體外胚胎的權利生成與民法典保護模式選擇

摘 要：以近年來體外胚胎糾紛裁判文書為對象，探討體外胚胎的問題由來、權利構成等問題。主張體外胚胎既包含人格權、身份權，也兼具“物”的屬性。民法典實施過程中，無論是以“人”的視角，還是以“物”的視角，體外胚胎在人格權獨立成編的體系構造中都能獲得有效保護，但在保護模式上尚需強化、細化具體條件和相關程序。進而提出以人格權編為主的人格權一體保護模式，輔之以《民法典》第1183條第2款為依據的侵權法保護，以第996條為依據的合同法保護三種模式，力求為體外胚胎的法律保護及糾紛解決提供有效的制度供給。于確證民事權利的同時，為司法裁判提供有益的適法參考和進路選擇。

關鍵詞：民法典;體外胚胎;權利譜系;保護模式

中圖分類號：DF55文獻標志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2021.05.02 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

體外胚胎技術的迅猛發展，向傳統哲學、法學、倫理學提出了嚴峻挑戰?！睹穹ǖ洹奉C行后，體外胚胎在傳統“人-物”二分的哲學命題假設和法學制度建構語境下是擇一而從，還是雙向兼顧，不僅關系到體外胚胎法律權利的定性定位，還關系到基本的人道人倫。

近年來體外胚胎司法裁判案件，游弋于“主體-客體”之間，迷困于“人-物”之分，出現“三同三不同”的司法困局：同案不同判、同判不同法（判決保護但適法依據不一）、同法不同權（適法依據相同但權利界定有異）。本文追溯“人-物”二分的歷史語境，比較域外胚胎立法精神和司法判例，主張在人格權獨立成編的體系效應下，應當認可并尊重體外胚胎的生命屬性，進而提出人格權法保護為主、侵權法、合同法保護為輔的三種保護路徑，在證成體外胚胎權利的同時，力求為司法裁判提供統一的適法參考和進路選擇。①

一、裁判路徑與司法難題

檢索近年來司法裁判文書，對于體外胚胎訴訟，無論是案由確定，還是權利認定，都呈無序之勢，既缺乏統一的裁判路徑指引，也缺乏明確的權利認定標準，最終導致“三同三不同”的司法困局。

（一）案由確定

2020年，最高人民法院發布《關于修改〈民事案件案由規定的決定〉的通知》（下稱《法[2020]346號》），申明案由體系的編排制定是人民法院“進行民事審判管理的手段”。實際上，人民法院如何確立案由，不僅影響到基礎法律關系的認定，還直接關系到當事人的請求權基礎和法官的適法依據。有學者據此主張，案由的定性就是法律關系的定性，凡可產生請求權的法律行為或法律規范，均得為請求權基礎。②

檢索中國裁判文書網，近年來體外胚胎民事糾紛不斷，人民法院受案后的案由認定或尊重當事人自主選擇，或法庭查明后予以變更。但總體而論，因認定標準不同，導致了法律關系認定結果的不同。即便屬于同一法律事實，但各級人民法院確定的案由亦難歸一統。

1.合同糾紛

以體外胚胎返還為例，2018年以來，廣東、江蘇、湖北等地人民法院一般將此類訴訟歸為合同糾紛。但究竟屬于保管合同糾紛，還是醫療服務合同糾紛，則分屬不同案由。以湖北已審結案例為例，一審人民法院認為，當事人夫妻將冷凍胚胎交由醫院保存，后要求醫院返還系保管合同糾紛;二審人民法院則認為，當事人與醫院之間形成的合同關系并非基于物的保管關系，而是基于雙方之間的醫療服務合同關系，其目的是胚胎移植。如胚胎無法成功移植，醫療服務合同目的自然落空，繼續保存胚胎既無合同依據，也無必要，故判令醫院返還胚胎。③

2.物權糾紛

對于體外胚胎返還案件，某地人民法院認定法律關系為合同關系，但將體外胚胎視為保管物，確定案由為物權糾紛而非合同糾紛，支持寄存人訴請，判令醫院返還原物。針對同一法律關系、法律事實，同一人民法院同一法庭的三份判決確定案由時都標注為返還原物糾紛。其中兩份判決認定為體外胚胎為保管物，保存期間屆滿，寄存人可依照《合同法》第376條、第377條領取保管物，保管人應當歸還原物①。另一份判決則認為，一旦保管合同期間屆滿，體外胚胎權利人未續費，則醫院已不具有占有胚胎的合同依據與法律依據，應依照《物權法》第243條返還胚胎。②

3.侵權糾紛

就目前審結案例考察，此類案件主要集中于夫妻離婚后對于婚姻存續期間內提供的體外胚胎的處理糾紛。雖然被確定為婚姻家庭糾紛，實際上屬于侵權糾紛。如湖北一對夫妻協議離婚后，女方單方植入胚胎并成功受孕。男方以醫療機構進行胚胎移植未經其同意，侵犯其生育權并造成精神傷害為由，訴請醫院承擔侵權責任。再審人民法院最后認定，該男性于婚姻關系存續期間內曾與醫院簽訂有書面授權委托書，從提取精液、胚胎冷凍至胚胎移植受孕成功的過程中，均未向受托方主張撤銷委托并銷毀精液樣本;同時，離婚協議中亦有自愿承擔婚生子女撫養費條款，據此推定胚胎移植顯系其真實意思表示，醫療機構并不構成侵權，裁定駁回其訴訟請求。③

（二）權利認定

司法實務中，不僅案由確定呈多元化趨勢，在權利（益）認定標準上也呈多元化趨勢。

1.主體性權利（益）

2018年以來，大量裁判文書法院側重于從主體性權利（益）層面界定體外胚胎的法權屬性，認為體外胚胎承載了人格、倫理的特性，具有人格和人身的雙重要素，理應歸為人格權和親權的保護對象，權利人對體外胚胎享有天然的、自然的、理所當然的權利（益）。④《民法典》施行以來，廣東省出現第一例冷凍胚胎糾紛案，法官在審理過程中認為，胚胎系當事人精子、卵子的結合，不僅含有當事人的遺傳信息，在生命倫理上與當事人具有最密切聯系。最終依據《民法典》第3條，認定供體提供者夫妻是胚胎“理所當然的權利人，享有保管、處置胚胎的民事權益?！雹?/p>

2.客體性權利（益）

雖然不否認體外胚胎的生命潛能和人身權屬性，但部分地方人民法院并不認同體外胚胎人的屬性，而是將其界定為所有權客體，保管合同標的，或徑行界定為保管物，甚至將剩余胚胎定性為“醫療廢物”。⑥通過認定保管合同關系，判令醫療機構返還原物。如深圳市福田區人民法院認定“胚胎為保管合同的標的，被告作為保管人對涉案胚胎不具有所有權及處分權?！逼溥壿嬶@然將所謂所有權、處分權歸屬于委托人。⑦武漢市江漢區人民法院則直接將冷凍胚胎界定為“保管物”，寄存人隨時有權領取。⑧

3.特定物權利（益）

此類判決秉持學界“中間體”觀念，界定體外胚胎為“人”和“物”的過度體。①該類學說認為，體外胚胎雖具有發展為“人”的潛能，但并非“人”本身，應歸屬于需要特別保護的“物”的范疇。如四川省成都市中級人民法院堅持“人格物”定性標準，一方面認定體外胚胎負載有人格性、身份性權利，以此排除醫療機構對胚胎的處分權，另一方面又認定體外胚胎屬于“物”，權利人隨時可以要求醫療機構返還保管物。②

（三）司法困局及成因

1.“三同三不同”的司法困局

截至2021年，對體外胚胎的價值認知和審判立場可謂三水分流，各行其道：或以“人”的屬性強調人身權保護，或以“物”界定權利歸屬，或以中間體雙向保護。由此，體外胚胎糾紛裁判出現“三同三不同”的司法難題：

（1）同案不同判? ?最典型的是一審法院與二審法院對同一案件出現截然不同的判決。例如妻子意外死亡，其丈夫、父母以繼承人身份要求醫療機構返還冷凍胚胎被拒后訴請人民法院保護其繼承權。一審人民法院認為冷凍胚胎屬于具有生命潛能的特殊物，不能成為繼承權標的。二審人民法院則一再強調死者丈夫、父母的法定第一順序繼承人，賦予其訴訟主體資格，但又技術性地回避了體外胚胎是否可以繼承的難題，轉而從身份權角度推定繼承人訴請返還體外胚胎權益具有身份法上的正當性，最終判決支持返還。③該終審判決對當地下級人民法院影響極大，后來一審人民法院涉及此類案件，多遵從該判決的精神和邏輯。④

（2）同判不同法? ?如深圳市福田區與羅湖區人民法院對體外胚胎返還請求都持肯定態度，且都認同體外胚胎屬于保管合同標的，但在具體法律適用上各有不同。福田區人民法院適用原《民法總則》第3條、第8條以及《民法通則》第5條;而羅湖區人民法院則適用《合同法》第376條、第377條。⑤

（3）同法不同權? ?如無錫冷凍胚胎案，一審和二審都適用原《民法通則》第5條：“公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯?！钡粚徣嗣穹ㄔ簭膶贆嗪屠^承權角度，認為體外胚胎具有專屬性且不能繼承，由此阻卻體外胚胎提供者之外具有親緣關系的其他利益關聯人的權利。二審人民法院則從人格權和身份權角度解讀法條。首先，認定胚胎蘊含人格權。當事人雙方雖然死亡，但冷凍胚胎“成為雙方家族血脈的唯一載體，承載著哀思寄托、精神慰藉、情感撫慰等人格利益?！逼浯?，認定胚胎具有身份利益，雙方父母“不但是世界上唯一關心胚胎命運的主體，而且亦應當是胚胎之最近最大和最密切傾向性利益的享有者?！弊罱K判決死者雙方父母對涉案胚胎享有監管權和處置權。①

2.成因

為什么會出現“三同三不同”的司法困局？竊以為有三方面原因：一是理論研究層面，近代大陸法系民法中的“人-物”二元界分理論引致體外胚胎法權定性定位的困難。理論界眾說迭出，莫衷一是，難以形成統一、權威的學說。二是立法層面，關于體外胚胎所涉民事權利尚無明確文本規范，導致法官尋法適法困難。體外胚胎移植系新興技術，涉及宗教、哲學、科技、法律各大領域，所涉生命倫理問題更為復雜，民事立法難以及時回應新技術所帶來的難題。三是實踐層面，我國目前體外胚胎的技術實踐呈現雙向進路，既有生殖性的體外胚胎，也有研究性或治療性的體外胚胎，直接影響了體外胚胎法律屬性的統一界定。在以生殖性目的進行的體外受精移植領域，顯系以孕育生命為前提，胚胎即生命本體;在以研究性或治療性目的而進行的科學研究和醫學實踐領域，體外胚胎僅僅是可供研究的物化素材或救助生命的工具。

比較之下，后兩個原因屬于次生性因素，真正引發司法困局的還是來自理論層域的分歧。本文后續部分結合民法典的文本表達，逐步梳理體外胚胎所涉理論分歧和司法難題，進而解讀民法典的立法旨意和制度供給，力爭從解釋論層面為破解上述司法困局提供新的角度和方法。

二、體外胚胎的問題由來與法律應對

體外胚胎的法律屬性如何定位？有學者稱其為“天字第一號問題”。②究其實，體外胚胎是“人”還是“物”的問題是近代“主體-客體”哲學命題與現代高科技二者交織的產物。要識別、對標體外胚胎的民事權利（益），必須對其所涉歷史語境和法律關系進行有效識別和理性界分，否則就可能陷入非此即彼，甚至舍本逐末的價值困境和邏輯迷局。

（一）位格與人格

考稽羅馬法，法學被定義為關于“神和人的事物的知識”③，尚未出現抽象、統一、獨立的“人格”觀念，“人”也并不是超越于神和自然的唯一存在，而是被涵括進更高位階的“位格”體系，屬于“神-人-自然”三位一體結構中的共時存在。

位格指外在于他者的獨立、自主、完整的存在，只要具備上述質素，都理應成為獨立的哲學、宗教、法律意義單元。在羅馬法中，神、自然（動物、植物等）和人一樣，都具有位格，分別歸屬于神法、自然法、人法調整。人雖然不具備超然性、唯一性，但卻是最重要的連接點，是有效連接神與自然的中介，是對神和自然人格化（personification）的手段。正是從這個意義上，羅馬法賦予了人極為重要的法律意義，也致力于保護胎兒生命。所以，只要是活體胚胎，羅馬法都視其為具有人格的人。④即便尚在母腹，都被視為孕產者的“子女”，與已出生子女享有同等權利。乃至身在母腹后來才出生的胎兒都享有提出遺囑無效的權利。①

更重要的是，無論胎兒出生后是市民法上的物（奴隸）還是人（自由人），在自然法上都被視為具有獨立生命權的個體，具有法律人身份（persona），是人（homo）而非物。②烏爾比安認為，如果孕婦為了墮胎，故意對自己身體施加暴力，導致胎兒生命終止，行省長官應當判處其流放之刑。同樣，如果孕婦死亡，在取出腹中胎兒前禁止埋葬，否則就“熄滅了一個生命的希望之火”，構成嚴重犯罪。③

羅馬自然法生命至上理念影響深遠。近代以來，不少國家如《秘魯民法典》《阿根廷國家民商法典》都主張人的生命始于受孕。意大利議會《醫學輔助生殖規范》直接將人工受孕體視為主體，享有與已出生者同等的生命、健康、身份、尊嚴等權利。④法國2004年《生命倫理法》修訂稿雖然不承認體外胚胎是法律人（personne juridique），但也界定其為生物人（êtres humains）。⑤

即便《德國民法典》嚴格區分人與物，司法裁判也并不承認體外胚胎享有權利主體的法律地位，僅僅認定其為具有人格利益的特殊物，也拒絕比照胎兒賦予其擬制人格并享有繼承權，但仍然承認體外胚胎具有正當權益。如果作為物的人類胚胎遭遇侵害，出生后作為享有主體地位的人與胎兒一樣可以擁有主張加害人損害賠償或替代賠償的請求權。⑥

（二）主體與客體

近代民法典運動秉持笛卡爾、康德、黑格爾等哲學家的理性主義哲學命題，人類自身通過“思”確證自我本質，實現了人從“能思之物” （res cogitans）向“思想主體” （cogitoergo sum）的世紀轉型。人上升為思想主體的結果有二：一是對羅馬法中神的疏離，人成為自在自為的獨立存在;二是人與自然的對立，自然成為一種擴延之物 （res extensa），淪為人類理性之工具和手段。⑦

法學領域如響斯應，為實現人的絕對化、均質化平等，近代民法突破了羅馬法三位一體的位格結構，通過人格抽象，從法權上確立了人的唯一性、至上性主體地位。隨著主體、人格、權利能力等概念生成和體系建構，主體之外的一切皆成為客體，成為可供人類意志征服、控制的對象。

“主體-客體”的哲學二分最終轉換為法學上的“人-物”二元區分。此點對體外胚胎的法權定位產生了絕對影響力，成為現代體外胚胎界定三水分流的核心和源頭?！兜聡痉ā贰兜聡穹ǖ洹窊舜_立了兩大關聯性原則：第一，唯有享有權利能力者才能成為權利主體;第二，權利能力始于“完全出生”（Vollendung der Geburt）。據此，從主體意義上而論，體外胚胎無大腦、四肢、情感、知覺、意識以及器官，自然不能成為主體意義上的人;從客體意義上而論，體外胚胎吻合了德國物權法非人身屬性、有體性、客觀存在性、可控制性等一切物的屬性。⑧易言之，近代民法典的人格抽象催生了“人-物”二分的價值內核和邏輯標準，大陸法系除部分國家將體外胚胎視為人之外，一般國家都追隨德國，將其視為物或者中間體。普通法系如美國除宗教氛圍較為濃厚的州將體外胚胎視為人之外，其他州或將體外胚胎視為中間體，或徑行視為物，甚至財產。顯例如 York v. Jones一案中，法官判定體外胚胎為夫妻個人財產，當合同目的變更，醫院的占有就變為非法占有（detinue），必須返還。①

“主體-客體”二分是近代理性主義哲學的獨創，雖然讓人獲得了法權意義上的初始性、均質化的絕對平等，但卻將體外胚胎、遺體、冷凍人、動物等置于物或中間體的范疇，如果沒有特別保護程序，很容易誘發生命倫理風險。正因為如此，一些學者如涅斯哲（Federico Nietzsche）等堅決反對“主體-客體”哲學分類，認為既背離了羅馬法，也背離了教會法。②

（三）人格權益與身份權益

“主體-客體”二分引發的不單純是體外胚胎的定性定位問題，還涉及其他問題。其中最重要也是必須明確的問題就是：如果界定為物，并且為特別程序保護的特殊的物，體外胚胎本身是否具有人格權益和身份權益？

就生殖性體外胚胎而論，現代技術下的胚胎脫離人體，在未成為獨立個體之前，確乎難以將其界定為人，其本身并不享有人格權益和身份權益。但與治療性體外胚胎不同，生殖性體外胚胎屬于供體提供者自我生命、尊嚴的物理延伸和精神寄托，僅僅是存在形式或物理空間發生了位移，其生命原權的本質和目的并未發生實質改變。

循此思路，作為孕育生命的生殖性體外胚胎，其本身就是個體生命和倫理身份的延續。如此，合子的形成，本質上就是生命的存在和開始。生命的時間應當延伸至胚胎形成之日;生命的空間應當延伸至每一個細胞組織和器官。這些組織體雖然以物質形態存在和維持，但具有獨立的生命倫理意義，與人類的倫理關聯、精神需求、身份認同高度同一。

由此而論，體外胚胎不僅具有生命倫理的人格權益，還具有身份權上的身份權益。即便在《德國民法典》“人-物”二分邏輯下，體外胚胎不能獲得權利能力和主體資格，但法律仍然通過保護供體提供者的權利達成對體外胚胎的間接保護。

這種解讀可以最大程度扭轉、緩解“人-物”二分所帶來的價值悖離和制度剛性。

（四）絕對權與相對權

如此定性，又涉及《德國民法典》關于絕對權和相對權二元區分的邏輯困境。如果認定體外胚胎具有人格權益和身份權益，則其自然歸屬于絕對權，不得轉讓、繼承、拋棄;如果能為轉讓、繼承、拋棄，則顯然又屬于相對權。

本文的立場是：對生殖性體外胚胎而言，即便被界定為特殊的物，也并不影響其絕對權屬性。美國有些州允許將人體胚胎無償捐贈給不孕夫婦，在我國現有審結案例中，也存在有限認可基于特定身份對體外胚胎享有權利的判決（如前列“江蘇無錫冷凍胚胎案”）。但必須明確的是，捐贈或繼承的并非是作為物存在的胚胎，而是生命自然延續的機會選擇和親緣身份的繼承或擬制，這是生命存在的社會性內核，毋庸否認。如此解讀，既可以確保人體胚胎的絕對權屬性，維護其作為生命潛能的至高無上地位，還可以保護當前失獨家庭的身份權益，維護基本人倫。

此外，因為體外胚胎承載有家族基因組，有學者提出體外胚胎應當歸屬于家族共同享有。①此種邏輯不僅會引致體外胚胎被物化、淪為所有權客體的道德風險，還有違作者自己主張的基因自主權，更會危及人格權的絕對權地位，以家族共有者身份強制或限制后代生育，陷入價值和邏輯的雙重悖論。

由上述論證可知，就生殖性體外胚胎而言，“人-物”的二元區分也就是一種技術手段或邏輯區分，原則上都不會影響法律對其進行強力保護。無論視其為人的主體性保護，還是如德國法將其視為特殊的物，甚至視其為財產的客體性特別保護，各個國家一般都遵循了人的生命倫理價值和邏輯。極而言之，即便體外胚胎被法律界定為特殊的物，也并不妨礙對其比照人的標準進行特別保護。

三、體外胚胎的權利證成與譜系生成

我國民法典主體標準借鑒了《德國民法典》。按照第13條和第15條的規定，自然人的權利能力始于出生，終于死亡。那么，民法典體系中，生殖性體外胚胎處于何等地位？其所涉權利如何證成？其權利譜系如何歸納？

（一）體外胚胎的權利證成

雖然《民法典》總則編未能將體外胚胎涵攝為人的范疇，但在人格權獨立成編的體系效應下，完全可以通過第3條和人格權編的具體規范對供體提供者的人格權、身份權保護實現對體外胚胎最高位、最優化保護。

1.體系化位置

就其價值意義而論，體外胚胎屬于自然人生命的延續、人格的再現和身份的確證，理應歸位于人法范疇，其語義鏈接的主體是作為自然人的供體提供者，其權利涵攝的是自然人的各項人格權、身份權。如此，對體外胚胎的保護實際上就是對人的保護，其體系化位置可以以主體權利納入總則編和人格權編。

就其工具意義而論，體外胚胎未植入、著床前，可以從技術上和邏輯上將其歸位于特殊的物，由《民法典》人格權編和侵權法編第1183條第2款共同調整。但必須明確的是，雖然屬于物，不具有意識、情感且脫離人體存在，但其系生命的早期形態，有可能發展為生命個體，應當比照人的標準進行特別保護。非因特別原因和法定條件，任何人不得侵害。由此，無論是屬于人的范疇，還是屬于物的范疇，生殖性體外胚胎都能進行體系歸位并獲得全方位保護。

2.權利屬性

按照上述思路，無論是界定為人，還是界定為物，無論是針對供體提供者，還是針對體外胚胎，權利最終指向的都是以人格和身份為核心要素的絕對權。

所謂絕對權，就其本源意義而言，在德國法上系指可針對一切人產生效力的權利。自供體提供者而言，體外胚胎系其人格尊嚴、生命延續的權利所在，理應屬于絕對權;自體外胚胎本身而言，雖不能稱其為人，但仍然屬于供體提供者人格權的實現或再現，屬于權利之上的權利，同樣屬于絕對權。①

絕對權內涵豐富且復雜，就體外胚胎保護而論，最重要的有兩種：一是至高無上性。體外胚胎的生命特質包蘊了人的尊嚴，而人的尊嚴處于超越一切實在法的絕對存在，是一種絕對價值。 ②二是絕對排他性。所謂人格權的絕對排他性，系指權利人之外的任何人，非經權利人同意且無法定違法阻卻事由，不得侵害、限制、剝奪特定主體之人格權。否則，無論是否存在過錯，無論是否造成損害，都必須承擔侵權責任。③

3.權利行使與限制

雖然將體外胚胎的權利定性為絕對權，但在權利行使過程中，并不意味著權利的絕對化。權利人行使權利尚需受限于法律的禁止性規定和公序良俗原則。

薩維尼將人對自身的權利（in persona cujusque）稱之為“原權”（Urrecht），認為這些權利是所有真正權利的基礎和前提且不受亦不容任何人干涉、侵害。具體包含生命（vita）、身體不受侵犯（incolumitas corporis）、自由（libertas）、名譽（existimatio）四類。但薩維尼原權論在認可人格權的自然性、絕對性、排他性的同時，并不贊同將上述原權設計為具體法律權利。其理由是，如果過度拘泥于權利的自然性、絕對性，就可能導致兩個后果：一個是個體對自身權利的絕對支配力，引發自殺的權利，違背自然法則;二是個體對自身權利的絕對排他力，可能引發對他人權利的排除，導致對他人的物化甚至奴役。④易言之，將體外胚胎定性定位于絕對權，僅僅是為了保障其作為生命特質存在的人格尊嚴、人身自由、人倫地位，并不意味著賦予權利人絕對化的自由權利。

（二）人的界域及其權利構成

在民法典“人”的視野下，為最大程度尊重生命倫理和人格尊嚴，價值上和邏輯上都可以賦予權利人對生殖性體外胚胎享有人格性和身份性權利（益）。

1.人格權（益）

既可能涵括《民法典》第990條第1款所列具體人格權，也包蘊該條第2款的人身自由、人格尊嚴等人格權益。王澤鑒先生將其統稱為“人格法益”。⑤具體包括但不限于如下幾類：

（1）生命權? ?《民法典》第1002條生命權規定了生命安全和生命尊嚴兩類。就供體提供者而言，體外胚胎本身就是其生命的本質屬性和物理呈現，雖然暫時與人體分離，但最終會回歸母體，誕育生命。換言之，體外胚胎就是供體提供者按照自然規律和技術條件的自我生命續造，其生命權屬性自不待論。

就體外胚胎而言，雖然其并非個體生命的現實存在，也不具備生命的形式和要件，法律也未賦予其主體地位，但因其與供體提供者的權益具有一體性、同質性，承載了權利人的人格權，法律對其特別保護無非基于兩個原因：一是對未來可能生命的尊重;二是對胚胎權利人現實權利的保護。兩者似二實一，不可分解，否則，權利人的權利既無可寄托，亦無從保護。2001年，日本頒發《關于管理制定胚的指導原則》，僅允準用14天以內的體外受精所產生的剩余人體胚胎開展研究，其目的就是為了維護人體胚胎作為生命體的尊嚴。2004年，法國《生物倫理法》雖然沒有界定其“法律人”地位，但也不再如以前認定其為物，而是強化其生物人地位，強調人體胚胎是生命的開端，必須受到尊重。①

（2）身體權? ?主要涉及《民法典》第990條第2款中的人身自由和第1003條身體權中的“行動自由”。按照各國立法的主流趨勢，與體外胚胎相關的身體權天然應包含了精神自由和行為自由兩大內核并不斷被憲法、民（私）法確證。② 以生育權為例，是否生育，何時生育，以何種形式生育，都屬于權利人的自由。正因為如此，即便法國司法界有判決將體外胚胎視為“動產”者，但必須冠以“特殊”限定詞，且不得作為財產權利之標的被估價。③蓋因體外胚胎屬于人體的附屬物、衍生物，應當比照《法國民法典》第16條身體權進行特別保護。

（3）健康權? ?《民法典》第1004條健康權涵攝了身與心的健康。體外胚胎的特殊法律地位決定了其對特定主體具有不可或缺的倫理意義和情感價值。如果體外胚胎意外滅失毀損，必然對權利人帶來身體、精神兩方面的壓力，危及其健康權。2004年，因醫療中心停電導致一對夫妻寄存的體外胚胎無法植入，法國亞眠行政法院判令醫療中心賠償各種損害10 000歐元，其中即包括財產損害，也包括精神損害。2005年，在上訴環節，法國杜埃上訴法院認定體外胚胎既不是人，也不是具有神圣價值的“人體產品”，甚至不屬于“珍貴生物”，據此駁回這對夫妻的一切訴訟請求，引發了學界廣泛的質疑和尖銳的批判。④

（4）人格尊嚴? ?體外胚胎還涉及《民法典》第990條第2款規定的人格尊嚴。 體外胚胎本身是否享有生命安全和人格尊嚴目前尚難達成共識，但根據已審結案例，所有判決都無一例外地認可了體外胚胎對權利人具有特定的人格意義。在最近一起案例中，女當事人因年齡原因無法進行胚胎移植，要求醫療機構返還所寄存的兩枚人體胚胎。但醫療機構認為，既然人體胚胎已無法著床，生殖目的無法實現，所存胚胎應當認定為“醫療廢物”，應由醫療機構處置。但當事人主張，體外胚胎有自身的遺傳基因，即便不能延續生命，但其情感價值和人格尊嚴并不因此而消滅，不能被視為“廢物”，也不能任由他人隨意處置，而應當返還給權利人。該訴請得到法庭的支持。⑤

本案判決的積極意義就在于，體外胚胎蘊含權利人的遺傳基因和人格尊嚴，即便要通過醫學方法廢棄，亦不應當視為“醫療廢物”，且必須在廢棄前進行充分的倫理評估。

2.身份權（益）

《民法典》沒有明確規定身份權及其種類，而是通過第112條、第1001條和婚姻家庭編對身份法上的權利（益）進行統一整合。其中，第1001條是連接整部法典的身份法核心條款。該條規定，如總則編、婚姻家庭編對身份權利有規定者，從其規定;如未規定，則可比照適用人格權規定予以保護。

究其實質，體外胚胎并非生命個體，并不存在現實意義上的身份權利關系，但對體外胚胎權利人而言，體外胚胎是其締造生命和建構身份的前提。特別是獨生子女夫妻雙雙而亡，法律對體外胚胎的保護就不單純是對未來可能生命的權益保護，更是對失獨家庭基因傳承權利和親屬身份倫理的維護。

比如基因傳承權利與身份建構。體外胚胎包含了特定的基因密碼，代表著個體和家族的身份傳承，也是能夠進行身份確證的生物學依據?！睹穹ǖ洹奉C行前，關于基因權的研究，學界有過廣泛而熱烈的討論。①有學者將基因遺傳權界定為人格權，②但從生物學、社會學、法學角度考察，該項權利更接近身份權，是自然人基于自然法則和特定身份而享有的創造、延續自我生命的權利。

按照鮑曼的共同體理論，體外胚胎不僅是一種生物基因遺傳，還是一種社會身份建構（identity building）。③在傳統中國，養育子女、傳遞血嗣與其說是自然權利，倒不如說是身份義務?！安恍⒂腥?，無后為大”的俗諺不僅揭示了婚姻的本質，也詮釋了家庭的功能，最終上升為道德和法律雙向保護的文化策略，形成了馬林諾夫斯基所謂的“文化迫力”，以期實現血緣傳遞和種群強盛。④

此外，無論稱之為基因遺傳權，還是稱之為生育權，對于家庭家族而言，每一個生命的誕生，都會產生特定的身份關聯和利益關聯。為什么在人格權外還需要關注身份權？因為特定身份是享有特定身份利益和財產利益的前提，最終從倫理共同體走向利益共同體，實現社會團結。史華茲主張，傳統中國政治和法律權威的絕對合法性來源無非有二：一是祖靈崇拜;二是家族譜系，特別是王族譜系。無論是共同祖先的尊奉，還是譜牒世系圖的編纂，最重要的依據就是血緣身份以及由此建構的親緣關系。⑤依吉登斯的社會結構理論，基于身份而產生的親屬稱謂，不僅是個體存在的自我認同（ego indentity），還是通過身份“內在連帶”（inner solidarity）形成理想共同體的公共安排。⑥

（三）物的界域及其權利構成

檢索裁判文書網，在已審結案件中，雖然并未忽略體外胚胎作為“人”的一面，但更多的判決還是將其置于“物”的范疇進行保護。

體外胚胎作為“人”的保護應享有何種權利一如上述，那么，作為“物”，且作為特殊的物，其權利性質和構成又當如何界定？竊以為，既然體外胚胎涵攝了人格與身份，其作為“物”的權利即不得違背其絕對權本質。如此，亟需探討并判明的問題有：

1.體外胚胎能否作為所有權客體？理論研究層面，有學者認為供體提供者對體外胚胎享有無可爭辯的所有權;①司法實踐層面，眾多判決也將其作為保管合同標的甚至所有權客體。②

本文的立場是，體外胚胎不宜作為所有權的客體。揆諸民法典的價值立場和體系安排，體外胚胎顯然不能歸入一般的物，只能歸入《民法典》第1183條第2款具有人身意義的特定物，其體系化位置并不在物權法編，而是在侵權責任編，其對接的實體權利就是人格權編中的人格權利和身份權利。

同時，將體外胚胎視為所有權客體，則所有權人即享有充分而自由的處分權，可以買賣交易，可以作為遺產繼承，可以贈與，甚或可以任意拋棄。如此，既不能體現體外胚胎作為特定物的應有地位，更可能危及體外胚胎的生命倫理價值和道德共識，還可能與公共政策發生嚴重沖突。

2.對體外胚胎享有的權利是否具有專屬性？基于體外胚胎的人格屬性，原則上應界定為專屬權。但鑒于體外胚胎尚具有身份屬性，在特殊情形下，如“江蘇無錫冷凍胚胎案”中，雙方獨生子女同時意外身亡，可允許其直系親屬對體外胚胎享有身份法上的權利，以維護人道人倫，達成情、理、法三者的諧調。但必須明確的是，對于此類權利的保護，并非是保護物的層面的財產繼承權，而是保護的自然倫理層面的生命和身份的延續權利。該案當事人后續以代孕方式誕育了后代，于私法領域毫無窒礙;至于違反行政法規當如何處置，則屬于另一法律關系。

3.權利人對作為特定物的體外胚胎享有何種權利？揆諸目前國內外立法和判例，體外胚胎作為獨立的特定物，其權利人主要為供體提供者，其最重要的權利應當有三種：

（1）保管權? ?前已述及，基于生命倫理、道德共識和公共政策，權利人對體外胚胎的權利不宜也不能界定為所有權;同時，體外胚胎在植入前具有與人身的可分離性、有期性（國內醫療機構保存期一般為5年），如果出現無法植入的情形，除權利人與保管人另有約定外，應當返還權利人自行保管。

（2）監護權? ?部分判決將體外胚胎權利人的權利稱為“監管權”，多有不妥且名不副實。監管權一般為公法機關所享有，本非私權主體所能行使。同時，囿于體外胚胎所需的高標準保存技術條件，權利人不可能對其進行實際管理。最佳的路徑可以參酌、比照監護權，賦予權利人對通過委托合同交由特定機構保存的體外胚胎享有查詢、監督、保護的權利。

（3）處置權? ?目前一般有委托處置、自行處置兩類。前者是權利人通過簽署知情同意書，在特定條件下委托醫療機構處置體外胚胎，或植入，或繼續保存，或留存為教學科研所用;后者如權利人索回人體胚胎，或另行委托他人保存、植入，或消極不作為，任其喪失生命機能。

四、體外胚胎民法典保護的三種模式

《民法典》實施過程中，如何選擇體外胚胎的保護模式？根據上述語境追溯和權利歸納，體外胚胎不宜再遵循物權法保護路徑。此種模式既無從表征體外胚胎的人格、身份權利內核，還可能在“人-物”二元邏輯下引致體外胚胎客體化、商業化，誘發道德倫理風險以及生物安全風險。

鑒于人格權獨立成編，針對體外胚胎“人”的屬性層面，本文建議采用人格權為主的保護模式，通過追尋、對標上列權利體系進行本體性、概括性、一體化保護;針對體外胚胎“物”的屬性層面，可采用侵權法、合同法保護模式，通過侵權責任編第1183條第2款和合同編第996條進行輔助性保護。

（一）侵權法保護路徑：《民法典》第1183條第2款的立法宗旨與適用條件

1.立法宗旨

《民法典》第1183條第2款規定：“因故意或者重大過失侵害自然人具有人身意義的特定物造成嚴重精神損害的，被侵權人有權請求精神損害賠償。”該條的立法宗旨并非保護單純的“物”，也不保護體外胚胎的生命安全和人格尊嚴，而是強調其“特殊性”（以物理形式存在的可能的生命形態）及其與供體提供者等權利人的精神、人格、身份關聯，進而對其進行特別保護（可主張精神損害賠償）。如此規定，由物及人，有利于確證體外胚胎的未來生命潛能以及由此產生的系列人格、身份權益。

從體系安排角度考察，一如前述，該條的體系位置并不在物權法編，而是位于侵權責任編，其實體權利對接的是人格權編，顯然不是為了保護物，而是保護隱含于特定物之后的精神利益或人格、身份權益。此種技術性、邏輯性處理有利于超越“人-物”二分的局限，以物的特殊保護實現對人的保護。

2.適用條件和標準

《民法典》頒布后，即有學者主張體外胚胎之類的物應當歸屬于具有人身意義的特定物。①此點固無疑義，但如何確立該條款的適用條件，尚需注意如下四個問題。

（1）是否以故意或者重大過失為要件？為什么該款以故意或重大過失為要件？有學者認為，如此規定是為了防范客體泛化。因為具有人身意義的特定物概念本身系開放式結構，如不加限制，就會過度泛化。②究其實，該款如此規定應當另有其因：一是受“無過錯無責任”理念的影響。所謂“故意”，按照拉倫茨的理論，是行為人明知自己行為可能會侵害他人權利或違反法定義務而有意而為，屬于一種過錯。如果行為人沒有故意或沒有過錯能力，原則上不應科以法律責任。③二是防范主觀權利的濫用。基于精神、人格損害的不可證明性，傳統侵權法雖然適用善良風俗原則對其進行保護，但為了防范主觀權利不必要的“營養過?！?，無一例外地都附加了一個前置條件：以故意為限。④對此，拉倫茨、梅迪庫斯達成高度一致。⑤

嚴格意義上講，拉倫茨、梅迪庫斯所關注的是善良風俗原則的理解和適用，主張違反善良風俗致人損害應負損害賠償義務，但為防范主觀權利濫用和法官過度造法，應以故意為要件。但體外胚胎與人格權、身份權息息相關，具有絕對權性質，一旦侵權事實發生，無論加害人是否有過錯，都應承擔侵權責任。⑥

（2）如何界定損害？該款將2001年最高人民法院發布的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第4條“具有人格象征意義的特定紀念物品”擴展為“自然人具有人身意義的特定物”，可以更有效保護特定物及其所承載的人身權利。但該條并未如前司法解釋將損害標準客觀化，以物的“永久性滅失或者毀損”作為實際損害的依據，可能導致司法環節中對物的損害和精神損害兩者因果關系的無謂爭論和舉證責任分配的困難。

實際上，該款的立法宗旨和邏輯應當是：特定物承載了人身權利——侵害具有人身意義的物就是侵害人身權利——如果發生特定物毀損滅失，權利人有權訴請精神損害賠償。如此，既解決了損害標準的客觀化問題，也避開了侵害特定物與精神損害之間因果關系的認定難題，還不需要考慮舉證責任分配問題，可謂一石三鳥，事半功倍。以體外胚胎保護為例，作為特定的物的體外胚胎一旦毀損滅失，即構成實際損害，且直接引致人格、身份利益的喪失和嚴重的精神損害。就已有判決考察，實務中多遵循此種邏輯思路。四川某地一“祖墳被侵案”，人民法院認定：祖墳是后人追憶和祭祀祖先的特定不動產，不僅負載了死者的人格利益，還承載了死者近親屬的精神利益——祖墳被侵害，即構成實際損害，侵權人應當承擔精神損害賠償責任。①

（3）如何認定損害程度及精神損害賠償標準？財產損害一般具有可供識別的外觀和通行的估價標準，如墻體毀損、價值降低、居住功能弱化等等，但非財產損害如何認定損害程度？如何確立精神損害賠償標準？究其實，在司法實務中，只要認定構成侵權和精神損害存在，一般可參照主觀惡性程度、損害程度、加害人賠償能力、習慣法賠償標準等情形酌情而定。循此思路，在適用該款時可參考如下標準：胎兒死亡比照正常人死亡精神損害賠償金酌減，體外胚胎滅失賠償比照胎兒死亡精神損害賠償金酌減。

（4）如何防范法官過度“造”法？體外胚胎及其所涵攝的人格、身份權利一旦遭遇侵害，肯定會造成精神損害。但客觀而論，無論是作為抽象的人格權利還是身份權利，還是由此產生的精神損害，都具有主觀性。民法典實施過程中，尚需對該款進行統一解釋，允執其中，力臻妥適。否則不僅會引致法官自由裁量權的無限極增長，還會誘發更多的民事糾紛。保護不力，會危及基本人道人倫;保護過度，又會陷入“道德歇斯底里的放縱狂歡”。②

（二）合同法保護路徑：《民法典》第996條的適用空間

《民法典》第996條為體外胚胎提供了合同法保護路徑。該條規定，因當事人一方的違約行為，損害對方人格權并造成嚴重精神損害，受損害方選擇請求其承擔違約責任的，不影響受損害方請求精神損害賠償。按照文義解釋，該條的“不影響”應當理解為：權利人在訴請加害人承擔違約責任時，同時保有訴請其承擔精神損害賠償的請求權。

針對體外胚胎的司法保護，適用《民法典》第996條時尚需明確其適用前提與空間。

1.適用前提：如何理解《民法典》第996條與第186條的關系？《民法典》頒布后，兩個條款的差異很容易引發爭論。按照第186條，如果因違約行為導致人身權益受損，受損害方只能在違約責任或者侵權責任擇一而從，屬于“單行道”;而第996條顯然屬于“雙行道”。

實際上，兩個條款并不存在矛盾。理由有三：一是立法目的有異。第186條強調的是責任競合情形下當事人選擇財產責任或非財產責任的自由，而第996條強化的是人格權獨立地位，突出人格權獨立成編的體系效應。德國早在2002年，即通過修正案形式廢止了《德國民法典》原第847條，于第253條項下新增第2款，強化了精神損害賠償請求權既可因侵權行為而產生，亦可因其他行為而產生，以強力保障身體、健康、自由、性自主權等四類人格權。二是體系位置不同。第186條屬于解決責任競合的一般條款，而第996條位居第995條人格權請求權之后，第997條人格權保護禁令之前，顯然屬于人格權特別保護條款。三是權利人享有選擇權。兩個條款都屬于賦權型條款，可由當事人自由選擇，法官不得主動適用。按照最高人民法院《關于〈修改民事案由規定〉的決定》（法[2020]346號）要求：“請求權競合時個案案由的確定。在請求權競合的情形下，人民法院應當按照當事人自主選擇行使的請求權所涉及的訴爭的法律關系的性質，確定相應的案由?！本唧w而言，在體外胚胎保護領域，當事人既可以選擇第996條，在要求違約方承擔違約責任的同時承擔侵權責任，也可以通過寬宥、簽署諒解協議書等方式選擇第186條，僅要求其承擔違約責任。

2.雙方之間存在合同關系且出現責任競合。體外胚胎引發的責任競合只能出現在委托人與醫療機構之間或者委托人相互之間，排除了身份法上其他近親屬訴請賠償的權利，該類人的權利可以通過侵權法或人格權路徑予以保護。

3.以違約侵害人格權、身份權并造成嚴重精神損害為前提。體外胚胎因受托人在履約過程中未盡到保管義務導致胚胎毀損滅失，或因胚胎具有嚴重瑕疵而繼續植入等都可能導致對人格權、身份權的侵害并引發嚴重的精神損害。在體外胚胎受精移植過程中，無論是受托人違反前合同義務，還是違反主給付義務，抑或是違反后合同義務，都有可能導致違約且侵害委托人人格權、身份權。

4.舉證責任分配?！睹穹ǖ洹吠ㄟ^第1165條和第1218條原則上確立了醫療損害責任的過錯責任原則，如果醫療機構有過錯或過失導致體外胚胎毀損滅失或錯誤植入，則應當承擔違約責任或侵權責任。根據第996條的立法邏輯，只要醫療機構的行為構成違約即應視為有過錯或過失。但尚需留意者，體外胚胎的保存植入需要特定的專業技能、設備和技術條件，其診療規范、技術指標、操作流程都有嚴格的要求，一般委托人根本難以知曉，難以控制。所以，第996條的適用在舉證責任分配上還應當考慮兩個問題：一是推定過錯。只要醫療機構違反了《民法典》第1222條所列的診療規范，則可適用推定過錯原則。二是舉證責任倒置。由受托人證明自己無過錯或委托人有過錯，否則推定為有過錯。唯其如此，才能真正實現第996條的立法目的，切實保障委托人權利。

5.訴權選擇與案由確定。細繹《民法典》第996條的立法原意，之所以開通“雙行道”，不僅是為了強化人格權保護，凸顯人格權編的體系效應，還有一個目的就是訴的合并，減輕訴累，節約司法資源。如此，在訴權和案由選擇中，權利人僅需選擇違約之訴同時附帶精神損害賠償即可實現雙向目標，毋需選擇第186條，于違約之訴后再另行啟動侵權之訴，避開一事不再理的訴訟風險。

（三）人格權保護路徑的幾個特殊問題

前已述及，通過人格權對體外胚胎進行一體保護，并不是要顛覆“人-物”二元區分的價值預設和邏輯標準，賦予體外胚胎法律人格，而是在保護對象和范圍上為體外胚胎提供權利基礎，進而在保護手段上比照“人”的標準或法律地位對其進行特殊保護。體外胚胎所涉人格、身份權利構成及保護已如前述。此處要探討的是適用人格權編對體外胚胎進行保護時需要特別辨明的幾個問題。

1.是否能夠放棄？遵循底線生命倫理原則，即便在“人-物”二分的德國，也特別強調體外胚胎的特別保護。比如德國《胚胎保護法》嚴厲禁止生殖目的之外的胚胎培育，更不能“殺害”人體胚胎取得干細胞，違者處3年以下有期徒刑或罰金。同時，該法規定受精移植的人體胚胎一次不得超過三個，且無論質量如何，三個人體胚胎都必須一次性植入人體，不得冷凍或丟棄。

但在特殊情形下，如人體胚胎存在瑕疵、夫妻離異或拒絕生育、女性年老或死亡，無論是出于自然法則，還是出于基本人倫，權利人都有權利選擇放棄?？疾炷壳鞍咐?，有約定放棄和事實放棄兩種情形。前者是委托人與受托人通過合同約定，如委托人夫妻離異、一方或雙方死亡且未簽署書面協議或遺囑，夫妻雙方中任何一方提出相反意思表示，受托人均有權終止保管義務。①后者如委托人拒絕繳納費用，或保存期滿后3月內不提出續期申請，或自己保管任由人體胚胎自生自滅等等。

2.是否適用人格權保護禁令條款？《民法典》第997條確立了人格權侵害禁令制度，該條是否適用體外胚胎保護？竊以為，體外胚胎既然具有“人”的屬性且涵攝權利人的人格權、身份權，理所當然可以適用。當委托人有證據證明受托人正在實施或者即將實施侵害其人格權的違法行為，不及時制止將使其合法權益受到難以彌補的損害的，有權依法向人民法院申請采取責令受托人停止有關行為的措施。

從程序保障角度而言，《關于〈修改民事案由規定〉的決定》（法[2020]346號）也將人格權侵害禁令新增為獨立的二級案由，在“申請人格權侵害禁令案件”項下單設了“申請人格權侵害禁令”專條。

3.相關權利是否可以移轉？體外胚胎所涉人格權、身份權具有專屬性。作為專屬權，不僅本權不得讓與、繼承，基于本權而產生的請求權亦不得轉讓、繼承，此乃大陸法系之通例。但如果該項專屬權及其相應請求權已經通過訴訟方式行使，或已通過契約達成承諾，按照王澤鑒先生的觀點，由此產生的精神損害賠償金即與普通財產權無異，具有可移轉性，可轉由利害關系人行使。②

綜上所述，三種模式選擇不僅是當事人的訴訟策略選擇，還是人民法院界定法律關系、確立案由的司法標準。因體外胚胎的本體性權利植根于人格權、身份權，所以，無論是采侵權法模式，還是合同法模式，都不能悖離人格權編的基本立法宗旨和具體權利規范。

最后需要說明的是：第一，《民法典》并未就體外胚胎的法律屬性做出明確界分。但從文本解釋和體系解釋角度考察，《民法典》對于生殖性體外胚胎更注重其“人”的屬性，在人格權編賦予了體外胚胎“人”的保護效力，即便將其歸屬于侵權編第1183條第2款規定的特定物，但其所指向的也是體外胚胎的“人身”意義而非“物”的意義。

第二，體外胚胎究竟屬于“人”還是“物”？這是一個世紀性難題，也可以說是一個永恒且具廣泛爭議的哲學話題，絕非單一學科所能專擅而決。本文的初衷并非是要突破近代民法“人-物”二元區分邏輯，為體外胚胎尋求“人”或“物”的法權屬性界定或體系安置方案;也不贊同隨機性的“中間體”說，而是試圖通過，描述性方式對體外胚胎所涉“人”或“物”的屬性及其可能涵攝的權利（益）進行逐項識別、解讀，進而對我國民法典“人-物”區分邏輯語境下體外胚胎所涉權利（益）的司法認定和保護提供一種可能的解釋學認知角度和解決方案。

第三，我國的體外胚胎分為生殖性與治療性兩種。通過文本解讀，無論是“人”的主體性界定，還是“物”的體系性安排，民法典對生殖性體外胚胎所涉權利（益）都提供了人格權保護為主、合同法、侵權法保護為輔的體系化模式，后續單行法、特別法應當在此基礎上細化、強化、深化，不宜再翻新曲，徒增困擾。

The Rights Construction of In Vitro Embryos and its Protection Mode in Chinas Civil Code

Liu Yun-sheng

（Law School， Guangzhou University， Guangzhou 510006）

Abstract：Taking the judgement documents as the research object， this paper discusses the origin of the problem， the composition of rights of in vitro embryos， which holds that in vitro embryo contains not only the right of personality and identity， but also the attribute of “thing”. In the process of Civil Code implementation， whether from the perspective of “human” or “thing”， in vitro embryos can be effectively protected under the system effect of independent compilation of personality rights， but its protection mode should be consolidated and specified. Furthermore， this paper puts forward three modes of integrated protection of personality rights based on personality rights， Tort Law protection based on Article 1183 （2）， and Contract Law protection based on Article 996， so as to provide useful reference to application of law and route selection for judicial decision， as well as justifying civil rights.

Key Words： Chinas Civil Code; in vitro embryos; genealogy of rights; protection mode

本文責任編輯：林士平

青年學術編輯：孫? ? 瑩

收稿日期：2021-07-03

作者簡介：劉云生（1966），男，四川綿陽人，廣州大學法學院教授，博士生導師，不動產研究院研究員。

①? ? 行文之初，特就相關事項說明如后：第一，概念界定。本文所稱“體外胚胎”，系醫學界“體外受精-移植胚胎”的簡稱，特指已受精但尚未植入人體的胚胎。美國一般稱為“前胚胎”（pre-embryo），通過冷凍保存的稱為“冷凍胚胎”（frozen embryo），系“出生前的生命”（prenatal life）。（李昊：《冷凍胚胎的法律性質及其處置模式——以美國法為中心》，載《華東政法大學學報》2015年第5期，第58頁。）德國將其界定為“未來的出生者”（die sp?tere Lebendgeburt）。（吳桂德《德國法上人類體外胚胎的法律保護及其借鑒》，載《交大法學》2020年第3期，第89頁。）國內有學者將其稱為“受孕體”（concepito），以別于自然懷孕的“子宮居者”（Qui in utero sunt）。（徐國棟：《人工受孕體在當代意大利立法和判例中的地位》，載《華東政法大學學報》2015年第5期，第15頁。）第二，討論范圍。目前中國體外胚胎分為兩類：一類是生殖性體外胚胎。以孕育生命為目的，胚胎即生命本體，屬于一種目的性存在;一類是治療性體外胚胎，以醫學和科學研究為目的，胚胎作為治療手段和研究對象，屬于一種工具性存在。為實現邏輯與價值的雙重統一，本文僅探討前者，不討論《民法典》第1006條、第1009條規定的治療性體外胚胎所涉問題。第三，案例來源。除另行注明外，本文所舉案例，均采擷自“中國裁判文書網”（https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/）。

②? ? 吳香香：《請求權基礎思維及其對手》，載《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學版）》2020年第2期，第92頁，第102頁。

③? ? 武漢市中級人民法院（2019）鄂01民終11141號二審民事判決書。

①? ? 成都市錦江區人民法院（2020）川0104民初1992號和（2019）川0104民初8662號一審民事判決書。

②? ? 成都市錦江區人民法院（2020）川0104民初3685號一審民事判決書。

③? ? 湖北省高級人民法院（2017）鄂民申2456號民事裁定書。

④? ?東莞市第一人民法院（2020）粵1971民初32070號一審民事判決書;成都市中級人民法院（2020）川01民終13880號二審民事民事判決書。

⑤? ? 廣州市越秀區人民法院（2021）粵0104民初525號一審民事判決書。

⑥? ? 所謂“剩余胚胎”系指已過冷凍保存期或成功植入后剩余的胚胎組織。參見薛亞梅、呂杰強《體外受精-胚胎移植中剩余胚胎去向的倫理思考》，載《中國醫學倫理學》2007年第4期，第46頁。 對于剩余胚胎，醫療機構一般主張有權利采用醫學方法廢棄，故又稱之為“醫療廢物”。參見前引（2021）粵0104民初525號一審民事判決書。

⑦? ? 深圳市福田區人民法院（2020）粵0304民初53713號一審民事判決書。

⑧? ? 武漢市江漢區人民法院（2021）鄂0103民初1226號一審民事判決書。

①? ? 具體理論學說可參考楊立新“倫理物”理論和冷傳莉“人格物”理論。楊立新：《冷凍胚胎是具有人格屬性的倫理物》，載《檢察日報》2014年7月19日第03版;楊立新《人的冷凍胚胎的法律屬性及其繼承問題》，載《人民司法（應用）》2014年第13期。冷傳莉：《論民法中的人格物》，法律出版社2011年版，第39頁。

②? ? 成都市錦江區人民法院（2020）川0104民初1031號、（2020）川0104民初1707號、（2020）川0104民初7403號、（2020）川0104民初10660號、（2020）川0104民初10690號等系列一審判決書。

③? ? 南京市中級人民法院（2018）蘇01民終5641號二審民事判決書。

④? ? 南京市鼓樓區人民法院（2020）蘇0106民初10096號一審民事判決書。

⑤? ? 深圳市福田區人民法院（2018）粵0304民初40903號一審民事判決書，（2020）粵0304民初53713號一審民事判決書;深圳羅湖區法院（2020）粵0303民初39714號一審民事判決書。

①? ? 無錫市中級人民法院（2014）錫民終字第01235號二審民事判決書。

②? ? 徐國棟：《體外受精胚胎的法律地位研究》，載《法制與社會發展》2005年第5期，第53頁。

③? ? ?[古羅馬]查士丁尼：《法學總論—法學階梯》，張企泰譯，商務印書館1989年版，第1頁。

④? ? 黃風：《羅馬法》（第二版），中國人民大學出版社2014年版，第53頁。

①? ? [古羅馬]優士丁尼：《法學階梯》，徐國棟譯，中國政法大學出版社1999年版，第193頁注釋[154]。

②? ? 徐國棟：《人工受孕體在當代意大利立法和判例中的地位》，載《華東政法大學學報》2015年第5期，第15頁。

③? ? [意]皮爾安杰羅·卡塔拉諾：《法與人的概念》，宋曉君、李靜譯，費安玲主編《學說匯纂》（第2卷），知識產權出版社2009年版，第136-137頁。

④? ? 徐國棟：《體外受精胚胎的法律地位研究》，載《法制與社會發展》2005年第5期，第51-53頁。

⑤? ? 楊遂全、李早早：《體外胚胎的基因遺傳權保護問題探析——兼評“江蘇無錫冷凍胚胎案”》，載《西南石油大學學報（社會科學版）》2016年第3期，第67頁。

⑥? ? 吳桂德：《德國法上人類體外胚胎的法律保護及其借鑒》，載《交大法學》2020年第3期，第90-91頁。

⑦? ? 劉云生：《民法與人性》，中國檢察出版社2005年版，第207頁。

⑧? ? 吳桂德：《德國法上人類體外胚胎的法律保護及其借鑒》，載《交大法學》2020年第3期，第88-89頁。

①? ? 李昊：《冷凍胚胎的法律性質及其處置模式——以美國法為中心》，載《華東政法大學學報》2015年第5期，第61頁。

②? ? [意]皮爾安杰羅·卡塔拉諾：《法與人的概念》，宋曉君、李靜譯，費安玲主編：《羅馬法與學說匯纂》（第2卷）第1期，知識產權出版社2009年版，第130頁。

①? ? 楊遂全、李早早：《體外胚胎的基因遺傳權保護問題探析——兼評“江蘇無錫冷凍胚胎案”》，載《西南石油大學學報（社會科學版）》2016年第3期，第68頁。

①? ? 金可可：《論絕對權與相對權》，載《山東社會科學》2008年第11期，第134-135頁。

②? ? 甘紹平：《作為一項權利的人的尊嚴》，載《哲學研究》2008年第6期，第86頁。

③? ? 程嘯：《我國民法典中的人格權請求權》，載《人民法院報》2020年10月22日第05版。

④? ? [德]薩維尼：《當代羅馬法體系I》，朱虎譯，中國法制出版社2010年版，第260-266頁。

⑤? ? 王澤鑒：《民法學說與判例研究·人格權、慰撫金與法院造法》，北京大學出版社2015年版，第646頁。

①? ? 葉名怡：《法國法上的人工胚胎》，載《華東政法大學學報》2015年第5期，第39-40頁。

②? ? 王澤鑒：《民法學說與判例研究·人格權、慰撫金與法院造法》，北京大學出版社2015年版，第644頁。

③? ? 葉名怡：《法國法上的人工胚胎》，載《華東政法大學學報》2015年第5期，第39頁。

④? ? 葉名怡：《法國法上的人工胚胎》，載《華東政法大學學報》2015年第5期，第41-43頁。

⑤? ? 廣州市越秀區人民法院（2021）粵0104民初525號一審民事判決書。

①? ? 王康：《基因權的私法證成和價值分析》，載《法律科學》2011第5期，第57-66頁;張小羅：《基因權利初論》，載《法學評論》 2010第3期，第88-92頁;萬廣軍、楊遂全《論基因遺傳權的保護——以單身女性生育權和死刑犯父母人身權為視角》，載《上海政法學院學報》2010年第6期，第44-50頁。

②? ? 楊遂全、李早早：《體外胚胎的基因遺傳權保護問題探析——兼評“江蘇無錫冷凍胚胎案”》，載《西南石油大學學報（社科版）》2016年第3期，第69頁。

③? ? [英]齊格蒙特·鮑曼：《共同體》，歐陽景根譯，江蘇人民出版社2003年版，第18頁。

④? ? [英]馬林諾夫斯基：《文化論》，費孝通等譯，中國民間文藝出版社1987年版，第96-97頁。

⑤? ? [美]本杰明·史華茲：《古代中國的思想世界》，程剛譯，劉東校，江蘇人民出版社2004年版，第28頁。

⑥? ? [英] A·吉登斯：《社會的構成：結構化理論大綱》，李康、李猛譯，王銘銘校，三聯書店1998年版，第132-133頁。

①? ? 徐海燕：《論體外早期人類胚胎的法律地位及處分權》，載《法學論壇》2014年第4期，第149頁。

②? ? 成都市中級人民法院（2020）川01民終13880號二審民事判決書;四川省高級人民法院（2020）川01民終8002號二審民事判決書。

①? ? 楊立新：《民法典對侵害具有人身意義的特定物精神損害賠償規則的完善》，載《湖南大學學報（社會科學版）》2020年5期，第111頁。

②? ? 薛軍：《民法典對精神損害賠償制度的發展》，載《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2021年第3期，第91頁。

③? ? [德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第51頁。

④? ? 朱虎：《過錯侵權責任的構成基礎》，載[意]S.斯奇巴尼、朱勇主編：《羅馬法、中國法與民法法典化》，中國政法大學出版社2011年版，第383-384頁。

⑤? ? [德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第172頁;[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第63頁。

⑥? ? 程嘯：《我國民法典中的人格權請求權》，載《人民法院報》2020年10月22日，第05版。

①? ? 四川省宣漢縣人民法院（2020）川1722民初1036號一審民事判決書。

②? ? 于飛：《違背善良風俗故意致人損害與純粹經濟損失保護》，載《法學研究》2012年第4期，第47頁。

①? ? 成都市錦江區人民法院一審民事判決書。

②? ? 王澤鑒：《民法學說與判例研究·人格權、慰撫金與法院造法》，北京大學出版社2015年版，第677-678頁。