獨董制度亟需價值回歸

何小民

平均年薪不到10萬，卻有可能承擔上億元的連帶責任，上市公司獨立董事，這份曾經只需“懂事”（讀懂并順從大股東心思）的兼職“美差”，開始變得有些燙手。

我國的獨董制度從2001年為起點，已經走過了20年，如今，隨著上市公司發展到4000多家，獨董群體也逐漸龐大起來，從曾經的700人，壯大到1.4萬人。

如今，股民接近2億，獨董也逐漸被大眾關注，但無奈，剛出圈就被貼上了“不獨不懂”“漂亮的花瓶”的標簽，透過這些標簽，由一批高校學者組成的獨董生態，也浮出水面。

今年11月以來，約60名獨董相繼離職讓大家浮想聯翩，事實上，過去10年，曾發生過3次大規模獨董離職潮，為何越來越多的獨董選擇離職變成了不可回避的問題，業內也因此展開了一場如何完善獨董制度的討論。

11月26日，中國證監會發布《上市公司獨立董事規則（征求意見稿）》（《以下簡稱《獨董規則》），不失為一種隔空回應，也讓事情有了新的期待。

官員到高校學者

談及獨董，就不得不提2001年發布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下稱《指導意見》），它是中國獨董制度的發端。在《指導意見》中，明確界定了獨董的身份，即“獨立董事屬于公司董事”，同時，在上市公司董事會中，會設立四個專業委員會，公司戰略委員會、提名委員會、薪酬委員會和審計委員會，證監會規定，后三個委員會的主席，一般由獨立董事來擔任。所以有統計顯示，八成左右上市公司的董事會中，都含有3名獨董。

真實環境中，獨董一般如何履職呢？據南京大學法學院教授曾洋對江蘇400多家上市公司獨董的問卷調查顯示，參加董事會是九成以上的獨董的主要履職方式，獨董每年在上市公司最長的工作時間也只有一周，如此一來，獨董的兼職屬性確定無疑，所以不少獨董都會選擇在多家上市公司擔任獨董，只要不超過5家，都符合監管要求。

現實中，獨董的兼職屬性讓其公司董事的身份大打折扣，獨董的身份認同也因此出現了偏差。曾洋教授的上述調查顯示，超過六成上市公司、獨董自身，都傾向于認為獨董是專業人士，在上市公司充當智囊或者咨詢顧問的角色，而不是制度最初設定的維護中小股東利益的非執行董事。

事實上，獨董制度運行的這20年來，關于獨董的定位為監督者還是咨詢專家，一直都有較大分歧，從維護中小股東的利益出發，獨董自然是監督者，這也是監管的意志。但實際中，中國的上市公司大多數是一家獨大的治理結構，即便是分散的股權結構，背后也有實際控制人，且獨董一般只占董事會人數的1/3，這種情況下，上市公司沒有意愿、兼職的獨董也不具備履行監督職能的客觀條件。相反，上市公司聘用獨董的真實需求或許在于，借助獨董的資源和影響力等無形資產為上市公司背書。

所以，可以看到，國外上市公司獨董為其他公司的董事、CEO或高管等職業管理人為主，而相比之下，過往20年，中國獨董基本以官員或高校學者為主。

如今，隨著上市公司發展到4000多家，獨董群體也逐漸龐大起來，從曾經的700人，壯大到1.4萬人。

論帶資源的能力和影響力，在中國的經濟發展環境下，官員型獨董似乎更吃香，2013年以前，官員型獨董確實占有不少比例。但2013年10月，中組部“18號文”改變了獨董的生態。“18號文”嚴格規定了黨政領導干部在企業中的任職資格、并限定了報酬，至此，官員型獨董面臨“二選一”的境地，獨董本就是一份兼職，于是，大批官員型獨董紛紛請辭，掀起了第一波獨董離職潮。

第一波離職潮后，一批高校學者型獨董補位，高校型學者的比例也在提升。這一現象也引起了相關監管部門的重視。

2015年11月，教育部轉發中組部“18號文”，要求各高校遵照執行。1個月后，教育部就通報了兩位高校學者獨董的處分，他們在任職上市公司獨董期間違規兼職所得也被悉數追繳，新一場離職潮在高校學者獨董中蔓延開來。據不完全統計，僅2015年12月一個月，就有274位獨立董事離職。

不過，“18號文”能約束的只是高校（事業單位）中“領導班子和其他六級以上管理崗的黨員”，換句話說，約束的只是處級及其以上的高校學者，這依舊不改近幾年獨董高學歷化的趨勢。統計顯示，截至去年年底，當前1.4萬名獨董中，約八成的獨董擁有碩博學歷，且6成具備財務或法律等專業背景。他們中的相當一部分是大學教授，如近期轟動行業內的一起對5名獨董的處罰中，就有4人為大學教授，也就是高校學者獨董。

伴隨兩輪離職潮，以高校學者為主的中國獨董生態更加穩固，究其根本，主要是因為，與發達國家不同，中國沒能形成成熟的職業經理人和獨董人才流通的市場，在嚴監管下，官員兼職獨董的“隱性成本”比高校學者更高，于是便造就了現在的獨董生態。

收益和風險在變

隨著對資本市場的監管加強，作為上市公司治理治理的一環，高校學者到上市公司兼職獨董的風險開始慢慢顯露。

2016年，兩起投資者訴上市公司虛假陳述民事責任糾紛案的判決，拉開了獨董們為上市公司承擔民事責任的序幕，不僅如此，在曾洋看來，“上市公司獨立董事被認為屬于《刑法》第161條的‘其他直接責任人員而承擔相關刑事責任的可能性也是存在的”。

讓獨董覺得最沒有安全感的是，新《證券法》中，對獨董這類“其他直接責任人員”的行政罰款數額增加了十多倍，以處罰頻次最高的信息披露違規為例，罰款金額為50萬元～500萬元，而以前的處罰標準是30萬元～60萬元。

但是，中國A股上市公司的獨董，年薪并不高，且分化嚴重。數據顯示，七成以上獨董，年薪不足10萬元。僅有2位年薪百萬的獨董，其中，君實生物獨董陳列平年薪最高，2020年薪酬高達543.08萬元，但也有500多位“0薪”獨董。

當沒有吸引力的年薪遇上不斷在增加的法律風險，可以預見，獨董離職潮不可避免。所以，在2020年3月1日，新《證券法》正式實施前，2019年出現一次獨董離職潮，有300多名獨董以非換屆的原因辭職。

這也是中國獨董發展過程中第三次離職潮，不難看出，這次離職潮與前兩次因政策收緊不同，此波離職潮無疑是獨董們對新《證券法》實施下，未來可能的行政、民事甚至刑事法律風險所采取的規避舉措。

事實上，從2019年以來，這種因可能的法律風險引發的離職潮并未停歇，據證券時報數據中心統計顯示，2018年至2020年，每年獨董辭職人數分別為503人、497人、679人。2021年目前獨董辭職人數已刷新近年來的新高，超過700人。

值得一提的是，在2016年至2018年間，曾出現過獨董因不服證監會處罰而提起的行政訴訟，但這類訟均以提告的獨董敗訴而告終，理由是，獨董將“異議記載于相關決議上并且投反對票或違法披露后及時向證監會報告的，才可以構成免責事由”，這相當于重申了，獨董作為公司董事履職時，也逃難“簽字則罰”的命運，也再次向獨董們敲響了警鐘，并不是“懂事”就可以高枕無憂。

不僅如此，監管對獨董不能勤勉盡責，對異常事項沒有盡到主動調查、積極核查，也有相應的處罰案例。

值得注意的是，獨立董事在堅持原則情況下，對異常事項主動調查，這一點在現行的獨董制度下并沒有明確的能獲得哪些部門的支持與幫助。這種情況下，獨董的履職保障就只能寄托董責險，但現實是，有九成的上市公司并未為獨立董事購買責任險。

這種情況下，獨董的履職保障就只能寄托董責險，但現實是，有九成的上市公司并未為獨立董事購買責任險。

如此一來，獨董“簽字”履職或不勤勉履職，不僅沒有履職保障，還可能收到法律或行政處罰，獨董離職就變得不稀奇了。

“權力”很大的董事

接連不斷的獨董離職潮，有人說是獨董在跑路，有人說是獨董以集體離職訴說他們的無奈，那么，獨董的無奈從何而來，既不獨又不專的為何是獨董的職業標簽？

要回答這個問題，還得回到《指導意見》當時對獨董職權的設定，可以看到，在《指導意見》的第五和第六條規定里，獨立董事除應當具有公司法和其他相關法律、法規賦予董事的職權外，獨董還被賦予了六項特別職權，包含對重大關聯交易的判斷、向董事會提議聘用或解聘會計師事務所、獨立聘請外部審計機構和咨詢機構等。

這意味著，獨董，不僅要履行作為一般董事成員參加董事會、處理事務等內部董事的責任，也要承擔外部董事的義務，儼然被設定成了全能式的獨董。這樣的職權設定，實際上已經消解了獨董作為外部董事的獨立性，也讓獨董承擔了比內部董事更多的職權，對兼職獨外部董事而言，履職效果可想而知。

當然，獨董的專業性也經常被詬病，確實，大部分獨董是高校教授，專業知識豐富，與成熟的職業經理人相比，實戰經驗較為缺乏，但更為重要的前提是，作為兼職的外部董事，他們不參與日常管理和運營，對公司事務信息不對稱嚴重，即便有專業能力，也難以作出專業而準確的判斷。盡管《指導意見》中提出了上市公司要為獨董提供履職保障，但在真實環境中，這些恐怕都形同虛設。

值得注意的是，獨董的選舉是需要上市公司董事會、監事會、單獨或者合并持有上市公司1%以上股份的股東提名，薪酬標準也是董事會制定，在中國A股的上市公司，無論是一家獨大還是分散的股權結構，背后都有實控人，也就在董事會享受較高的話語權，換句話說，大部分獨董的提名和薪酬設定都控股股東手中，一旦出現分歧，在中國的人情社會里，獨董履職的獨立性有些尷尬。

話說回來，在中國A股的上市公司中，獨董在董事會的比例最多為1/3，想要讓獨董的獨立意見發揮實際作用，客觀上也很難。

此次新出的《獨董規則》中，在賦予獨董的6項特別職權中，補充要求，獨立董事行使前5項特別職權時，應當取得全體獨立董事的1/2以上同意后，才能提交董事會討論；行使前款第6項職權，即“獨立聘請外部審計機構和咨詢機構，對公司的具體事項進行審計和咨詢”時，應當經全體獨立董事同意。這無疑給獨董在履行職責時又增加了新的難度。

如果一旦遇到堅持發表獨立意見的獨董，在真實世界里，會發生什么情況呢？從復旦大學管理學院教授李若山撰文分享自己對董事會提案說“不”的經歷中可以看到有兩種結果，一是，暫緩或撒銷提案，通過修正或溝通后，要么再次上會，要么就取消提案。“上市公司只有在矛盾比較尖銳，或利益出現巨大反差，只有在治理結構極差時，才會愿意冒著獨立董事投棄權或反對票的情況下，強行通過這樣的提案。”二是，如果通過溝通并不能撤銷提案，也不能改正的，堅持自己觀點的獨董就只能主動離職了，李若山本人就曾遇到這樣的情況。

不難看出，制度對獨董職權設定的期待過高，承擔的完善上市公司治理的責任頗重，但又沒有為其設置獨立的薪酬激勵機制，也沒有為其提供切實可行的履職保障，結果導致，制度將獨董設立為內外兼顧的全能式獨董，但實際中，獨董卻成了既不獨又不專的“懂事”花瓶。

完善在路上

接二連三的獨董離職潮，集中暴露了獨董的問題，復旦大學管理學院教授李若山在其上述文章中總結為“四個不夠”：獨立董事的制度體系不夠完善、法定職責不夠清晰、激勵機制不夠“誘人”，問責機制不夠震懾。不知不覺，獨董制度亟須完善也已成了業內共識。

不得不說，11月26日發布的《上市公司獨立董事規則（征求意見稿）》，來得正是時候。南風窗記者仔細對比2001版的《指導意見》和這份《獨董規則》，發現有兩處較大的變動， 一是，引入《公司法》《證券法》等上位法作為制定依據；二是，對獨董職權有所補充和限定。如在獨董的一般職權里，增加了“獨立董事應當向公司股東大會提交年度述職報告，對其履行職責的情況進行說明”。如前文所述，也細化了另外六項特別職權的履行條件和程序。

這份《獨董規則》仍在征求意見階段，但從目前的情況來看，這份《獨董規則》并未對上述四個問題有實質性的完善。

接二連三的獨董離職潮，集中暴露了獨董的問題，復旦大學管理學院教授李若山在其上述文章中總結為“四個不夠”：獨立董事的制度體系不夠完善、法定職責不夠清晰、激勵機制不夠“誘人”，問責機制不夠震懾。

針對如何完善獨董制度，不少學者撰文提出自己的建議。獨董職權的進一步明晰和界定被認為是亟須解決的問題。鑒于當前制度設定的“全能型”獨董，署名為方重（中國證監會）的作者建議，適當減少并聚焦獨立董事監督職責內容以及合理縮減獨立董事履職內容，“將獨立董事的履職重點聚焦于上市公司的獨立性、關聯交易、中介機構的聘用、高級管理人員的薪酬、核心骨干的股權激勵、董事會成員的任免等事項上”。

無獨有偶，曾洋在《重構上市公司獨董制度》一文中也表達了類似的觀點，在他看來，獨立董事制度是上市公司治理中適當的外部干預機制，獨董職權的主體內容應該聚焦在監督控制權私人利益上。而這些建議無疑都回應了獨董維護中小股東權益的初心。

獨董的選舉和薪酬機制，也是此次業內討論的焦點問題。因當前獨董的提名和薪酬標準大部分掌控在大股東手中，獨董履職的獨立性堪憂，于是，有人建議引入第三方，還獨董的獨立。如南京大學經濟學教授劉志彪建議，探索第三方派獨董的制度，設立專門機構選拔，而不是由上市公司自己選擇獨董。方重則明確建議，獨董由中國上市公司協會統一委派，且由協會統一相應的薪酬標準、完善相關的激勵機制，“明確獨立董事的津貼金額與工作量、工作效率和評價結果等掛鉤”。

不僅如此，為了規范、敦促獨董更好的履職，有專家建議加強獨董的問責機制，設立獨立董事評估機制，如獨立董事履職情況“黑名單”等等。

過去20年，獨董在中國上市公司的發展頗為尷尬，這些建議圍繞獨董的獨立性以及如何更好履職，給大眾展現了獨董在上市公司治理中新的可能，未來，以《獨董規則》為起點，將醞釀出怎樣的獨董生態，值得期待。