比較法的中國發展研究

呂斯軒 李世杰

（天津大學 ， 天津 300072）

一、研究成果

中國古代法是在縱向比較（一國在不同歷史時期的比較）中發展，例如漢承秦制、唐宋法制以及清襲明制都是如此。但是中國古代法研究缺乏橫向的比較（不同國家間的比較），這是因為中國的地理位置和中國政治經濟文化同亞洲鄰近各國相比之下在一定時期內具有相對的先進性和自我優越感。[1]鴉片戰爭失敗使得清末學者立足于救亡圖存的民族危機之下對資本主義法律進行橫向比較研究，制定了一系列的法律和法典草案。[2]沈家本作為在橫向比較上的開拓者之一，在《寄簃文存》《重刻明律序》 《薛大司寇遺稿序》中明確主張比較研究要具有歷史觀點、全局觀點，避免片面性和主觀性, 要參考古今、博稽中外。從1911年的辛亥革命起直到1949年這段時期，比較法研究在立法工作中占有重要的地位，學習與模仿西方資本主義法，在重大立法如憲法與民法領域都有重要論著。新中國成立后，受到政治影響我國的比較法學受到了極大的限制。從1949到1960年代初，新中國的法律教育與研究是在馬克思主義 、 毛澤東思想的指導下進行的，基本上以蘇聯作為主要對象，而將英、美、法、德、日等國家的資本主義國家法律采取蔑視態度以闡明社會主義國家法律的優越性。從1960年代初到1978年，十年文革的風雨飄搖，中國比較法研究幾乎被摧毀。從1978年黨的十一屆三中全會后，中國比較法研究才重獲新生。以下對目前中國比較法研究取得的理論成果進行一個簡要梳理。

1.比較法基本問題

比較法是指對不同國家或地區的法律及其制度的比較。[3]目前中國學界多數認為比較法從本質上既是一種法學認識方法論，又是一個學術領域。[4]比較法學是從超國家的角度，用比較研究的方法，以外國法和本國法的法律為研究對象的學科領域。[5]有學者從不同的研究視角和目的將比較法方法論主要劃分為以下四類：第一是宏觀與微觀比較，第二是規范與功能比較，第三是文化比較，第四是靜態與動態比較。還有學者認為除了以上四種方法外，還存在敘述和評價比較，理論和應用比較，對內和對外比較，橫向和縱向比較。另有學者根據比較法研究框架的不同層次產生不同的方法論，并且根據規范比較和功能比較產生不同的比較法程序。在比較法研究的框架上分為三個層次：第一是敘述的比較法，即外國法研究；第二是評價的比較法，即比較和評價法律制度的異同；第三是沿革的比較法，即不同法律制度之間關系的研究。[6]在法律比較的功能上，學者認為有文化功能傳遞與社會導向功能，且功能的實現受到比較主體、對象、方法和社會環境的制約。法律比較的結果在學界被認為體現在以下三個方面：法律互動是最初體現，法律移植是主要體現，法律全球化是最終結果。

2.中國傳統與中國特色法律思想

中華法系曾經和大陸法系、普通法系、伊斯蘭法系和印度法系并列作為是世界五大法系。中國歷史上的法學思想十分豐富，雖然少有系統專著，但是觀點、學說、方法論都很獨特。有學者歸納總結了中國古代的“法天”“氣數”“注釋”和權利分析的法學方法論。還有學者從比較法視野上對中國特色意識進行了理解與批判。為了堅持中國特色的確不能隨便照搬別國的法律制度。但中國特色并不意味著原生，可以是借鑒轉化成為自己的特色，所以不能片面強調中國特色而排斥學習其他民族國家先進法律文化。中國特色不能進行沒有合理性和必要性的刻意獨創以及出奇創新。雖然中國特色類似于德國薩維尼和蒂堡論戰中強調的民族精神，但有學者批判如今持有中國特色論的多數人遠沒有民族精神論者具有自身的理論觀點和文化內涵，所以兩者只是處在不同思想水平上的主觀動機和客觀效果類似。

3.中國四地法制

國內學界認為大陸與港、澳、臺三地法律制度獨立存在的局面是由于歷史文化傳統，制度生成時期的模式選擇，以及社會和制度發展過程中的需要。中國四地法制有共同的民族歷史文化傳統，相同的社會歷史背景，都接受了西方法律影響。但由于歷史原因中國四地屬于不同法系，大陸、臺灣和澳門屬于大陸法系而香港屬于普通法系。四地的憲制也不同，大陸的基礎是《中華人民共和國憲法》，香港和澳門的法律制度基礎是《基本法》（《基本法》將兩地法律制度納入了中華人民共和國的法律體系），而臺灣與中國大陸沒有統一的法律基礎。對于港、澳、臺三地的原有法律，國內學界認為應該保持尊重、維護、發展和整合的態度，從而使得整個法律有機組成部分得以開放，發展和進步。

4.大陸法系與普通法系

法律全球化進程日益加速使得法系邊界變得模糊，有學者再探討傳統的法系劃分已經不合時宜。[7]但是傳統的劃分還是對于比較法研究有重要的指導意義，國內多數學者還是堅持在論著中提到大陸法系和普通法系。國內學者認為，大陸法系是以羅馬法為歷史文化淵源，以法典為主要法律淵源，以民法為其法律體系的核心，并且依靠法學促進法律進步。普通法系起源于英國習慣法，判例為主要法律淵源，沒有基本的法律分類和明確體系，法律進步依靠法官，注重經驗和實際應用，并且奉行訴訟中心主義。目前國內對于以德國、法國、日本為代表的大陸法系國家，以及英國、美國為代表的普通法系國家都有相當深入的研究，并且有獲得這些國家律師資格的中國法律人才確定研究的準確性和實用性。

5.伊斯蘭法系

伊斯蘭法系以《古蘭經》為主要淵源，以哈乃斐、馬立克、沙斐儀、罕百里四大教法學派為代表的具有共同法律傳統的宗教法律規范總稱。[8]有學者認為沙斐儀派泛指以伊斯蘭教義為基礎的法律，并且將其基本特點歸納為教法合一、教法學家發揮重大作用、嚴格性和靈活性兼具、分散性于雜亂性同在、以及屬人法特征突出。[9]在恐怖主義興起的今天，國內學界開始關注伊斯蘭法系。近年來，新疆發生多起暴力恐怖案件，在反思這些案件的深層次原因時，學者認為不應該簡單地把矛頭指向伊斯蘭教，將伊斯蘭教和宗教極端主義混為一談是滋生民族分裂主義的溫床。[10]而了解伊斯蘭法系正是從法律的角度將伊斯蘭教和宗教極端主義進行區分，這是對抗民族分裂主義和恐怖主義的有效手段。

6.區域一體化研究

學者對區域一體化的研究主要針對歐盟。有關研究涉及歐盟法的性質、意義、立法淵源以及歐盟法與成員國法的關系。關于歐盟法的性質應該采取動態辯證的觀點，對于究竟是政府間還是超國家的法，答案不是絕對的而是依時間領域不同而不同。其立法意義是提供了一個地區范圍內實現一體化的范式，為法律全球化研究提供了一個不僅停留在理論上的實際樣板。歐盟法的淵源包括建立歐共體和歐盟的各個條約，歐盟各個機構頒布的條例、指令、決定、推薦、意見，以及歐洲法院的判例法。有學者認為歐盟法與成員國法之間關系的指導原則是輔助性原則，通過制定法律和政策，或全面協調，或選擇性協調，或部分協調，或最低限度協調，并且互相承認國家標準。還有學者認為歐盟法律在實施時對成員國具有直接適用性和優先適用性。

二、研究力量

比較法學研究在我國的發展經歷了一個曲折的歷程。作為中國嚴格意義上比較法學教學與研究開端的東吳大學法學院，1915年9月創建于上海，專以講授比較法為主，因而又稱“中華比較法律學院”。在民國初年曾經成立了中國第一個比較法學組織，以英文翻譯德國民法典而著名的王寵惠博士為主要成員。1938年，國民政府開設了許多以外國法學為內容的課程。在新中國建國初期，全面照搬蘇聯法律。文革時期，比較法學更是銷聲匿跡。直到改革開放以后，比較法學才得到復興。1976年中國社會科學院法學研究所首先編輯出版了《外國法學動態》。1979年開始編輯出版的《法學譯叢》是新中國一個全面介紹東西方法律和比較法的專門期刊。上個世紀八十年代，中國的許多高校均陸續建立了涉及到比較法學和外國法學的教學機構，同時也設置了有關比較法的課程。八十年代中期，中國學術界就開始陸續翻譯在世界范圍內比較有影響的比較法學專著。以下簡要介紹目前在中國主要的比較法研究機構。

1.中國法學會比較法學研究會

中國法學會比較法學研究會由原中國法學會法理學研究會總干事沈宗靈教授和副秘書長劉兆興教授按照中國法學會領導指示籌建，1990年5月成立并召開第一屆年會。1990年第一屆會議決定以后每兩年召開一次學術年會，到了2000年第六屆會議決定以后每一年舉辦一次年會，并且每年都出版《比較法在中國》論文集。現在的比較法學研究會已有近100位理事。[11]

2.北京大學比較法與法社會學研究所

北京大學比較法與法社會學研究所成立于1988年，由系內從事比較法學和法律社會學教學與科研工作的若干教師組成。該研究所于1992年4月舉辦了中國在比較法領域中第一次國際會議，1993年出版題為《比較法學的新動向》的會議論文集。[12]雖然在北大法律網上可以找到一些由該研究所主辦的相關的系列講座，但是該研究所的網站沒有詳細的研究人員和成果信息。

3.浙江大學公法與比較法研究所

浙江大學公法與比較法研究所是浙江大學的國家級重點研究所，研究的領域主要涉及憲法、行政法、法理、刑法等學科內容。該機構重視學術規范化和學術機制的多元性，培養的學術型人才大都活躍在國內著名大學的公法講壇上。同時該機構還重視搭建學術平臺：2001創辦了“中國公法網”（www.chinapublaw.com），2002年起創辦《公法研究》，2004起又推出了“公法時代”叢書的出版，2009年推出了“公法論壇”。“中國公法網”通過向錄用作者支付稿酬的方式吸引好的文章，作為研究所的門戶型網站，在國內外學術界都擁有一定的知名度。2013年《公法研究》已經申請加入中文社會科學引文索引(CSSCI)集刊?！肮ㄕ搲弊?009年創辦，截止到2015年1月15日已經成功舉辦了四十一期，邀請了包括來自大陸、香港、澳門、臺灣、日本、美國、澳洲、加拿大等國家和地區在內的專家學者達到數十位。[13]

4.中國政法大學比較法學研究院

2009年10月15日，中國政法大學比較法學研究院在整合原比較法研究所、中德法學院和中美法學院三個教學科研院所的基礎上成立，是目前中國高校和科研機構中唯一以比較法學為中心的專門教學科研機構。[14]作為中國高校中成立最早的比較法學專門科研學術機構，比較法研究所是該研究院下屬的科研單位，其前身為中國政法大學研究生院比較法研究室，1986年經司法部批準組建為外國法研究所，1988年10月更名為比較法研究所。研究院下還設有《比較法研究》編輯部?！侗容^法研究》是《中國人文社會科學期刊評價報告》評選的核心期刊 ，創刊于1987年1月，經國家新聞出版署批準，1993年起向國內外公開發行。[15]中國政法大學于1998年成立了德國法研究中心，1999年又成立了羅馬法研究中心，2004年在德國法研究中心的基礎上又成立了中德法學院，同時成立了中美法學院，還于2004年正式設置比較法學專業，成為中國現今第一個正式設置比較法學專業，招收比較法學碩士生的大學。[16]

5.對外經濟貿易大學比較法與歐盟法研究所

對外經濟貿易大學比較法與歐盟法研究所成立于2008年。2012年該所主辦了“歐盟法在中國的教學與研究”研討會。[17]該所沒有專門的網站平臺，只有百度和互動百科上的簡要簡介，無法了解詳細的研究人員和成果信息。

6.華東政法大學外國法與比較法研究院，國際法律與比較法研究中心

以法律史研究中心為核心組建的外國法與比較法研究院為教育部人文社科重點研究培育基地。國際法律與比較法研究中心為上海市高水平特色發展項目。[18]研究院和中心沒有專門的網站平臺，無法了解詳細的研究人員信息，研究院有出版簡報來介紹該院成功舉辦的學術活動（包括研討會和講座）以及科研動態。

三、研究差距

在比較法研究上，國際比較法學院（International Academy of Comparative Law）是具有國際影響力的研究力量。普通法系國家以美國法學院為研究比較法的主要力量，例如杜克大學、埃默里大學和密 歇根大學（Duke University, Emory University, and Michigan University） 都設有國際法和比較法研究中心（Center for International and Comparative Law）， 可以從這些研究中心的命名上看出在美國比較法通常結合國際法進行研究，原因可能是由于比較法研究在美國的沒落以及國際法研究往往需要大量比較法研究方法。在大陸法系國家，比較典型的研究機構有日本京都比較法 中 心（Kyoto Comparative Law Center）和德國馬克思普朗克比較公法與國際法研究所（Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law）。對 比這些國際和國外的研究機構，中國國內的比較法研究有以下四點差距。

1.研究與實踐脫節

自改革開放以來我國大部分重要立法，都不同程度上采用了比較立法的方式，是在對各國法律進行廣泛調查和比較研究的基礎上，根據我國的實際情況完成的。但我國比較法研究缺少對外國法的系統關注，且不同程度地偏離了法律實踐。研究者大量翻譯外國法和比較法專著，但終究是他山之石，缺乏原創性。獨創性的專著為數不多。我國的比較法研究一直重宏觀國家制度、法制史的研究，但對外國法的深入、系統關注較少，真正使用第一手資料，深入別國文化內部得出的研究成果更少，所以容易斷章取義。很多學者本來期望通過比較法學而制定出更完善的法律，實際上卻發現這不過為一廂情愿，事實往往是法律制定已畢，比較法學才開始。[19]這使本應作用于立法、司法實踐的比較法研究成了事后的點綴，甚至是空洞的理論構建，脫離實際。

2.比較法教育缺乏

在比較法教育上，各個高校相繼開始設立比較法學科，但比較法還不是獨立學科，其尚未形成系統的教學理論、目標和方法論，缺乏教學的基本概念體系。有學者認為國內比較法教材不完善，總論性教材雖然已有多部出版，但幾乎全是國外比較法學著作的復述和綜合。而目前從事比較法專業的學者在中國也是屈指可數。

3.研究思路局限

在研究思路上，我國或是過分強調本土資源，或是過分追求西方法治時髦，這些思維的誤區無疑也是研究的攔路虎。值得我國比較法學界重視的是自1900年第一次國際比較法大會開始，比較法學家就提出了要用比較法學發現和建立一切文明國家共同適用的法律或法律原則。有中國學者提出比較法學具有世界的個性、目的、胸懷和品位，是一種從個性之中尋求共性，從個別規則之中尋求共同規則的科學, 是一種超國家、超地域、超民族的學科, 是世界法律進步和法律融合必不可少的手段。[20]當代中國比較法研究雖然避免了盲目依賴歐美法學思想，但是由于中國法律現代化面臨的主要問題是中西法律的沖突，因而研究者比較的主要對象是西方法律, 而非西方法律的研究則處于邊緣地位，至今缺乏研究印度法，拉丁美洲國家法律的專家。我國的法治水平和發達國家的差距也造成了比較法研究思路的巨大差異。例如當中國學者關注公民權利和政治權利之時，瑞典則以婦女兒童權利和殘疾人權利為重點，并不是瑞典不存在最基本的人權，而是我們兩國處于不同的發展階段，我國法治只處于初級階段。[21]值得注意的是，相比于西方發達國家，我國比較法研究起步不久，所以許多研究問題和弊端還沒有暴露出來，并不代表未來不會出現問題。

4.成果發布有限

目前國內對比較法研究的成果發布方式也存在問題。有網站的研究機構，網站內容更新頻率太低或者長期不更新，使得網站的研究服務平臺和成果發布價值降低。國際上的比較法研究缺乏中國學者的聲音和對中國的研究。例如，國際比較法學院會舉行一般會議和主題會議（General and Thematic Congresses），并且會出版一般報道、主題報道以及國家報道（General, Thematic, and National Reports）。在該學院的現任的819名會員中，中國大陸、港、澳、臺的專家一共有24人，還有4名外國會員將中國納入其研究領域中?？上г趪H比較法學院的會議發言中，鮮見中國學者的身影。而學院的國家報道中，也沒有中國的報道。[22]

四、研究展望

我國目前比較法研究主要存在研究與實踐脫節、比較法教育缺乏、研究思路局限以及成果發布有限等問題，可以從服務實踐、重視教學、改變思路和優化成果四個方面探索解決方案。

1.服務實踐

比較法研究不僅要重視宏觀比較，還要重視微觀比較。有學者提出放棄關于比較法學是方法或科學的無謂爭論、關注內容上的研究、實踐參與和理論構造并重、提倡科學系統的研究以及堅持法學研究的個性和人格，從而取得經得起時間考驗和實踐推敲的法學成就。[23]所以比較法研究需要注重比較法的實用主義，不要把比較法研究總是同歷史、哲學、法理相聯系，努力實現從理論模式到實踐模式的現代轉換和超越。通過比較法研究，力求為國家的立法、司法、行政實踐獻計獻策。特別是針對時事熱點問題，比如近期的8.12天津濱海新區爆炸事故，就可以通過比較法的研究，找出中國在重大事故的預防與監管立法、司法、行政上的漏洞，提出合理性的改革意見。服務實踐也需要學界不要過分追求西方法治的時髦，將美國等西方民主國家認為時髦和重要的事情（例如同性戀和墮胎等問題）拿到中國作為核心問題來討論。因為中西社會發展階段不同，中國還有很多基本問題沒解決，這種過分追求西方法治的時髦是不合時宜的。

2.重視教學

比較法研究有利于本國法律教育和法學研究的發展，引導研究者進入本國法之外的廣闊領域，同時加深對國內法的了解。在全球化環境下，法學教育需要面向世界，而比較法研究使得教育者和學生能夠在不同程度上了解世界各國的法律。而中國現在的比較法教育需要明確學科定位，避免比較法在法學教育中的尷尬地位。教育中應該明確比較法學者肩負著社會職責和歷史使命。社會職責是通過對不同社會、不同歷史時期、不同國家的法律制度及相應規則的比較和研究，明確了解本國和外國法律制度，在本國法律的制定和實踐過程中，提供最佳或較佳的選擇和方案，以獲得最好或較好的社會效應。而歷史使命則是本著對全人類和全世界的關懷，對所有民族和國家的法律及其相應制度中所蘊含的人類共性予以探究和闡明，發現和確立可以普遍適用于人類社會或全世界的共同法或普遍法。因此，培養出來的比較法學者應該具備嫻熟的外語水平、淵博的中外法律知識，本著實事求是的態度，采用科學的比較方法和設計合理的比較步驟才能充分發揮比較法的功能。

3.改變思路

比較法研究不僅需要認知外國法律和反思本國法律，而且涉及不同法律體系、文化和制度的比較與借鑒，以及跨國整合與全球治理。我國傳統的比較法研究范圍和對象主要是對不同法系或相同法系國家的法律體系、法律規范和法律制度的比較，以及對不同法系或相同法系國家的相應部門法之間法律規范及其功能的比較。法律全球化趨勢的發展不僅要求對大陸法系與普通法系等主要法系之間的比較，而且必須依據現實兩大法系各自發展變化及其之間的全球化融合趨勢，重新審視比較研究的范圍和視野。[24]既要將比較法研究和其他學科加以區別，以突出比較法的特點和優勢；又可以將比較法的方法與其他部門法研究方法相結合，甚至結合其他的科學研究方法如大數據分析，社會學分析等。我國法治發展雖然較發達國家落后，但是可以通過功能比較提出新的問題進行研究，不拘泥于法的概念和規則比較，而是將功能相近的古今中外法律規范進行比較。需要小心的是功能比較可能由于歷史、文化和社會的獨特性而造成法律功能雖然類似，但是法律本身不可比和不可移植，例如不能盲目將宗教婚姻和世俗婚姻進行比較。

4.優化成果

比較法研究應該重視國際交流，避免閉門造車、坐井觀天。在研究中要走出去積極拓寬國際視野發現新問題，勇于在國際重要的比較法會議中發表來自中國的聲音和學術見解，使得中國比較法研究受到國際同行的認可和重視。對于相關的研究機構，需要建立專門的網站，或者以法學評論和專著的形式有效發布機構的研究成果。并且在網站上的成果發布要有較密集的更新頻率，切合實事、實時更新。在發布上，要盡量杜絕不準確的空泛之談，對于每一個研究成果，進行分類整理歸納使得有跡可循。在這點上，浙江大學公法與比較法研究所網站“中國公法網”，山東大學威海國際法與比較法研究所，華東政法大學外國法與比較法研究院簡報等都是值得其他比較法研究機構參考借鑒的例子。