政府同意后部門發布文件之效力探討

葉新火

（寧波市人民政府 辦公廳，浙江 寧波 315000）

在行政規范性文件管理領域，政府發布文件和政府部門發布文件的界限是比較明確的，政府文件在經政府常務會議審議通過后，由政府主要負責人簽署發布；政府部門文件在經政府部門負責人集體審議通過后，由部門主要負責人簽署發布。然而在行政管理實踐中，還有這么一類文件，即政府同意后部門①發布文件。對于這類文件的效力，實踐中有兩種完全不同的觀點：一種認為這類文件發布前經過政府同意，因此屬于政府發布的文件；另外一種觀點則認為，政府同意只是政府機關內部的程序，這類文件是由部門發布的，因此屬于部門文件。這兩種截然不同的認識直接影響到這類文件的效力，進而影響到其在行政管理中的適用，容易引發行政執法爭議。筆者認為，政府同意只是行政機關的內部程序，屬于過程性行為，這類文件是由部門發布的，其效力屬于部門發布的文件。筆者結合有關發文實踐以及法律法規規定，分析如下。

一、政府同意部門發文的工作實踐

在實踐中，無論是中央還是地方層面，政府同意后部門發布文件的情況并不罕見。根據發文對象不同，可以分為三大類：

（一）同時下發到下級政府和與發文部門同級的其他部門

如農業農村部、生態環境部、自然資源部等國務院十個部門2019年1月11日聯合發布《關于加快推進水產養殖業綠色發展的若干意見》（農漁發〔2019〕1號）②，在發文通知里面注明“經國務院同意”，發文對象是各省、自治區、直轄市人民政府，國務院各部委、各直屬機構。地方人民政府層面也有這樣的實踐。如海南省發展和改革委員會關于印發《海南省產業準入禁止限制目錄（2019年版）》的通知（瓊發改產業〔2019〕1043號）③發文對象是各市、縣、自治縣人民政府，省政府直屬各單位，發文通知還注明：“該目錄經省政府同意，現印發給你們，請認真遵照執行；并要求各主管部門要抓緊完善相關配套措施；各市縣政府要切實強化屬地責任，結合實際抓好貫徹落實?！?/p>

（二）只下發到下級政府

此類發文不發到與發文部門同級的其他部門。如國家發展改革委、工業和信息化部、公安部等15部門2020年3月25日印發的《關于促進砂石行業健康有序發展的指導意見的通知》（發改價格〔2020〕473號）④，發文通知里面注明“經國務院同意”，發文對象是各省、自治區、直轄市及計劃單列市人民政府，新疆生產建設兵團。浙江省商務廳2019年12月27日發布的《關于做好石油成品油流通管理“放管服”改革工作的通知》（浙商務發〔2019〕75號）⑤，在發文通知里面注明“經省政府同意”，其發文對象是各設區市人民政府。

（三）只下發到發文部門的下級部門

此類發文不發到下級政府，也不發到與發文部門同級的其他部門。如浙江省經濟和信息化廳、浙江省發展改革委、浙江省通信管理局2020年9月28日《關于印發浙江省5G基站建設“一件事”集成改革實施方案的通知》（浙經信無管〔2020〕137號）⑥，該方案經省政府常務會議審議通過，發文對象是各市、縣（市、區）經信、發改、公安等部門，并未發給下級政府，也沒有發到與發文部門同級的其他部門。

另外，“政府同意”的具體形式在實踐操作中也有所不同。有些文件明確表述是經“政府常務會議”審議通過的，但也有部分文件只表述“經政府同意”，但具體是哪種形式（開會審議通過或某個領導同意）同意的，并不明確。

二、相關法律法規分析

政府同意后部門發布的規范性文件效力究竟如何認定，法律上并沒有明確規定。但是《立法法》等有關法律法規及司法解釋中，對文件（包括行政法規）的形式、行政行為的主體如何認定有比較明確的規定，這對于分析研究此類文件的效力，很有借鑒意義。

（一）《黨政機關公文處理工作條例》的相關規定

政府同意后部門發布的文件屬于行政機關公文的一種，因此，這類文件的形式和效力，應當適用《黨政機關公文處理工作條例》（經黨中央、國務院同意，中央辦公廳、國務院辦公廳2012年4月16日印發）。

1.文件的形式方面。按照該條例第九條第一項規定，公文一般由份號、密級和保密期限、緊急程度、發文機關標志、發文字號、簽發人、標題、主送機關、正文、附件說明、發文機關署名、成文日期、印章、附注、附件、抄送機關、印發機關和印發日期、頁碼等組成?？梢?，發文機關標志、發文字號、發文機關署名、印章都是公文必不可少的因素。經政府同意后部門發布的文件，無論是發文機關標志、發文字號還是發文機關署名、印章，體現的都是政府部門，因此，從形式上看，這類文件應屬于政府部門的發文。

2.文件的效力方面。該條例第十六條第二項規定了以下兩種經政府授權、同意后發文的情況：

第一類是黨委、政府的辦公廳（室）根據本級黨委、政府授權，可以向下級黨委、政府行文，可以向下級黨委、政府發布指令性公文或者在公文中向下級黨委、政府提出指令性要求。

第二類是政府職能部門對于需經政府審批的具體事項，經政府同意后可以行文，文中須注明已經政府同意。

可見，該條例雖沒有明確規定政府同意后部門發布文件的效力，但從條文表述中可以看出：上述兩類文件雖然都經過政府同意，但內容和效力是有區別的。政府辦公廳（室）經政府授權可以向下級政府發布指令性公文或者在公文中向下級政府提出指令性要求，該文件具有政府發文的效力⑦；而政府同意后部門發布的文件，內容只涉及某些具體事項，不具備政府發文或者政府辦公廳（室）發文的效力。

（二）《立法法》《行政法規制定程序暫行條例》等相關規定

1987年4月21日，國務院辦公廳發布的《行政法規制定程序暫行條例》第十五條規定：“經國務院常務會議審議通過或者經國務院總理審定的行政法規，由國務院發布，或者由國務院批準、國務院主管部門發布?！币虼?，國務院批準后由國務院主管部門發布的，也屬于行政法規，效力等同于國務院發布的行政法規。此后，2002年12月11日國務院法制辦公室對《國家計委關于請明確〈價格違法行為行政處罰規定〉的法律效力及價格行政處罰適用復議前置程序問題的函》的復函（國法函〔2002〕259號）中也明確提出：“這一規定在《中華人民共和國立法法》于2000年7月1日施行前是有效的。據此，1999年7月10日經國務院批準、1999年8月1日由國家發展計劃委員會令第1號發布的《價格違法行為行政處罰規定》，屬于行政法規?！?/p>

然而，2000年7月1日《立法法》施行后，行政法規發布形式有了新的規定。該法第六十一條規定“行政法規由總理簽署國務院令公布”。2015年該法修改后，新增一款規定“有關國防建設的行政法規，可以由國務院總理、中央軍事委員會主席共同簽署國務院、中央軍事委員會令公布”。可見，根據《立法法》規定，行政法規的發布形式只能是國務院總理令，或者國務院、中央軍事委員會共同簽署的令；經國務院同意后國務院部門發布的令，不再是行政法規的發布形式。比如，經國務院批準、由國家發改委和商務部第37號令發布的《外商投資安全審查辦法》，經國務院批準、由國家發改委和商務部令第39號發布的《海南自由貿易港外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2020年版）》，在商務部網站上都歸類為部門規章而不是行政法規⑧。

（三）《行政訴訟法》及有關司法解釋規定

《行政訴訟法》第二十六條規定“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出行政行為的行政機關是被告”。至于如何認定“作出行政行為的機關”，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋〔2018〕1號）第十九條規定，“當事人不服經上級行政機關批準的行政行為，向人民法院提起訴訟的，以在對外發生法律效力的文書上署名的機關為被告?！边@說明，“在對外發生法律效力的文書上署名的機關”是“作出行政行為的機關”。另外，該解釋第一條第（五）項規定的“行政機關作出的不產生外部法律效力的行為”、第一條第（六）項規定的“行政機關為作出行政行為而實施的準備、論證、研究、層報、咨詢等過程性行為”，都不屬于行政訴訟的受案范圍，其原因在于：行政機關層報等過程性行為屬于行政機關內部的行為，不產生外部法律效力，對外發生法律效力行為是由在法律文書上署名的機關作出的，因此，只能認定署名機關為行政訴訟的被告。

在司法實踐中，一般也把政府對其所屬部門作出的批復認定為內部行政行為，不可對此提起訴訟。如最高人民法院在第五批指導案例22號（即魏永高、陳守志訴來安縣人民政府收回土地使用權批復案中）指出，“地方人民政府對其所屬行政管理部門的請示作出的批復，一般屬于內部行政行為，不可對此提起訴訟。但行政管理部門直接將該批復付諸實施并對行政相對人的權利義務產生了實際影響，行政相對人對該批復不服提起訴訟的，人民法院應當依法受理”。

可見，《立法法》《黨政機關公文處理工作條例》《行政法規制定程序暫行條例》等法律法規的要求及其思路基本是一致的，即以在文件上的署名、蓋章為標準來認定發文單位，政府同意后由部門發布的文件，其署名、蓋章等都是部門的名義，因此應當屬于部門文件?！缎姓V訟法》及其司法解釋以及有關典型案例也體現了該精神，即以文件上署名為標準來認定發文單位，行政機關內部的批復和同意，是行政機關內部行為，只在行政機關內部適用而不產生外部效力。這也是符合行政法基本法律理論的。

三、基于行政行為的理論分析

（一）要式行政行為與非要式行政行為

在我國傳統行政法學理論中，以行政行為產生法律效力是否需要特定形式，將行政行為分為要式行政行為和非要式行政行為。要式行為指必須具備特定形式和記載事項才能產生法律效果的行政行為，如頒布行政法規必須以國務院令這種形式；行政處罰須有行政處罰決定書這種法定形式，且必須載明法定事項⑨。與之相反，非要式行為不要求有特定形式，只要表達了意思就能產生法律效果。行政機關發布規范性文件受《黨政機關公文處理工作條例》調整，其形式應當符合按照該條例的要求，屬于典型的要式行政行為，其效力的認定應當根據其形式要件把握。

（二）內部行政行為和外部行政行為

以行政行為的對象為區分標準，可以將行政行為分為內部行政行為和外部行政行為。內部行政行為是指發生于行政組織內部，基于行政機關、人員間的隸屬或管理關系，只影響行政組織內部的措施，如行政機關工作人員的工作調研，行政機關負責人對工作的指揮，對機關內部的組織和管理等。與之相反，外部行政行為是指行政主體針對行政系統以外的公民、法人或其他組織所作的行為。內部行政行為和外部行政行為的區分，在行政訴訟和行政復議領域具有重要意義。一般來說，行政訴訟和行政復議的對象應當是外部行政行為，內部行政行為不可能成為行政訴訟和行政復議的對象。

比如，行政復議法第六條明確規定，對行政機關作出的行政處罰決定、行政強制措施決定、有關許可證、執照、資質證、資格證等證書變更，中止，撤銷的決定不服的，可以申請行政復議，這些行為都屬于外部行政行為；同時，行政復議法第八條將行政機關作出的行政處分或者其他人事處理決定這類行為排除在了行政復議的范圍之外。行政訴訟法的規定與此基本類似。雖然上述兩部法律沒有使用內部行政行為和外部行政行為的概念，但條文內容已經明確體現了內部行政行為和外部行政行為的區分。此后最高人民法院頒布的《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋〔2018〕1號）使用了“外部法律效力”這一概念，該解釋第一條規定：行政機關作出的不產生外部法律效力的行為、上級行政機關基于內部層級監督關系對下級行政機關作出的聽取報告、執法檢查、督促履責等行為，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。

此外，《政府信息公開條例》也體現了對外部事務和內部事務的區分。針對內部事務信息，條例第十六條第一款規定：“行政機關的內部事務信息，包括人事管理、后勤管理、內部工作流程等方面的信息，可以不予公開。”而對于其他信息，條例第十九條則規定：“對涉及公眾利益調整、需要公眾廣泛知曉或者需要公眾參與決策的政府信息，行政機關應當主動公開。”

根據上述法律法規對內部行政行為與外部行政行為、內部事務信息與外部事務信息的區別性規定，可以看出，政府同意部門發布的文件，“政府同意”是在行政機關內部，上級行政機關基于內部層級監督關系對下級行政機關有關事務的同意，屬于內部行政行為，不產生外部法律效力；而部門領導簽發該文件并對外發布，才是對外產生法律效力的行為、外部行政行為。

（三）過程性行政行為和過程性信息

過程性行政行為，是指行政機關在作出行政行為之前而進行的準備、論證、研究、層報、咨詢等行為；與此相關的信息可稱為過程性信息。過程性行為一般起服務或輔助作用，是為終局行政行為服務的，效力也會被終局的行政行為吸收和覆蓋，因此，對外產生法律效力的是終局行政行為，過程性行為不具備最終、對外的法律效力，對相對人的權利義務也不會產生實際影響。因此，最高人民法院有關司法解釋將程序性行政行為確定為不可訴行為。比如，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一條第二款第（六）項規定，行政機關為作出行政行為而實施的準備、論證、研究、層報、咨詢等過程性行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。過程性信息在《政府信息公開條例》中也有規定，條例第十六條第二款規定，“行政機關在履行行政管理職能過程中形成的討論記錄、過程稿、磋商信函、請示報告等過程性信息以及行政執法案卷信息，可以不予公開”。

按照上述司法解釋和《政府信息公開條例》的精神，部門發布文件前的“政府同意”歸屬于“過程性行政行為”，是針對本部門權限范圍內但又比較重要的事情，基于行政機關內部的上下級監督管理關系而向政府請示報告并獲同意后，再由部門發布文件的行為，政府的同意屬于發文前的過程性環節，發文部門負責人簽發并對外發布該文件，才屬于終局的行政行為、對外發生效力的行政行為。

（四）對其他類似行為之分析

和政府同意后部門發文相似，在黨政機關內部也有類似的其他事項。比如，重大行政決策是縣級以上地方人民政府以其自身名義作出的，需要經過決策啟動、公眾參與、專家論證、風險評估、合法性審查、集體討論決定等程序。同時，根據《重大行政決策程序暫行條例》第三十一條規定，重大行政決策出臺前應當按照規定向同級黨委請示報告，然而，該決策并不會因為經過了向黨委請示報告并獲黨委同意而改變行政屬性，成為黨委決策。又比如，設區的市的人大及其常委會可以制定地方性法規，但這類法規須報省、自治區的人民代表大會常務委員會批準，且不得同本省、自治區的地方性法規相抵觸?？梢姡O區的市人大及其常委會制定的地方性法規，雖然經過了省級人大常委會批準，但并不是省級人大常委會制定的地方性法規，效力也低于本省的地方性法規。

四、余論

在政府體系內部，由于政府管轄事務的復雜性以及社會生活的多樣性，政府部門對屬于其管轄范圍比較重大、復雜或者牽涉面比較廣的事務，基于內部的監督管理關系，在向政府請示并獲得同意后，再由政府部門發布文件或作出決定，是行政管理中的常態行為。然而，由于相關制度的欠缺，這類文件效力的認定還有爭議。希望藉由本文的分析研究，能夠厘清此類文件的法律效力，并進而能夠完善規范性文件管理的相關制度，使這類文件能在龐雜的文件體系內有相應的一席之地。

【注釋】

①這里的“部門”是指政府辦公廳（室）以外的部門，因為政府辦公廳（室）發布的文件，一般都應當經過本級人民政府同意，也納入本級人民政府制定的行政規范性文件管理。

②https://www.sohu.com/a/295132309_120051405，訪問時間：2021年1月26日。

③http://plan.hainan.gov.cn/sfgw/0400/201909/92e94bc-2d2324268bd5bf23c797ed6db.shtml，訪問時間：2021年1月26日。

④https://www.ndrc.gov.cn/xxgk/zcfb/tz/202003/t2020 0327_1224256.html，訪問時間：2021年1月26日

⑤http://www.zj.gov.cn/art/2019/12/27/art_1553424_30 222.html，訪問時間：2021年1月26日。

⑥http://www.zj.gov.cn/art/2020/9/28/art_1229214070_2186322.html，訪問時間：2021年1月26日。

⑦比如《浙江省行政規范性文件管理辦法》第八條規定，縣級以上人民政府辦公室（廳）發布的行政規范性文件，應當經本級人民政府同意，按照本級人民政府制定的行政規范性文件管理。

⑧http://tfs.mofcom.gov.cn/article/bmgz/202101/20210 103034684.shtml，訪問時間：2021年2月18日。

⑨比如行政處罰法第五十九條規定，行政機關依照本法第五十七條的規定給予行政處罰，應當制作行政處罰決定書。行政處罰決定書應當載明下列事項：（一）當事人的姓名或者名稱、地址；（二）違反法律、法規、規章的事實和證據；（三）行政處罰的種類和依據；（四）行政處罰的履行方式和期限；（五）申請行政復議、提起行政訴訟的途徑和期限；（六）作出行政處罰決定的行政機關名稱和作出決定的日期。行政處罰決定書必須蓋有作出行政處罰決定的行政機關的印章。