文化創意知識產權保護機制局限性及其突破多元進路

李珮璘 黃國群

(1.上海社會科學院 世界經濟研究所，上海200020；2.華東政法大學 知識產權學院，上海 201620)

0 引言

文化創意產業與知識產權保護關系密切，英國學者約翰·霍金斯提出版權、專利、商標和設計產業4個部門共同構建了創意產業和創意經濟。理論界也普遍認同文創產業發展與知識產權保護存在著較高的契合性：文創產品是具有創新性的智力成果、文創產業發展離不開知識產權保護制度等[1]。在實踐中一些文化創意借助于以版權法為主導的知識產權法律保護機制得到了較好的保護，有力促進了文化產業發展。然而現有理論研究和實踐中似乎有忽視知識產權保護機制局限性的傾向，往往把文化創意的保護與文化創意的知識產權法律保護等同起來，如表現為習慣性地援引著作權法等知識產權法進行維權成為很多企業或者個人的一類選擇，而結果上卻很難奏效。本文分析文化創意保護中知識產權機制的局限性，從知識產權法律自身特色所導致的局限性以及排除知識產權法律原因之外，文化創意因強保護等帶來的局限性兩個方面分析，分析局限性表現、機理及產生根源。并依據相關理論，給出相應突破進路與解決辦法，希冀能促進文化創意領域健康快速發展。

1 知識產權保護機制局限性類型、表現及成因

知識產權保護機制可以有效對文化創意進行救濟，但該種保護機制遠非完善與強大，很多類型的文化創意被侵權時并不能得到知識產權法的有效救濟，無法或很那得到保護。排除一些純粹“點子”等的創意外，一些有價值的創意也并非一定能得到知識產權法的救濟與保護；在一些情況下，相關創意即使能有效得到保護，但如果過度保護，反而出現創意主體之間合作難以發生、公共領域相關知識欠缺等不利于整體的發展，這些不利局面出現的原因即知識產權保護機制的局限性。根據局限產生的原因及影響，本文把知識產權保護機制局限性分為兩個大類，一類是由于知識產權立法及法律運行特點決定的，具有一些保護不力與限制，加之創意自身特點，難以適應著作權法等知識產權法的要求而呈現出的難以保護的局限性。該類因知識產權法中的“客體法定”“思想/表達”二分法等法律體系自身的特點與屬性決定了知識產權機制對文化創意保護具有一定的內在局限性；另一類過于強調知識產權保護，比如強保護情景下會導致的一種不利的“外部性”，借鑒經濟學的外部性概念，稱之為“外部性局限”。兩種局限顯示了知識產權機制對文化創意保護的有限性及不足性。從保護程度來看，第一類局限體現為保護不足，或事實上的難以保護。該類保護在實踐中體現較為明顯。第二類局限表現為過度保護或過于重視知識產權導致比如出現合作方面障礙或不利等結果；從知識產權保護機制的影響范圍來看，第二類局限是外部性局限，因保護機制的原因導致的在特定知識產權之外的不利的外部性或負外部性。

(1)著作權保護中只保護表達，不保護思想的“思想/表達”二分法原則決定了對一類創意不能給與著作權法的保護。實踐中一些點子，思想層面的創意，因停留在創意層面、思想層面，缺少具體表達，無法適用知識產權法進行保護。以著作權法為例，能得到著作權法的保護需要滿足一定條件，一些創意設計僅僅在功能性層面而非創造性層面提升的設計，諸如民間的很多傳統飲食服務、烹飪技巧、制作工藝等方面的一些有限改進，因著作權法只保護具有獨創性的表達，而非功能層面的改進，這些創意與改進都不能得到著作權的保護。還有一些文化創意因獨創性程度不夠，雖然有較高藝術價值，但包含了大量公共因素，如利用京劇造型等，獨創性不高也得不到著作權法的保護。

由于知識產權法中知識產權客體法定，很多創意產品因不符合客體法定的要求，無法適用知識產權法進行保護。所謂知識產權的法定性又被稱為法律確認性，是指“知識產權客體的種類只有經過成文法的確認和認可，才能成為知識產權法律關系的客體，成為知識產權法的保護對象”[2]。其具體的內涵包括：一是知識產權客體類型法定，即法律強制性地規定知識產權的種類，除立法者在法律中特別授權外，任何人不得違背法律設定新的知識產權類型?？腕w法定意味著并非所有智力成果能通過知識產權法律保護，進入知識產權法律調控的保護對象必須經由法律進行選擇并公示。二是知識產權權利內容法定，法律明確規定各種知識產權的權利內容，除立法者在法律中特別授權外，任何人不得隨意解釋以擴張大其權利范圍。知識產權客體法定是世界范圍內知識產權保護制度的一個普遍共識性規律。盡管由于自身的法律傳統、法律理念、立法技術等方面的原因，英美和大陸法系國家在法典化方面存在差別，但在知識產權的問題上卻沒有什么分歧，無一例外都采取單行制定法的形式予以保護，包括奉行判例法傳統的英美法系國家也遵循這一規則，如以美國與澳大利亞為例，其客體法定甚至是上升到憲法層面，以憲法的規定為標準的。美國《憲法》的第1條第8項是為“版權與專利條款”，這是國會制定版權法和專利法的依據。澳大利亞《憲法》第51條第18項規定聯邦議會有權制定版權、發明和設計專利權、商標有關法律。澳大利亞的高等法院在1908年的Union Label case中確認，國會1905年頒布的商標法案(The Trade Marks Act 1905)的第7部分規定的標識不符合《憲法》中商標的含義而無效。其首席大法官清楚說明除非憲法明文規定，議會無權自行創設新的知識產權[3]。

知識產權客體法定是由知識的本質特征所決定的，由此給創意的保護帶來了一定的局限性。對于文化創意的保護，權利人會尋求知識產權的保護，但知識產權的客體法定原則決定了其對文化創意產業新興的智力成果無法提供救濟。這無疑不利于新的創意繼續產生。目前納入到知識產權保護的創意僅僅是那些已經作品化、技術化、足夠高創造性的，且僅止于作品、商標、技術、圖形外觀設計、實用新型等具體有限的形態。然而創意產業發展迅速，新的智力成果層出不窮，諸如商業方法、節目模式等經濟價值頗高的創意無法納入知識產權法的保護范圍。知識產權客體法定的局限性說明僅僅依靠知識產權法一個法律體系不足以保護文化產業的創意內容。為了避免文化創意產業出現公地悲劇，需要去探索知識產權法外的制度去保護文化創意。

(2)與因知識產權機制自身特點導致一些創意難以得到保護帶來的不利，知識產權機制的第二類局限性體現相關創意即使在能保護的范圍內，如果保護程度過高，過度強調知識產權保護，知識產權強保護也會帶來合作及公共領域智力成果增長緩慢等若干困境。

1.2.1 知識產權強保護導致出現一些難以調和的悖論，加劇文化創意產業利益相關方的沖突

如同在工業等領域表現一樣，過于強調知識產權保護，知識產權機制會出現信息披露悖論、反公地悲劇以及價值悖論等[4]。在文化創意領域，過度的知識產權保護也將加劇文化創意產業不同利益各方的沖突。以一個簡單的模式為例來說明，文化產業中三個基本的利益相關方，即企業、個人和創意社群(creative communities)共同構成了主要創意階層。此三者對于驅動創意產業都同等重要，卻彼此間都有利益沖突。信息披露困境要求實行嚴格的私人占有制度，如強調專有權的知識產權制度，其目地在于對創新成果進行保護，激發私人向社會貢獻信息和知識。互聯網時代，大部分智力成果都被數字化并在網絡上傳播的時代，如果沒有知識產權，人們可以免費使用創意，就沒有誰再愿意將創意向公眾披露。因此，創意產業的企業和個人創作者都會尋求嚴格的知識產權保護來提高知識占有程度。然而過于嚴密的知識產權保護卻又會阻礙權利人之間的合作，從而阻礙公共利益的有效實現，導致“反公地悲劇”。正如Laursen和Salter[5]指出的那樣，如果企業過多強調對知識的保護，就會導致保護近視癥，即企業禁錮于所有權中，狹隘地寄希望于知識產權來保障其從創新中獲利，而忽視了對外部資源與支持的整合。

創意的產生需要個人和文化社會環境，以及盡可能多樣化的社會組織進行交互交流。只有通過這種復雜的互動過程，已經存在的想法和信息才能被豐富并結合成一個全新的創意。創意產生的過程是各個主體相互影響的過程，很少有哪一個創意產業的創新只依靠公司企業或者只依靠才能出眾的個體[6]。企業的作用主要在于組織大規模的生產銷售，將新的創意推向市場。但企業卻不能只靠自己提供足夠多的創意。因為創意的孵化需要時間與成本，而企業的時間和成本都有限。對于個人也是如此，某些有才能與天賦的個人并不總是能夠被很好的理解或者剛開始很難說服其他人他們活動具有價值。這也是為什么創意發展過程的第一步漫長復雜的原因。不同于企業和個人，創意社群十分仰賴公共領域的存在和各個權利人的合作。創意社群繁榮和發展要求削弱知識產權保護，希望把更多的智力成果納入公有領域，以便能夠更為容易地利用和重新結合現存的智力成果，為新創意提供源源不斷的材料。這就形成了不同利益相關方的利益沖突。正如蘇力[7]指出，芭蕾舞劇的特點是產權的高度碎片化，如簡單套用個人產權/著作權制度，將導致財產無法被有效使用的“反公地悲劇”。過于強調知識產權保護將會導致公有領域創意空間被極度壓縮，更甚至澆滅“創意的火花”。

1.2.2 過度強調知識產權保護導致文化創意產業利益相關方的合作程度降低

一些必要的合作難以開展，或合作后因創意價值歸屬難以確認等易出現糾紛，創意的價值發揮離不開文化產品的傳播與使用，這過程中其最終價值因受到市場環境等多要素影響呈現出很大不確定性，由此創意的貢獻主要合作方的價值在事前難以確認，比如電影的制片人、編劇、原作者、主要演員等多方創意主體的貢獻很難衡量或衡量成本過高而在事前通過合同約定的方式很難體現出創意者真實貢獻的大小，相關合同的公平性一直是理論和實踐中的難題，近年來法律界爭議的導演和主要演員是否在電影發行之后根據市場票房獲得“二次獲酬權”等。創意產業價值的創造離不開具有社會屬性和經濟屬性的創造者，此過程中如果過分強調知識產權，必然導致參與者因過分重視知識產權出現或因成本過高或難以達成共識性協議，導致合作不順或難以開展深度合作及長期合作等不利于更多創意產生與價值創造的局面。

2 知識產權保護機制局限性突破思路與機理

2.1 主要理論依據及思路

知識產權保護既是宏觀層面法律問題、政策問題，也是微觀層面企業經濟行為與法律行為問題。為應對這種局限性，一是需要法律層面的改進與完善，比如立法與司法層面，優化現行知識產權法律制度，使得相關制度復合國家總體發展階段的實際需要，能滿足社會經濟發展需要，體現公平正義，法律制度更完整及完善，因而其依據是法律層面的制度建設與優化，包括知識產權法的基礎理論，法經濟學在內的相關學科及法律基礎理論是其理論依據；二是在政策層面，作為制度的一部分，公共政策可為彌補現行法律的不足，相關公共管理的基本理論，如治理理論，知識產權政策理論可作為相關的理論依據；三是微觀主體層面的應對。除此之外，本文借鑒一個鏈接微觀和宏觀的理論：創新獲益理論(PFI)作為分析的依據和參照。該理論探討如何在創新中獲利并獨占創新收益，用來解釋和預測創新者為什么會從他們的創新中產生持續的利潤，以及他們何時容易受到后進入者的策略性行為的影響。PFI從整體層面把戰略和組織創新與產業特征、行業特點及法律制度背景等鏈接起來，扮演了多個領域的樞紐作用，引發對企業戰略、創新和占有性等法律背景之間聯系的更深層次的探索，并在不斷豐富和完善中。在PFI理論中，Teece的獨占性機制是指創新者保護其創新的能力，包括專利、版權和商業秘密等知識產權法律保護機制和技術特性等?；谝陨侠碚撘暯?，為突破各種困境，本文提出從微觀企業層面的策略到宏觀層面法律制度變革的綜合性應對之策。其思路為：

(1)以適應現有法律制度和政策為導向的突破之策。微觀主體企業的創意生產者、傳播者、使用者，以適應現有政策與法律制度環境的方式對局限性的進行突破。從創意主體角度出發，微觀層面企業或創意權利個人為保護權利人特有的創意與或相應的權益、知識產權，從自力救濟到借助于現有法律制度和相關政策層面的公力救濟，包括行政救濟和司法救濟。其中公力救濟需要應對現有制度的充分應用，最大化發揮現有制度的作用。

(2)在公共政策和公共治理層面，發揮、專業組織的第三方治理作用，彌補現有知識產權法律保護的不足。

(3)宏觀層面的優化制度環境的法律制度變革，建立創意保護友好型的法律制度。使得原有法律制度中對一些創意沒有設權進行保護的部分能得到有效保護，適時納入到知識產權客體范疇。所謂創意保護友好型的保護制度(Pro-creativity)是在現有法律制度中體現對創意及其傳播的未來收益的中增值及合理分配，包括設置追敘權、二次獲酬權、多人合作作品的歸屬、職務發明歸屬等，完善創意增值分配制度。

2.2 局限突破的相關機理分析

2.2.1 立法與司法層面的優化與完善

知識產權法律與其他部門法律的不同，對社會經濟整體的發展、創新等影響比較直接，影響范圍也比較大，唯有不斷優化完善，方能適應社會發展的需要，發揮應用的規范、調節、激勵與引導作用。隨著我國社會經濟發展，知識產權制度在不斷完善與發展中，可以說是調整頻率最快的部門法律，能納入到知識產權法中認定的客體逐漸增多。

2.2.2 推動專業性的創意自治，發揮專業組織的第三方治理作用，彌補知識產權法律保護的不足

所謂創意自治，發揮本領域專業人士的作用，遵循本領域慣例與特定的發展規律，經由專門機構的同行評價和仲裁，達到本領域游戲規則自定和行業內部糾紛化解機制，彌補現有體制難以保護，激勵不足的弊端，實現對業內專業人士創意的激勵與保護。專業性的機構發揮專家，內部人角色，能相對創意的貢獻進行相對客觀公平公正的評價，如給出貢獻程度。這樣的機構游戲規則自定和行業內部糾紛化解機制，可以發揮專業結構推動的行業自治作用，實現行業內生態內的自治，能有效避免外部人員因不了解本領域特殊情況而阻礙本行業的發展。以法國的職務發明為例，針對現有法律保護不足，發明者貢獻難以評價等弊端，法國建立了行業自治性的仲裁委員機構：法國國家雇員發明和解委員會(CNIS)處理任何額外報酬的爭議，有效彌補了其法律系統的不足，或者說是其法律制度中更加考慮了本領域專業人士的作用。再比如在電影領域，涉及到作者、導演、編劇創意內容貢獻的定性及歸屬問題，好萊塢的美國法院將其交給行業工會認定，充分發揮了行業創意自治機制的作用。如美國全美作家公會下屬的西部作家公會對好萊塢地區編劇的創意內容進行判定，美國導演公會對導演的創意內容進行判定。該種模式是發揮行業公會的專業團隊的作用，行業工會下設仲裁機構，對糾紛中涉及的知識產權原始歸屬認定，對包括創意人的權利人地位、貢獻大小等問題作出裁決，裁決結果將作為法庭審理的依據，具有較高的法律效力。

2.2.3 微觀主體(企業等)獨占性機制與內生化機制

現代創意獲益理論(PFI)的發展與不斷修正表明，開放式創新、開放版權以及創意眾包現象都驗證了創意獲利中的獨占性機制并非是一成不變，它可以內生為企業的戰略舉措，如文化企業通過共享知識和技術、開放版權、弱化對創意的獨占，降低文化資源的獲取障礙，將分散的創意資源整合以加快創意產生，與此同時，建立文化創意生態的自創生機制，營造寬松的創意氛圍對一類創意企業，如平臺型文化創意企業是總體有利的，比起強有力的知識產權保護機制，這些企業充分發揮已有制度作用的同時，還會通過策劃性的合作、版權共享等實現總體創意獲利。

2.2.4 借助于互聯網等技術創新，促進知識的分享與交流，改變傳統的占有模式，弱化知識產權機制作用

互聯網等加速了知識的流通，從而促進了創意產業的發展，縮短了其更新周期。借助于網絡技術等現代技術創新，商業模式創新，可在一定程度上化解現有知識產權保護制度帶來局限性的張力。如知識共享協議是促成三者合作互惠互利的一種重要方式，知識共享協議(Creative Commons Licenses)是一種版權許可授權機制，它既不同于傳統的著作權“保留所有權利”模式，也并非完全屬于“不保留任何權利”的公有領域。知識共享協議介于二者之間的灰色地帶，試圖保持一定的彈性，使得創作者可以“保留部分權利”，可以供著作權人自由選擇權利保留的方式，使用者也能明確權利的邊界自由合法地使用作品。通過這種方式使得著作權人的利益得到一定保護，使用者又能合法使用、分享和傳播，二者的利益得以平衡。現在數以百萬計的網頁都在使用知識共享協議，1994年沃德·坎寧安(Ward Cunningham)首次發明的協作式網頁——維基百科。它通過協作產生文檔集合，使用者可以便捷地創建、增刪或修改其中的文字內容。這種共享方式鼓勵人們準許他人合法地使用和改進自己的圖像、文本或音樂，而無需額外許可。除此外類似掘客、輕博客、豆瓣、知乎這樣的社交評論網站使得普通人可以將自己的創意和資源與別人彼此分享。除了上述的知識共享協議，還有許多其他旨在促進知識分享與交流的協議，像GNU 自由文檔許可協議、GNU 通用公共許可協議、自由藝術許可協議等。要解決知識產權強保護的悖論，可行的解決辦法不是“堵”而是“疏”。

3 突破文化創意知識產權保護機制局限的多元進路

3.1 制度層面的改進機制

3.1.1 立法層面的改進

(1)對第一類局限的克服與改進策略。知識產權法是修改比較頻繁的法律，隨著科技的發展與進步，創意產業不斷涌現著新型的智力成果。經過觀察，立法者如發現對于某些類型的創意成果的保護，知識產權機制是最為有效的，就應當及時的修改舊法或者用新的單行法將這一創意成果納入知識產權法定客體范圍，或者對某一知識產權的權利內容進行相應的擴充。例如2001年頒布的《計算機軟件保護條例》便是對計算機軟件這一迅速發展的新興智力成果保護需求的回應。該法為計算機軟件行業日后的發展起到了至關重要的作用。但是立法的修改無疑要經過繁瑣的立法程序，歷時較長。有學者主張“立法者可通過法律的授權，給行政和司法機關留下可活動的適當空間”[8]?！吨鳈喾ā返谌龡l第一款第九項即是授權法律或行政法規可以規定其他《著作權法》尚未規定的作品類型。或者可“采取概括式和列舉式相結合的立法方式，保證司法者遇到新問題時，在法定主義原則的指導下，通過法律解釋解決新問題”[9]?！吨鳈喾ā返谑畻l第一款除了明確規定了著作權人的十六項人身權與財產權，通過第十七項 “應當由著作權人享有的其他權利”給了司法機關解釋適用的空間。

(2)對第二類局限的克服與改進。在立法層面借鑒國外相關經驗，發揮專業團隊的作用，在法律層面肯定專業機構，特別是行業協會或其指定的專門機構的法律地位和對其和解機制的合法性條件、程序等解機制予以支持。行業協會的專業自治作用，以其代表行業的組織的地位，匯聚行業內所具有特別的專門知識和專業技能為基礎，某種程度上是一種第三方治理機制 (third-party governance)，其對創意的專業性事后調解可一定程度上彌補現有法律制度的一些不足。為適應我國文化創意產業發展，可考慮加強行政程序立法，通過法律界定特定社會組織參與相關糾紛解決的范圍、方式以及程序等。同時培育行業協會的自治能力，并對其進協調機制提供有效的司法救濟機制, 為社會組織參與權提供實質保障。

3.1.2 司法層面的改進

鑒于立法具有一定的滯后性，及時對創意產業源源不斷的各種創意給予保護難免力有未逮。而司法所具有的能動性可以彌補知識產權客體法定的這一缺陷。但與此同時也要警惕司法者走的太遠，過多甚至不恰當地對新的創意成果給予保護，以致于損害了公共利益。對此有學者提出解決司法解決渠道存在以下三種。其一是可以通過侵權構成的非限定性來保護那些尚沒有被知識產權制定法明文類型化為“絕對權利”的利益。但對那些法定權利之外的利益享有者只賦予其債權性質的請求權(損害賠償請求權、補償金請求權或者使用費請求權)[10]。這樣的方式可在一定程度保護了尚未被法定化的創意成果，又不致于對公共利益產生過多的不良影響。其二是可以通過《反不正當競爭法》第二條處理一些明顯不當的競爭行為，但所涉的不正當競爭應當符合一些嚴格的限制[11]。第三種方式對知識產權客體法定一定程度的突破，即“國家可以通過制定法律，提出一套確認知識產權客體的法定依據、標準和法定程序，并授權較高等級的法院，依法定程序對新型知識產權的客體作出認定”[2]。

3.2 微觀主體的保護策略

(1)創意產品化、作品化、技術化，適應現行法律制度的保護需要，獲得必要的保護。以著作權法為代表的知識產權保護機制具有較強的保護與保障作用。創意產品一旦作品化、產品化，技術化，就有可能納入到現有知識產權法的客體范疇，能因而獲得法律框架的保護。作品化、產品化、技術化也是文化創意產業適應知識產權制度的要求，充分發揮知識產權制度的一種舉措。

(2)基于模塊化模式的保護機制。模塊化最初被應用在技術流程中的優勢是可以促進合理分工，提高生產效率；但是在知識產權保護中它卻存在相反的兩種可能：要么是方便了第三者對相關知識的學習和模仿，要么是因為技術分解而避免了對整個知識產權的竊取?？ɡ颉U德溫和約阿希姆·漢高區分了“生產中的模塊”和“使用中的模塊”，他們認為后者因為具有可模仿性或可替代性而增加了知識產權的風險，但前者通過分解技術過程交給不同的人來操作，隱藏了完整的流程信息，從而有利于保護知識產權[12]。模塊化的保護機制運用于文化創意產業時，需要將生產過程中的關鍵接口隱藏起來，其他的模塊生產必須與“接口”配合才能形成一個完整的創意產品，將有效地防止仿冒行為。比如在文化創意衍生品中，如果只是將知識產權圖像印制在杯子、衣服上，并不能體現其創意設計，模塊的簡單拼接非常容易被仿制。如果能結合知識產權自身的特點進行衍生品制作，反而不容易模仿。

(3)適度改變傳統的占有與創新模式。一些特定的領域，企業傳統的獨享式占有和封閉式的創新模式，已經不足以使企業保有其競爭優勢。企業應當從封閉式創新的利己主義轉變為基于自利的利他主義，進行開放式的占有與創新，通過整個創意生態和創意發展的價值鏈獲得更多創意并實現其價值。開放式創新中，企業可以吸引與匯聚企業之外多元化的創新者、特定知識擁有者，將其擁有的知識、技術與創造才能與自身內部的資源有機融合，向市場不斷提供新產品與服務，最終在滿足市場需求的同時成就一個多贏的格局。隨著UGC模式的出現，開放式創新平臺的興起，文化消費者開始廣泛參與到文化生產之中，版權在一些領域也呈現出開放趨勢：世界知名博物館加入“CC0無權利保留協議”[9]，開放館藏作品圖像版權；阿里文學提出開放版權策略，版權收益由作者與合作方共享等。盡管這些企業將自身的知識與眾多企業和社群分享，但這并沒有削弱其市場地位，而是收獲了更多的創新，獲取了更大的市場份額。必要的合作，進行開放式的占有與創新，企業、個人需要削弱自己對知識產權的排他性控制，開放自己的邊界與文化創意社群合作，從而加快內外知識的流動和交換，不斷產生新的創意。通過整個創意生態和創意發展的價值鏈獲得更多創意價值的趨勢明顯，隨著創新不斷推陳出新，通過合作，共享等有利于克服現有知識產權機制的不足。

(4)知識產權保護機制內生化、策略化?，F代創意獲益理論(PFI)的發展與不斷修正表明，開放式創新、開放版權以及創意眾包現象都驗證了創意獲利中的獨占性機制并非是一成不變，它可以內生為企業的戰略舉措，如文化企業通過共享知識和技術、開放版權、弱化對創意的獨占，降低文化資源的獲取障礙，將分散的創意資源整合以加快創意產生，與此同時，建立文化創意生態的自創生機制，營造寬松的創意氛圍對一類創意企業，平臺型文化創意企業是總體有利的，比起強有力的知識產權保護機制，這些企業充分發揮已有制度作用的同時，還會通過策劃性的合作、版權共享等實現總體創意獲利。

4 結語

“創造力是創意產業的精髓。創造力是個人在社會、經濟以及教育的背景或環境下的產物”[13]，創意生成的過程是包括企業、個人、創意社群在內的各參與者相互影響的動態過程。作為創意產業的核心，人的創造力和文化藝術的社會屬性明顯，這決定了創意產業發展的有機性，即其生存、發展、成長需要適宜的文化生態和社會生態”[14]。要使創意能持續產生，需要保持排他性與公開性的適度平衡，以確保企業、個人和創意社群共同合作發展創意。促進創意產業的發展就必須平衡企業、個人和創意社群的利益，既不能給予權利人過于周延的知識產權保護而蠶食公共領域，也不能不保護新生的創意導致文化創意的“公地悲劇”。作為對文化創意進行法律保護的核心機制，知識產權機制有其特長，比如著作權法對作品“美”的保護不以載體、介質為轉移，已經在實踐中發揮了積極作用。但由于知識產權客體法定等法律自身的特點，以及創意的自身保護的一些悖論，使得知識產權保護機制無論在理論層面還是實踐中均呈現出一定的局限性。知識產權保護機制的局限是客觀的，由此帶來知識產權保護與激勵的一些問題。不難理解以著作權法為代表的知識產權部門法律很難單獨承受創意保護與創意激勵之重。如何突破知識產權保護機制的局限性，化解由此而來的各種問題，促進更多有益的創意發生，促進作品的創作、傳播與公正運用并最終推動文化繁榮與社會發展等是待進一步深入研究的主題。

文化創意產業發展需要獨占與分享之間的平衡，二者需要在互動中相互促進更新與完善。創意企業也應當更加靈活的應用現有的知識產權制度，通過知識共享協議等方式與其他創意發展參與主體保持良好的互動，從而進行開放式創新，以提高自身的市場競爭能力，甚至是促進整個文化創意產業的良性發展。