平臺市場中的最惠國條款及其反壟斷規(guī)制問題芻議

鮑 磊，張 進(jìn)

（1淮陰師范學(xué)院 經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院，江蘇 淮安 223001；2貴州財經(jīng)大學(xué) 商務(wù)學(xué)院，貴州 惠水 550600）

一、引言

一直以來，最惠國待遇條款（Most Favored Nation Clauses，簡稱為MFN條款）在反壟斷理論研究和實(shí)踐中都是有爭議的。在傳統(tǒng)的批發(fā)分銷模式（Wholesales model）中，MFN條款意味著市場中的一方（供應(yīng)商）承諾給予另一方（消費(fèi)者）最優(yōu)惠的價格，即不高于其給予其他購買相同產(chǎn)品或服務(wù)的買家的價格（Vandenborre &Frese，2014），因此在經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)文獻(xiàn)中MFN條款亦稱為最惠消費(fèi)者條款（Most Favored Customer Clauses）。近年來，隨著在線平臺市場勢力的快速膨脹，它們采用的某些特殊形式的MFN條款逐漸進(jìn)入反壟斷機(jī)構(gòu)的視野。在數(shù)字化經(jīng)濟(jì)背景下，平臺MFN條款（Platform MFN Clauses，簡記為 PMFN）是指，上游的供應(yīng)商以在線平臺為中介銷售產(chǎn)品或服務(wù)，并承諾在平臺上為該產(chǎn)品或服務(wù)設(shè)定的價格不高于它在其他平臺或渠道上的售價。

傳統(tǒng)MFN條款和PMFN條款的差別在于：前者是一種限制買賣雙方價格的方式，而后者是平臺控制供應(yīng)商在不同渠道上銷售的產(chǎn)品價格的方式，終端消費(fèi)者不是協(xié)議的參與方；前者關(guān)聯(lián)的是不同消費(fèi)者和同一賣家之間的價格，而后者關(guān)聯(lián)的是同一消費(fèi)者和不同平臺（或直銷渠道）之間的價格（Akman & Sokol，2017）。學(xué)者們也用其他名詞指稱PMFN，例如跨平臺平價協(xié)議（Across-Platform Parity Agreements）（Amine，2018）、平臺MFN協(xié)議（Platform MFN Agreements）（Biok & Corts，2016）或價格平價條款（Price Parity Clauses）（Ezrachi，2016）等。

二、傳統(tǒng)MFN條款

關(guān)于傳統(tǒng)MFN條款的研究發(fā)現(xiàn)，它既存在有效率的一面，也可能出現(xiàn)反競爭的效應(yīng)。

MFN條款具有反競爭效應(yīng)主要是因為該條款具有合謀效應(yīng)和排他性效應(yīng)。首先，該條款可能促進(jìn)供應(yīng)商進(jìn)行價格合謀，對于價格競爭具有負(fù)面影響。MFN條款通常不會限制賣家與更多的消費(fèi)者進(jìn)行接觸，但是因為MFN條款要求賣家必須向所有消費(fèi)者收取同樣的價格，這使得賣家無法選擇性地給予某些消費(fèi)者較低的折扣，只能設(shè)定一個較高的價格水平，所以該條款損害了賣家給予消費(fèi)者更低價格的激勵。除此之外，MFN條款促進(jìn)了賣家協(xié)調(diào)，讓他們在市場上達(dá)成價格一致性，這是因為賣家的降價行為將更容易被發(fā)現(xiàn)。因此，MFN條款弱化了賣家之間的競爭。在排他性方面，MFN條款可以幫助在位賣家阻止競爭對手的進(jìn)入或擴(kuò)張，這是因為供應(yīng)商受該條款的約束，使競爭對手無法與供應(yīng)商討價還價。這意味著競爭對手被阻止降低成本，也被阻止了與在位者展開激烈競爭。因此，當(dāng)當(dāng)事人擁有一定程度的市場勢力，使得MFN條款在行業(yè)中被廣泛應(yīng)用時，這種反競爭效應(yīng)就更可能出現(xiàn)。顯然，如果所有與賣家接觸的買家都采用MFN條款時，這等價于賣家承諾對所有買家統(tǒng)一定價。

另一方面，采用MFN條款可能提高市場效率，這是因為該條款可被視為旨在解決具有縱向關(guān)系（即上下游關(guān)系）的市場環(huán)境中的套牢（Hold-up）問題，降低了負(fù)外部性的影響，促進(jìn)了投資。根據(jù)這一論點(diǎn)，當(dāng)一方進(jìn)行旨在減輕合同另一方機(jī)會主義行為風(fēng)險的特定關(guān)系投資時，可以使用MFN條款從而使得他們免受搭便車之害①。在長期合同的情況下尤其如此，因為買方和供應(yīng)商都有合理的理由擔(dān)心被鎖定在可能不利的交易中。另一個認(rèn)為MFN條款有效率的辯論的焦點(diǎn)在于它能夠防止交易延遲，降低了交易成本和談判成本，即使履行MFN條款可能導(dǎo)致一定的監(jiān)督成本和對不遵守協(xié)定提起訴訟的費(fèi)用。

三、平臺MFN條款

PMFN條款具有和傳統(tǒng)MFN類似的反壟斷考量和效率辯護(hù)，但是PMFN具有一些截然不同的特點(diǎn)。

PMFN條款通常被選擇“代理模式（Agency model）”的在線平臺所采用，這與批發(fā)分銷模式不同，因為供應(yīng)商設(shè)定最終的價格。例如，在電子書交易市場中，出版商設(shè)定零售價，并給平臺一個固定的折扣作為提供服務(wù)的傭金。事實(shí)上，PMFN條款可以分為狹義和廣義兩種。如果要求在平臺上銷售的產(chǎn)品的價格不得高于賣家自己的網(wǎng)站或渠道，則為狹義的PMFN；如果要求不得高于其他平臺或渠道上的價格，則為廣義的PMFN。

盡管PMFN條款與縱向關(guān)系有關(guān)，但它的反競爭效應(yīng)主要體現(xiàn)在水平層面上。PMFN條款具有反競爭效應(yīng)，主要體現(xiàn)在它使得在位賣家能夠?qū)π沦u家封鎖市場以阻止他們進(jìn)入，降低競爭，使得平臺之間達(dá)成共謀。

首先，PMFN條款能夠阻止其他零售商以提供更低價格的方式在市場中展開競爭，從而限制了他們進(jìn)入市場，因此PMFN條款可以用于獲得或增強(qiáng)壟斷定價能力。

其次，PMFN條款限制了賣家以更高價格的形式將傭金轉(zhuǎn)嫁給消費(fèi)者的可能性。這是因為賣家受到PMFN條款的約束，他在一個平臺上只能設(shè)定不高于其他平臺的價格，那么該平臺將不必?fù)?dān)心其他平臺降低傭金率，從而所有平臺都有動機(jī)提高交易費(fèi)。進(jìn)而，如果平臺之間相互協(xié)調(diào)賣家的傭金率并就賣家交易費(fèi)達(dá)成一致，那么就沒有平臺會偏離共謀的結(jié)果（即選擇降低賣家的費(fèi)用），因為這將導(dǎo)致所有的平臺用戶都降低交易費(fèi)。綜上所述，更高的交易費(fèi)將導(dǎo)致更高的零售價和更高的平臺利潤。

即使平臺之間無法達(dá)成協(xié)調(diào)一致，PMFN條款對于市場進(jìn)入仍然可能具有負(fù)面作用。考慮到某個新平臺進(jìn)入市場，它可能希望收取較低的交易費(fèi)以此吸引供應(yīng)商，因此降低了消費(fèi)者的零售價。但是，由于賣家與在位平臺已經(jīng)達(dá)成了PMFN條款，這使得賣家不得不在在位平臺上保持和新平臺上一樣的價格，因此只要供應(yīng)商和其中的一些平臺達(dá)成了協(xié)議，那么賣家在不同的平臺上也必須保持同樣的價格。

重要的是，成功的平臺通常對供應(yīng)商具有較強(qiáng)的約束能力，使得平臺能夠?qū)①M(fèi)用水平和平價條款作為向供應(yīng)商提供服務(wù)的必要條件強(qiáng)加給它們。鑒于狹義的PMFN只影響單個供應(yīng)商和單個平臺之間的關(guān)系，具有較弱的限制性效應(yīng)，因此學(xué)界和競爭監(jiān)管部門主要擔(dān)憂的是廣義的PMFN。根據(jù)一些學(xué)者的研究，因為在代理模型下產(chǎn)品的最終價格由上游供應(yīng)商而不是轉(zhuǎn)售商確定，因此廣義的PMFN結(jié)合了兩方面的要素：一個是縱向的，即上游供應(yīng)商制定最終的下游零售價格；一個是水平的，即上游供應(yīng)商在所有的平臺上設(shè)定相同的零售價格。后者是主要關(guān)注的問題，因為這項條款等同于“轉(zhuǎn)售價格維持”條款中最糟糕的情形②。

PMFN條款有效率的理由主要在于可以保護(hù)平臺的投資，促進(jìn)平臺的可靠性，降低“展廳效應(yīng)（Showrooming effect）”風(fēng)險③。雙邊市場理論指出，平臺兩邊的用戶具有間接網(wǎng)絡(luò)外部性，因此根據(jù)每一邊用戶的需求彈性對兩邊用戶收取不同價格，用以確保買家和賣家都愿意接入平臺達(dá)成交易。正是因為如此，在線平臺通常只向一邊用戶（通常是供應(yīng)商）收取服務(wù)費(fèi)用而對另一邊用戶（消費(fèi)者）免費(fèi)，但這也為消費(fèi)者成為平臺的搭便車者提供了便利，他們可以通過平臺搜索產(chǎn)品信息，然后通過供應(yīng)商的直銷渠道或者其他平臺購買。展廳效應(yīng)的存在和消費(fèi)者多歸屬的可能性導(dǎo)致平臺不再愿意投資，例如改善網(wǎng)站界面、提高服務(wù)質(zhì)量等。因為PMFN要求供應(yīng)商在直銷渠道或者其他平臺上設(shè)定相同的價格，因此在這個意義上PMFN構(gòu)成一種保護(hù)措施，旨在防止消費(fèi)者使用平臺獲取產(chǎn)品信息，然后在供應(yīng)商的網(wǎng)站上或通過其他渠道以較低的價格完成最終交易。

四、歐美國家PMFN條款的反壟斷規(guī)制實(shí)踐

近年來，在美國和歐盟都引發(fā)了在線平臺利用PMFN條款限制競爭的典型案例，例如亞馬遜（Amazon）電商平臺案、在線旅行代理平臺案等。雖然競爭監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于案件的關(guān)注點(diǎn)不同，但它們均對PMFN條款持審慎態(tài)度。特別是考慮到在線平臺的雙邊市場性質(zhì)，因此競爭監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行了更為細(xì)致的分析，這些方法和思路對于其他國家競爭監(jiān)管機(jī)構(gòu)具有一定的借鑒和參考價值。

（一）亞馬遜電商平臺案

2010年 5月，亞馬遜要求在線平臺Amazon.co.uk中的賣家必須保證向Amazon.co.uk供應(yīng)的每一種產(chǎn)品的價格都不得高于賣家自己的或者賣家附屬的其他銷售渠道中的相同產(chǎn)品的價格。2013年2月，德國對2 400名平臺賣家進(jìn)行了調(diào)查，用以評估亞馬遜的市場定位和該條款的影響。同年10月，德國聯(lián)邦卡特爾局認(rèn)定亞馬遜的做法剝奪了供應(yīng)商在其他渠道以更低價格銷售產(chǎn)品的自由。同年11月，為避免相關(guān)法律風(fēng)險，亞馬遜宣布放棄該條款。聯(lián)邦卡特爾局局長表示：“即使網(wǎng)絡(luò)市場具有無可爭議的優(yōu)點(diǎn)，但為自己的競爭對手制定價格規(guī)范永遠(yuǎn)是不合理的。”本案以亞馬遜的妥協(xié)而告終，其平價條款限制了賣家制定商品價格的自由，且波及全行業(yè)，達(dá)到了MFN條款的效果。德國聯(lián)邦卡特爾局與企業(yè)并購辦公室結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)及電商平臺的優(yōu)勢，并最終回歸行為本質(zhì)。綜合判斷涉案行為對于競爭影響的方法，為規(guī)制電商平臺適用MFN條款的案例提供了良好思路。

（二）在線旅行代理平臺案

Expedia與Booking.com分別作為世界上最大的在線旅游公司和世界上客房銷售量最大的在線住宿預(yù)訂公司，兩家網(wǎng)站在歐洲的市場份額接近70%。2010年9月，在線酒店預(yù)訂網(wǎng)站Booking.com和Expedia被舉報與英國洲際酒店管理集團(tuán)（IHG）簽訂了限制在線酒店預(yù)訂折扣的合同，這些條款在事實(shí)上構(gòu)成了某種形式的MFN條款。2014年6月開始，一些歐盟國家的競爭監(jiān)管機(jī)構(gòu)決定進(jìn)行干涉。2015年4月瑞士迫使Booking.com承諾放棄廣義PMFN條款，只采用狹義PMFN條款。2015年7月，Booking.com宣布將其承諾范圍拓展至歐盟。Expedia也在2015年底承諾只采用狹義PMFN條款。法國議會在2015年8月通過馬克龍法案（Macron Law），宣布禁止在線平臺采用PMFN條款；2015年12月德國聯(lián)邦政府做出了類似的決定；2017年奧地利和意大利選擇全面禁止PMFN條款（Mantovani等，2018）。

五、對我國PMFN條款的規(guī)制思考

截至目前，我國尚未出現(xiàn)對PMFN條款進(jìn)行規(guī)制的相關(guān)司法實(shí)踐，但現(xiàn)實(shí)中存在類似的問題及案例，為了維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)平臺的經(jīng)濟(jì)秩序，需要對該問題的規(guī)制路徑進(jìn)行探討。

（一）MFN與PMFN條款下的壟斷行為表現(xiàn)方式

如上文所述，傳統(tǒng)的MFN 條款簽訂雙方處于產(chǎn)業(yè)鏈的上下游，其壟斷的表現(xiàn)形式更多地表現(xiàn)為縱向價格限制，包括轉(zhuǎn)售價格維持和縱向劃分市場等非價格歧視限制。在采用代理模式的平臺市場中產(chǎn)品價格由賣家控制，PMFN條款只是限制了供應(yīng)商不得在其他渠道設(shè)定更低價格，因此PMFN條款更多地表現(xiàn)為橫向壟斷。

（二）我國反壟斷規(guī)制路徑模式分析

如何規(guī)制壟斷協(xié)議行為，立法上存在兩種模式，即違法推定模式和合理性分析模式。違法推定模式是指在市場活動中只要發(fā)生了符合法律規(guī)定的構(gòu)成要件的行為就被推定為存在壟斷行為，除非相關(guān)當(dāng)事人援引豁免條款來尋求不存在有礙競爭的行為，其分析邏輯大致采取了“行為+對應(yīng)法條=＞違法+豁免”模式。合理性分析模式是指某些行為雖然在結(jié)構(gòu)上符合法律規(guī)定的行為構(gòu)成要件，但是需要具體問題具體分析，判斷是否真實(shí)存在排除、限制競爭的效果，是否減損了消費(fèi)者福利，其分析邏輯大致采取了“行為+合理性分析模式”。在規(guī)制濫用市場支配地位方面，根據(jù)2019年國家市場監(jiān)督管理局出臺的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第11條規(guī)定：“認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)經(jīng)營者具有市場支配地位，可以考慮相關(guān)行業(yè)競爭特點(diǎn)、經(jīng)營模式、用戶數(shù)量、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)、技術(shù)特性、市場創(chuàng)新、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力及經(jīng)營者在關(guān)聯(lián)市場的市場力量等因素。”從我國的司法實(shí)踐來看，利用PMFN條款濫用市場支配地位大致符合“相關(guān)市場界定+市場份額認(rèn)定+濫用行為認(rèn)定”的分析模式。

（三）對我國PMFN待遇條款規(guī)制的建議思考

1.樹立寬容的態(tài)度與審慎監(jiān)管的理念

在許多情況下“壟斷”并不一定是貶義詞，隨著社會的發(fā)展，人們逐漸認(rèn)識到某種壟斷也具有顯著積極的效果，反壟斷法的立法價值也在于促進(jìn)效率實(shí)現(xiàn)社會總產(chǎn)量的最大化。對于平臺市場中的最惠國待遇條款，我們不應(yīng)該一概否定或者直接加以管制，否則不僅損害了企業(yè)的創(chuàng)新積極性，從長遠(yuǎn)看也不利于規(guī)模經(jīng)濟(jì)的形成，最終損害消費(fèi)者福利和社會總效用。現(xiàn)階段對平臺市場中的最惠國條款應(yīng)該保持“讓子彈飛一會”的寬容態(tài)度，鼓勵企業(yè)大膽創(chuàng)新，同時應(yīng)該樹立審慎監(jiān)管的理念，根據(jù)具體情況確定其壟斷行為是利大于弊還是弊大于利（張進(jìn)，2020）。

2.根據(jù)具體情況采用不同的監(jiān)管模式

從我國近年來的有關(guān)反壟斷的行政執(zhí)法案例和司法審判案例來看，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)都傾向于采用違法推定模式，而很少采用合理性分析模式④。究其原因一方面違法推定模式相較于合理性分析模式立法更邏輯更明確，更具有可操作性，另一方面我國的《反壟斷法》立法邏輯不周延和法律用語的模糊性導(dǎo)致法律實(shí)施的沖突⑤。隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)平臺互聯(lián)互通、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、開放共享、動態(tài)競爭等特性深刻變革了傳統(tǒng)的商業(yè)模式同時也考驗著法律規(guī)制的創(chuàng)新。面對平臺經(jīng)濟(jì)與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的差異，應(yīng)根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行合理性分析。

3.積極探索數(shù)字經(jīng)濟(jì)下平臺市場治理的新維度

在現(xiàn)階段PMFN條款壟斷規(guī)則缺失的情況下，應(yīng)積極運(yùn)用科技手段，轉(zhuǎn)換視角、調(diào)整方法探索平臺市場治理的新維度。以平臺市場的相關(guān)市場界定為例，互聯(lián)網(wǎng)的互聯(lián)互通特性導(dǎo)致平臺相關(guān)市場對地域性、時空性的界定標(biāo)志模糊，而平臺功能的可替代性以及消費(fèi)者偏好導(dǎo)致產(chǎn)品的需求替代分析的范圍難以確定。對此可以借鑒美國、歐盟普遍采用的SSNIP方法確定相關(guān)市場，但在具體操作時應(yīng)選擇優(yōu)先變化的市場作為分析對象；其次應(yīng)注意考量不同產(chǎn)品的特性和可替代性以及需求交叉價格彈性的影響；最后還應(yīng)考量市場監(jiān)管部門對平臺相關(guān)市場界定的影響。

六、小結(jié)

平臺MFN條款和傳統(tǒng)MFN既存在相似的一面，也有著自己獨(dú)有的特征。在處理PMFN的相關(guān)問題時，既要看到其促進(jìn)競爭的一面，也要注意其反競爭的一面。盡管歐美國家在PMFN條款的規(guī)制方面率先邁出一步，具有一定的參考價值，但是我國競爭監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)如何運(yùn)用我國《反壟斷法》處理這一問題，仍然是擺在我們面前的難題。一方面，我國缺乏對于這類案件的執(zhí)法、司法經(jīng)驗，需要以國外發(fā)生的案例及各國競爭監(jiān)管機(jī)構(gòu)的經(jīng)驗作為參照；另一方面，中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)激烈競爭的態(tài)勢又使得我們區(qū)別于其他國家和地區(qū)，結(jié)合我國獨(dú)有的行業(yè)競爭特點(diǎn)進(jìn)行分析也是必需的。因此，我們對待平臺市場中的最惠國待遇條款相關(guān)壟斷規(guī)制問題時應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)前的社會背景，采用審慎的態(tài)度，進(jìn)行深入的分析，妥善推進(jìn)立法和執(zhí)法建設(shè)方面的工作。

【注釋】

① 例如，消費(fèi)者購買某品牌電動汽車需要事先安裝電樁，如果事后供應(yīng)商違約要求提高價格，那么消費(fèi)者將不得不接受這個更高的價格，因為投資產(chǎn)生了沉沒成本，這就是所謂的套牢問題。

② 轉(zhuǎn)售價格維持是指上游的供應(yīng)商試圖控制自己的產(chǎn)品或服務(wù)的最終售價而與零售商達(dá)成的一種協(xié)議，是縱向壟斷協(xié)議的主要表現(xiàn)形式之一（唐要家，2014）。根據(jù)上文的分析，PMFN條款可能使得賣家在所有平臺上都設(shè)定對消費(fèi)者最不利的價格。

③ 消費(fèi)者可能通過在線平臺收集產(chǎn)品信息，但是以更低的價格在供應(yīng)商的網(wǎng)站上或者其他渠道購買，這被稱為“展廳效應(yīng)”（Wang & Wright，2020）。

④ 2008-2019年國家發(fā)改委共處理了32起價格壟斷協(xié)議案件，在壟斷協(xié)議的認(rèn)定上均采取了違法推定模式，在司法審判的3起案例中，僅有上海高院審理的北京銳邦涌和科貿(mào)有限公司訴強(qiáng)生（上海）醫(yī)療器材有限公司縱向壟斷協(xié)議糾紛案采用的是合理性分析模式。

⑤ 我國對壟斷協(xié)議的規(guī)制規(guī)定在了《反壟斷法》第二章，也就是第十三、十四、十五條。我國對縱向價格壟斷協(xié)議的規(guī)制的邏輯與橫向壟斷協(xié)議一致，都屬于反壟斷法明文禁止的規(guī)定，除非引用十五條進(jìn)行豁免，否則就會推定為違法。