雇主變更權的法理基礎與司法適用

朱俊龍

（中國人民大學 法學院，北京 100872）

一、問題的提出

《勞動合同法》要求勞動合同只能通過協商變更，這一規定過于僵硬，無法適應勞動關系作為繼續性關系應時而變的特質。“勞動合同的訂立一般僅一次或少數幾次，而勞動合同的事實變更完全可能多到無法計數。”[1]若強求勞動合同只能通過協商變更，這將增加交易成本，有悖于靈活用工的趨勢，還會過分限制雇主的用工自主。基于此種認識，許多地方性規定及司法裁判都尊重雇主在一定條件下單方變更勞動合同的權利。在雇主變更權“事實存在”且有一定實踐合理性的背景下，問題的焦點已不在于承認或否認雇主變更權，而在于“事實存在”的雇主變更權是否具有法理上的正當性，以及如何在司法實踐中規范雇主變更權的行使。本文旨在厘清這兩個問題，為勞動合同變更的司法適用提供參考。

二、雇主變更權之法理基礎

（一）準情勢變更權之屬性

在民法中，若合同基礎條件發生重大變化致使履行合同明顯不公平或合同目的不能實現，當事人可通過情勢變更調整合同。雖然對契約嚴守之違背將嚴重動搖契約精神，使社會陷入信用危機，但契約嚴守原則并非絕對，其例外即為情勢變更[2]。根據《民法典》第533條，在合同訂立后，若合同的基礎條件發生了在訂立合同時無法預見的重大變化，履行原合同明顯不公平的，當事人可以訴請法院變更合同。適用情勢變更有嚴格的要件，一是時間要件，情勢變化于合同訂立后、履行終止前；二是客觀要件，即有客觀的重大情勢變化，該客觀情勢嚴重損害合同基礎；三是主觀要件，即當事人對客觀情勢之變化無過錯；四是結果要件，即情勢變更導致合同顯失公平或合同目的不能實現①參見于震.對完善我國情勢變更原則的思考[J].西安交通大學學報（社會科學版），2017，37（4）：108－114.亦有觀點認為情勢變更制度還有時間上的要件，以及情勢上的不可預見與不可歸責于當事人是不同的要件。。在適用程序上，根據《民法典》第533條，情勢變更權是形成訴權，只能通過訴訟行使，且情勢變更的適用需上報高院甚至是最高院并獲得批準②見《最高人民法院關于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務黨和國家的工作大局的通知》。。

作為“準情勢變更權”，雇主變更權亦適用于解決合同基礎喪失時的合同履行問題，但采取相對寬松的適用要件。情勢變更制度在勞動法領域中的寬松適用，具體表現為擴張了適用范圍，減免了程序上的嚴格控制。吳勇認為“《勞動合同法》中的客觀情況發生重大變化，其內容顯然遠遠超出了情勢變更的范疇。如果將此處的客觀情況發生重大變化僅理解為情勢變更，則將過分限制用人單位的單方解除權，不具合理性，也與司法實踐不符。”[3]王倩在總結了“客觀情況發生重大變化”的200多份司法裁判后認為“司法實踐在勞動法領域應用情勢變更原則的門檻明顯低于傳統民法領域。”[4]除了適用范圍上的寬松，“客觀情況發生重大變化”的無過錯解除也不要求通過訴訟程序行使，只要雇主已經履行了協商和通知程序即可[5]。然而，準情勢變更權在適用要件上的松動可能有違民法原理，適用要件上的松動是否具有正當性，需進一步討論。

（二）準情勢變更權之正當性

在適用要件上的松動可能使雇主變更權有違契約嚴守及意思自治原則。合同變更“實質上是一個撤銷行為和一個新的民事法律行為的結合”[6]，撤銷即對原有合意之撤銷，新的民事法律行為即雇主意思的單方增加。對原有合意之撤銷可能違背契約嚴守原則，雇主意思的單方增加則可能違背意思自治原則，如聶衛鋒總結，學界對變更權的普遍無視與質疑，源于變更權人將意思強加給了對方當事人，這有違民法的“平等原則”和“意思自治原則”。[7]情勢變更之所以被允許成為上述原則的例外，是因為其通過嚴格的適用要件（安全閥）確保不會對上述原則形成危害。故欲適用契約嚴守之例外，必須存在足以撼動合同基礎的重大情勢，如非重大，則表明情勢之變動未達到足以廢棄契約嚴守的程度；情勢變更嚴苛的適用程序則是對意思自治之守護，即情勢變更權只能通過訴訟行使，法院而非當事人控制變更的內容，以避免單方強加意思的危險。若松動情勢變更的適用前提及程序要求，則易使當事人以微小情勢任意廢棄契約，并濫用變更權向對方強加不合理、不公平的意思，從而傷害契約嚴守及意思自治原則。然而，上述論斷僅是從民法原理對準情勢變更權所作的初步分析，對于準情勢變更權的正當性探討，還需回歸勞動法之語境，兼顧勞動關系之特性及勞動法制。

勞動合同是繼續性契約，契約內容往往應時而變，不受締約時的合意限制。當事人在繼續性契約中需進行持續的多次給付，然而鑒于雙方有限的預見能力和信息鴻溝，雙方締約時的合意往往僅適于調整前期給付，在后續給付中，合意賴以形成的合同基礎在經過一段時間后可能已經變化，以彼時之合意調整現時之給付未必公平合理。簡言之，繼續性契約難以憑借固定的合意調整具有時間差的多次給付，隨著時間和情勢的變化，已在早期定型的合意未必適于調整后續給付，因此繼續性之債中的合意具有短期性，法律亦無必要長久維持早期合意，在保管、委托及租賃等繼續性之債中設立的任意解除權即為證明。王澤鑒認為，一個在時間上不可消解的繼續性之債勢必過分限制參與交易者之活動自由，故繼續性之債的合意約束必在時間上有所限界，繼續性之債中常設有令初始合意消滅的終止權[8]。與一時性契約中的意思自治絕對優位原則不同，繼續性之債是基于信賴的狀態給付，合同內容并不在訂立之初確定，而在合同存續期間內基于雙方信賴確定。“作為個人意思自治表現的‘合意’，在合同成立時只是初步而非終局確定意義上的合意，這體現了意思自治原理對信賴原理的讓步”。[9]

勞動合同不僅是繼續性之債，還是關系型契約及不完全契約。根據麥可尼爾的關系契約說，（繼續性契約）在締約階段進行事無巨細的協商不切實際，締結契約的主要意義在于啟動契約關系，充其量為觸發作用，契約的內容不可能只限于締結契約時的合意[10]。關系型契約削弱了古典契約理論對合意之重視，而將當事人在長期持續的契約中形成之“關系”作為契約的補正材料，因此繼續性契約處于彈性的動態調整中，不似一時性契約受合意的有力約束。關系型契約還提出由于雙方在長期關系中注入了大量的“專用性投資”③專用性投資指不能轉移對象的投入，比如雇員在一個公司耗費了時間精力，這些時間精力在該公司被計算為年資或者績效，但如果雇員跳槽到另一個公司，則雇員在前一個公司中耗費的時間精力在現在的公司中不被計算（只能專用于前一個雇主）。，雙方應減少機會主義的行徑，不能罔顧他人利益而為利己行為。“當因意外事件發生造成利益重大失衡時，一方不應因此獲得投機利益，另一方也應有擺脫此種不利地位的機會，此即利益分擔理念。利益分擔理念允許在情勢變更之時對‘契約嚴守’原則進行突破，契約團結和契約信任理念則允許對當事人意思自治進行適當限制。”[11]科斯提出雇傭契約是“不完全契約”，由于主體有限的預見能力、信息的不對稱、雇傭契約的長期性及市場的易變性，雇傭契約的實質內容往往不具有成文性，不在雙方締結的明文契約中體現[1]。根據繼續性之債、關系型契約及不完全契約的特質，在締約階段通過合意確立最終的勞動權利義務實無可能，合同基礎在合意定型后還會改變，合意的效力往往隨著時間的持續而遞減，這是契約的“更新”和“進化”，是信賴關系和特殊結合關系對脫節合意之淘汰，可避免投機行為，并使契約內容能夠游刃有余地應對經濟現實。因此情勢變更在勞動合同中的適用不必過分苛求契約嚴守，“從勞動合同作為繼續性合同、關系契約的特征上看，對于無過錯解雇（情勢變更）不能作過分限制，必須保證一定的彈性和自由。”[4]

設立單方變更權并不一定會侵害意思自治，嚴格的訴訟程序也非避免變更權強加合意的唯一手段。例如《電子商務法》第34條，電子商務平臺經營者可以單方修改平臺服務協議和交易規則，若平臺經營者不接受修改內容，可以退出平臺。此項單方變更權是“基于平臺服務協議作為持續性合同，其制定的重要依據如市場、技術、法律政策等都有可能在合同存續期間發生變化，這在客觀上使得平臺有必要適時地對平臺服務內容及方式等進行調整……當相對方在格式合同的變更中遭受不公平待遇時，為相對方提供自由、無成本的退出途徑就成為保護相對方權益的最后屏障。”[12]又如《旅游法》第67條，因不可抗力或者不能避免的事件導致合同不能完全履行時，旅行社可以在合理范圍內變更合同，旅游者不同意變更的，可以解除合同。賦予旅行社單方變更權之同時，也賦予了旅游者退出合同的自由[13]。根據我國有關建筑工程的示范性合同及文件，發包人在建筑工程合同中也享有單方變更權，在臺灣地區的司法實踐中，如承包人不同意合同變更，可以終止合同[14]。可見，在繼續性之債中如服務合同、旅游合同及承攬合同設立單方變更權絕非罕有，這些變更權也非形成訴權，并不需要通過嚴格的訴訟程序行使，授予相對方退出合同的自由后，即可免于意思強加。

同理，無需通過訴訟行使的雇主變更權也未必侵害意思自治。根據《勞動合同法》，雇員享有任意解除權，若雇員不滿意合同變更，則可解除勞動合同。因此不必強求雇主變更權為形成訴權，進而苛責雇主變更權只能通過訴訟行使，并由法院確定變更內容。類似于其他繼續性之債中的變更權，雇員的任意解除權發揮了保護雇員意思的作用，程序上的寬松適用并不會使雇主變更權危及意思自治原則。

三、雇主變更權之司法適用

（一）雇主變更權之成立

1.時間要件。情勢于合同訂立后、履行終止前發生變化。如果情勢在合同訂立前已經變化，則變化后的情勢已經成為合同訂立時的基礎條件，雙方明知該基礎繼續締約，則表明雙方愿意承擔此基礎所帶來的風險，因而不可適用情勢變更制度。

2.客觀要件。情勢變更之客觀要件即有重大的客觀情勢變化，情勢指作為合同基礎的客觀事實[15]。情勢變更適用于非商業風險的客觀情勢變化，而雇主變更權在商業風險的場合中亦可適用。在商事交易中，商業風險屬于固有風險，并非異常變動，易于預見，具有可歸責性。但在勞動關系中，雇員和雇主為利益共同體，理應一致對外應對商業風險，企業在遇到商業風險時對于交易相對方仍應守約，但在內部可以調整經營戰略以改善經營。在徐某與人壽保險公司勞動爭議案中，上海市長寧區仲裁院即認為“公司作為市場經濟實體，有權根據市場變化撤并公司內部部門以應對市場風險。”[16]這一仲裁可資借鑒。

雇主變更權不要求情勢的變動極為顯著、異常。情勢變更一般僅限于重大情勢，諸如幣值、物價的重大波動、重大政治事變、戰爭、罷工及立法變遷等情況，“重大”意味著該變動極為顯著、異常。勞動爭議不要求客觀情勢變動極為異常，原勞動部《關于〈勞動法〉若干條文的說明》第26條規定：“客觀情況指：發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業遷移、被兼并、企業資產轉移等。”①此條適用于因客觀情況發生重大變化的解雇（《勞動合同法》第40條第3項），通說認為《勞動合同法》第40條第3項是情勢變更制度在勞動法領域中的適用。在企業遷移、被兼并及資產轉移之外，業務外包②參見（2015）蘇民再提字第00088號。、市場行情變化③參見（2016）蘇01民終3372號。及部門撤并[17]等情形也在勞動爭議的司法實踐中被視作客觀情況發生重大變化，這些情形未必為極為顯著、異常的客觀情況變化。正是鑒于勞動合同繼續性之債及關系型契約的特質，基于雇主變更權“不能單純等同于情勢變更”[17]的認識，司法實踐在勞動爭議領域對情勢變更的范圍進行了合理擴張。

最高法、人社部發布的第一批勞動人事爭議典型案例中即指出：“雇主因生產經營需要而調整變化屬正常現象。法律允許雇主根據自身生產經營需要，合理調整雇員的工作崗位及工作地點，不僅有利于維護雇主發展，也有利于勞動關系穩定。”①《人力資源社會保障部、最高人民法院關于聯合發布第一批勞動人事爭議典型案例的通知》人社部函〔2020〕62號。諸多地方法院亦持此觀點：

發布時間 來源出處 規定內容2012年7月《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第22條用人單位調整勞動者工作崗位，同時符合以下情形的，視為用人單位合法行使用工自主權，勞動者以用人單位擅自調整其工作崗位為由要求解除勞動合同并請求用人單位支付經濟補償的，不予支持：（1）調整勞動者工作崗位是用人單位生產經營的需要；（2）調整工作崗位后勞動者的工資水平與原崗位基本相當；（3）不具有侮辱性和懲罰性；（4）無其他違反法律法規的情形2017年8月《重慶市六部門勞動爭議座談會紀要二》第3條用人單位在招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容和工作地點。在勞動合同履行過程中，因用人單位調整勞動者工作崗位、工作地點而引發糾紛的，應當從是否確為生產經營之必需、是否顯著降低勞動者的勞動報酬和勞動條件、是否對勞動者的工作、生活有重大影響、是否對勞動者具有侮辱性、歧視性等方面，綜合認定用人單位的行為是否具備正當性2017年10月天津市高級人民法院《天津法院勞動爭議案件審理指南》第19條用人單位因生產經營狀況發生較大變化，經濟效益出現下滑等客觀情況，對內部經營進行調整，屬于用人單位經營自主權的范疇，由此導致勞動者崗位變化、待遇水平降低，勞動者主張用人單位違法調整工作崗位、降低待遇水平的，不予支持

對于“生產經營需要”存在兩種解釋，一是解釋為雇主的主觀需要，二是解釋為雇主的生產經營狀況發生客觀變化，如連年虧損及經濟效益的客觀下滑。若將生產經營需要解釋為雇主的主觀需要，則雇主可單獨決定合同內容。許多地方性規定按第一種解釋，依據是《中華人民共和國就業促進法》第8條：“用人單位依法享有自主用人的權利。”然而第一種解釋認為雇主可以單方修改合意，完全不顧及勞動合同的契約性，有違契約嚴守及誠實信用原則，也無充分法理依據。雖有經營權理論主張雇主依用工自主權“天然”享有調崗權，但經營權理論因違背基本的合同原理而為絕大多數國家的理論和實務所拋棄②參見呂琳.論勞動合同的變更[J].華東政法大學學報，2008（06）：97－102.依照經營權說，調崗完全是用人單位自主經營權的范圍，用人單位由此變更勞動者崗位就是一種事實行為，無法被起訴，無從得到法律救濟。，通說認為雇主雖享有用工自主權，也應在合意框架內行使。

生產經營需要應理解為生產經營狀況發生客觀變化。文章主張辯證地看待雇主因生產經營需要變更合同，一方面，未有客觀情勢變化危及合同基礎時，雙方皆應按照合同履行義務，此為契約嚴守之原理；另一方面，法律不強人所難，法院不能隨意干涉企業經營戰略，過分限制雇主的經濟自主不符合市場經濟規律[18]。為兼顧雇主的經濟自主與雇員的穩定預期，雇主唯在客觀情勢變化時方能行使變更權，但客觀情勢變化不僅包括企業外部環境的改變，也包括企業內部生產經營狀況的客觀變化，這使雇主享有更廣泛的用工自主權以靈活調整經營戰略。在雇主因內部經營狀況變化行使變更權時，雇主需證明生產經營狀況變化的客觀性（如通過財務報表證明存在虧損或已有更科學、先進的生產技術）及生產經營狀況變化與變更合同的因果關系，從而避免雇主以生產經營需要為借口任意變更雇員的勞動合同。

3.主觀要件。情勢變更要求當事人對于情勢變化無過錯。無過錯指情勢變化的不可預見性，若情勢變化應被預見而當事人未預見或當事人已預見仍締約，則無法適用情勢變更。《德國民法典》第313條中規定：“已成為合同基礎的情勢在合同訂立后發生了重大變更，而假使雙方當事人預見到這一變更就不會訂立合同或會以不同的內容訂立合同。”[19]不可預見性彰顯了對善意相對人的保護，也表明當事人在締約時抱有積極履約的態度。如果當事人因自身原因未能預見情勢之變化，則需自擔風險；如果當事人能預見情勢變化而繼續締約，則表明其自愿承擔風險，兩種情況中的當事人皆沒有受情勢變更保護的必要。

雇主變更權一般不要求雇主對情勢變化無過錯。“（繼續性之債）履行實踐很長，勞動合同雙方當事人很難對未來發生的事情有預見性。如果要求用人單位對于‘客觀情況’具有不可預見性的話，則可能讓用人單位的履行風險過高。”[15]此外，出臺于特殊歷史背景的《勞動合同法》承載著解決失業、增進就業的社會使命[20]，因此《勞動合同法》通過嚴格的解雇保護制度及無固定期限合同的“強制締約”義務以保障勞動關系的長期化③參見王顯勇.無固定期限勞動合同法律制度的完善路徑[J].法學，2018（12）：21－39.無固定期限勞動合同的強制締約義務規定于《勞動合同法》第14條第2款，學界也有觀點主張這一規定是法定變更和強制契約制度。。無固定期限合同的持續時間不具可預期性，無法苛責雇主在無法預計的合同期限內對所有情勢的變化都負有預見義務，且即便雇主已經預見到情勢之變更，但受強制締約義務和解雇保護制度限制，雇主也無法進行有效規避。

4.結果要件。情勢變更之合同目的不能實現一般僅指客觀目的不能實現，但雇主變更權之合同目的不能實現包括主觀目的不能實現。目的可分為客觀目的及主觀目的，客觀目的指典型交易目的，主觀目的指動機，合同目的不能實現即嚴重影響締結合同所期望的經濟效益，一般僅限于客觀目的不能實現[21]。然而，情勢變更在關聯合同中亦適用于主觀目的不能實現的場合，楊銳即指出“主觀目的挫折帶來的問題，大多數情況下都是雇傭合同……以及一些具有密切性的關聯合同中極可能存在這種情形。”[22]在勞動合同中，雇主之目的在于使用雇員之勞務，雇員之目的在于獲得工作及報酬[23]。雇主的客觀目的不能實現，應指雇員未按照或不能按照合同約定進行勞動；雇主的主觀目的不能實現，應指勞動給付未產出有益的勞動結果。即便雇員按照合同約定進行勞動（雇主客觀目的實現），依然可能產出無益的勞動結果，致使雇主締結勞動合同的主觀目的（動機）落空。在勞動關系中，雇主而非雇員承擔經營風險，只要雇員按照合同約定勞動，無論勞動結果是否有益，皆不影響雇員主張勞動報酬。基于信賴和利益共擔原則，為減少雇主經營風險，雇員應盡量減少無益之勞務給付。以及，勞動關系的經濟從屬性決定了雇員非為自己的經營勞動，而是為雇主之經濟目的勞動[24]。因此雇員有服從雇主經濟目的之義務，雇主之目的不能實現，非僅限于雇員未按照或無法按照合同約定的方式提供勞務給付，還應包括勞務給付之無益性。

（二）雇主變更權的行使

1.雇主需履行再交涉義務。再交涉義務要求雇主行使變更權前必須進行誠實磋商，優先以協商一致方式變更合同。在情勢變化后，《民法典》533條規定受不利影響的一方可與對方重新協商，協商不成的提請仲裁或訴訟。《勞動合同法》第40條第3項亦要求客觀情況發生重大變化后雇主不能立即解除，而需先與雇員進行協商，協商不一致方能解除。在地方實踐中，上海一中院發布的《勞動合同解除糾紛案件的審理思路與裁判要點》指出：“在認定該構成要件之后，法院需繼續審查用人單位在解除時（無過錯解除）是否履行了協商變更的程序，未履行該法定程序仍有可能導致違法解除情況的發生，如此可以避免用人單位以‘客觀情況發生重大變化’為由隨意解除合同。”再交涉義務要求雙方進行再協商，這可以減少訴累，也更符合誠實信用、合意自治的原則。

違反再交涉義務引起“失權”的法律后果。有觀點認為違反再交涉義務僅承擔損害賠償責任。有觀點認為在再交涉過程中違背誠實信用原則的，應按照締約過失規定承擔責任[11]。有觀點認為違反再交涉義務將產生在訴訟中失權的后果，對于原告而言，訴訟失權為變更、解除之請求不受保護；對于被告而言，訴訟失權為對方之請求受到保護[25]。文章認為違反誠信磋商義務將不能產生變更合同的效力，在訴訟中則為雇主訴請變更的請求不得支持。如在高某與某外企公司勞動爭議案①企業不能隨便以客觀情況變化為由解除勞動合同，https：／mp.weixin.qq.com／s／FNszYj7D3nLSDxKqKS8m4Q，2021年6月10日訪問。中，仲裁委員會認為某外企公司在解除合同前未與高某協商變更，其解除合同未履行相關程序，需承擔違法解除之責任。強化再交涉義務是因為勞動合同原則上應通過協商一致變更，雇主不能因為享有雇主變更權而不以誠信、認真的態度進行再磋商。

2.無需通過訴訟行使。情勢變更權是形成訴權，雇主變更權則為形成權，無需通過行使訴訟手段也不必報請上級法院。情勢變更權之所以需要通過訴訟行使，是擔心一方濫用權利強加合意，使變更后的新合同顯失公平，故由法院決定合同內容如何變更，從而保障變更后的新合同仍然符合公平原則。然而勞動合同紛繁多變，雇主不可能就任何合同變更提起訴訟，且雇主變更權之初衷是為減少交易成本，提高企業生產效率，對雇主變更權課以訴訟程序的限制既不可能，也無效益。這不意味著雇主變更權無需遵循公平原則，雇主變更權的行使應滿足合理性要件。若雇主行使變更權不具有合理性，雇員可通過訴訟提出異議，確認不產生變更效力，并請求雇主承擔違法變更的法律責任。倘若雇員無法忍受合同變更，除通過訴訟手段外，最不濟也可行使法律賦予的任意解除權，以此避免合意強加。

3.遵循誠實信用原則（合理性要件）。誠實信用原則要求雇主應合理行使變更權，不能濫用權利，變更權之行使是否具備合理性，可從以下四個方面判斷：

一是變更目的應具有正當性，不能具有歧視性、侮辱性。在2007年，一位女白領因懷孕遭到公司刁難，在保持月薪9000元不變的情況下，其崗位被調整為廁所清潔工②孕婦掃廁所月入 9000元自嘲“史上最貴清潔工”，http：／news.sohu.com／20070802／n251369251.shtml，2021年6月10號訪問。。此為典型的以歧視、侮辱為目的濫用雇主變更權，為保證行使變更權的動機具有正當性，雇主應證明合同變更與客觀情勢變化的因果關系。

二是存在多種合同變更的選擇時，雇主應優先選擇對雇員侵害最小的變更方案。德國解雇保護的三大原則之一是比例原則，按照比例原則，雇主應在排除合同履行障礙的措施中選擇對雇員權利侵害最小的措施[18]。在司法實踐中，法院亦要求雇主變更權的行使須具備必要性，在侯某某訴某成都實業公司一案①見2020年4月發布的《成都法院勞動爭議2019年度十大典型案例》。中，法院認為企業調崗應具備必要性，唯在因客觀原因確無法保留員工的原崗位時，企業可以將雇員安排至與其工作經歷相匹配的崗位。在判斷是否具備必要性上，應從是否存在其他的變更方案、新崗位與原崗位的相似度及工資及各項待遇的變化等因素綜合考量，若存在多種變更方案，而雇主選擇的變更方案超出了必要性的范圍，則可能屬于濫用雇主變更權。

三是雇主因變更合同的受益應與雇員因合同變更的損益成比例。一般而言，雇員的核心利益不在工作崗位，而在于工資待遇，對工資待遇的調整將可能觸及雇員的生存利益，并使雇員的合同目的落空。因此，工作崗位的調動和工資待遇的調整應分而視之，工資待遇的調整應受到更強的約束。在何某訴某天津科技公司一案[26]中，天津市一中院認為該科技公司將何某調至保潔崗位屬于合理行使用工自主權，但不應擅自降低工資標準，故判決調崗有效，但公司應恢復何某的工資待遇并支付此前的工資差額。除了工資待遇，勞動保護條件更加為雇員不可任意變動的核心條款，勞動保護條件與雇員的人身安全相掛鉤，雇主不能犧牲雇員的人身安全利益以成全自身的經營利益。

四是雇主應在合同變更中履行通知、補償及協助等義務。在鮑廣好訴上海元一電子有限公司案②（2013）滬一中民三（民）終字第1975號。中，法院認為如果雇主盡到積極義務并且對勞動者沒有帶來實質影響，雇員應當容忍變更。山東高院于2019年發布的《關于審理勞動人事爭議案件若干問題會議紀要》指出在勞動合同變更爭議中“除考慮對勞動者的生活影響外，還應考慮用人單位是否采取了合理的彌補措施（如提供交通補助、班車等）。”天津高院于2017年發布的《天津法院勞動爭議案件審理指南》亦指出明顯增加雇員工作成本的調崗行為違法，但若雇主已提供相應補償或者替代條件，可以彌補雇員增加的工作成本，則調崗行為有效。根據臺灣地區“內政部”的“臺內勞字第328433號函”③根據這一文件，調職需要滿足五個要件：“1.基于企業經營上所必需；2.不得違反勞動契約；3.對勞工之薪資及其他勞動條件，未作不利變更；4.調職后之工作與原有工作性質上為勞工之體能及技術所能勝任；5.調動地點過遠者，雇主應予必要的協助。”，若調動地點過遠，則雇主應提供必要的協助。通知義務表現為雇主變更合同必須提前通知雇員，留給雇員充分的考慮和準備時間，以便于雇員尋找新的工作。補償義務的具體表現為升職、加薪或交通津貼等內容。協助義務的具體表現如工作地點調動后為雇員提供班車、允許雇員晚到早退，或工作崗位調動后為雇員提供培訓以及提供新崗位所必要的生產工具。

（三）違法行使雇主變更權的法律責任

在雇主違法變更合同但未解除合同的情形中，雇員可要求雇主按原合同履行義務，或主張雇主推定解雇之責任。若雇主在不滿足雇主變更權成立、行使要件的情況下變更合同，雇員對此表示抗議，但雇主未解除雇員合同時，雇員可確認該變更無效，并請求雇主按原合同履行義務。此外，若雇員不愿維持勞動關系，可依據《勞動合同法》第38條第（1）項或第（2）項解除勞動合同，要求雇主支付經濟補償金。推定解雇指雇員辭職非其真實意愿，而是面對雇主不當行為的無奈回應，是被迫辭職，故推定為雇主解雇而非雇員自行離職[27]。若雇主違法變更，將被視為未提供合同約定的勞動條件（工作崗位、工作報酬），對雇員構成違約，雇員出于無奈可以解除合同并令雇主支付經濟補償金。

有爭議者，為雇員不服從違法變更的決定而曠工時，雇主能否解除勞動合同。這一問題可理解為，如果雇主因違法變更未能提供約定的勞動條件，對雇員構成違約時，雇員能否行使履行抗辯權拒絕提供勞務？根據我國相關立法，僅有在雇主強迫勞動、違章指揮及嚴重違反勞動保護條件的情況下才準許雇員行使抗辯權[28]。對于雇員能否在雇主未提供約定的勞動條件的情形下行使抗辯權，本文認為應分析雇主提供約定勞動條件之義務能否與雇員提供勞務之義務構成對價給付關系。履行抗辯權之適用前提為“雙方互負債務，且互負債務之間具有對價性，亦即互為因果、相互報償且彼此牽連。”[29]因此即便雙方互負債務，但若互負債務之間不具有對價性及牽連性，亦不能成立履行抗辯權。在勞動合同中，雇主為雇員提供勞動保護條件為雇員提供勞務之前提，而雇主支付工資報酬之義務亦與雇員給付勞務之義務構成對價關系，故在雇主因違法變更而未能提供勞動保護條件或未能支付工資報酬時，雇員應享有履行抗辯權。然而，雇主提供其他勞動條件之義務則可能與雇員給付勞務之義務不構成對價關系，此時雇員不享有抗辯權。另外，雖然雇主違約在先，但雇員可以解除合同并請求雇主支付經濟補償金，以消極怠工之方式應對雇主之違約不利于信賴關系的維系，雇員的履行抗辯權應有所限制。在劉某訴某青島冷鏈公司一案①（2018）魯02民終6573號。中，審理法院認為，雇員若不服雇主的調崗決定，應與雇主協商，或向勞動監察部門投訴以及申請仲裁來維護自身合法權益，以消極怠工之方式對抗雇主的決定，并在雇主寄送上班通知后仍然拒絕履行勞務，已構成違反規章制度之曠工。因此雇主因違法調崗而未能提供約定的勞動條件時，且視未能提供之勞動條件是否與雇員提供勞務之義務構成對價關系，若能構成，則雇主不能解除合同；若不構成，則雇員之曠工有可能嚴重違反規章紀律，此時雇主可以雇員曠工為由將其解雇。