數字經濟背景下反壟斷面臨的挑戰與應對研究

◎李麗紅,尹偉賢

沈陽建筑大學 管理學院，沈陽110168

2020年12月16日至12月18日，中央經濟工作會議在北京召開，強化反壟斷和防止資本無序擴張成為本次會議的重要主題。會議明確指出：“反壟斷、反不正當競爭，是完善社會主義市場經濟體制、推動高質量發展的內在要求。”同時，會議還強調要加強規制，提升監管能力，堅決反對壟斷和不正當競爭行為。與傳統反壟斷不同，數字經濟成為本次反壟斷的重要背景。在新冠肺炎疫情肆虐初期，釘釘、微信等遠程辦公平臺的限制競爭行為就引起社會對數字經濟時代下壟斷問題的關注。國外以微軟、臉書和亞馬遜等為代表的大型數字經濟平臺早已被各國反壟斷執法機構調查和處罰[1]。2020年1月2日，國家市場監督管理總局公布的《〈反壟斷法〉修訂草案(公開征求意見稿)》已將平臺和數據等數字經濟因素納入反壟斷執法框架中。

當前，學界對于如何在數字經濟背景下進行反壟斷存在很多爭議。曲創和劉重陽(2016)認為，傳統認定市場份額與市場勢力保持對等關系的論斷在數字經濟時代并不一定成立[2]。吳漢洪和王申(2019)進一步指出， 轉換成本的存在使得傳統的以價格工具作為可競爭判定的標準面臨挑戰[3]。Waller(2020)雖然主張政治民主目標是判定數字經濟時代市場競爭的首要標準，但是其卻并未完全摒棄“價格中心論”的分析范式[4]。張穹和王巖(2020)也認為，在數字經濟時代，對主導地位的技術平臺整合的風險會導致結構性分離的恢復，因此反壟斷社會價值應該回歸到追求公平而非繼續堅持消費者福利標準[5]。由此可見，數字經濟時代下的反壟斷與傳統反壟斷相比已經發生了重大變化，那么這些變化究竟給新時期的反壟斷帶來了哪些挑戰？我們又應該采取哪些對策？本文基于數字經濟的基本架構及壟斷成因對此進行系統分析，以饗讀者。

一、數字經濟的基本架構與壟斷成因

(一)數字經濟的基本架構

1．數字經濟的核心生產要素——數據。生產要素是劃分人類歷史發展階段的重要標準，比如農業時代的生產要素主要是土地和勞動力，工業時代的生產要素主要是資本以及由此衍生出的技術等，而數據作為基本生產要素的出現標志著人類由此跨入數字經濟新時代。數據作為數字經濟的核心生產要素，與土地、勞動力和資本等傳統生產要素既存在區別也存在聯系。首先，從理論上來說，數據是不可耗竭資源，邊際成本接近于零，而土地、勞動力和資本的供給都是無彈性的，其邊際成本是遞增的。其次，數據投入的增加會導致邊際報酬遞增，但是傳統生產要素投入的增加則會導致邊際報酬遞減，從這個意義上來說，數字經濟時代的經濟增長是真正可持續的。最后，無論土地、資本，還是勞動力，都可以轉化為數據要素，并從根本上提高全要素生產率。與此同時，與土地和資本相同，數據作為生產要素必須與勞動結合在一起才能真正發揮作用，成為現實的生產要素。

2．數字經濟時代的主要組織基礎——平臺。平臺是數字經濟時代企業獲得數據的主要組織方式。平臺將買方和賣方有機聯系起來，并據此獲得海量的數據信息，進而形成現實的生產力。平臺具有非常顯著的網絡經濟屬性，因此數字經濟時代的平臺與工業經濟時代的企業存在顯著區別[6]。首先，平臺的資產是輕型化的，以無形資產為主，而工業企業資產一般是重型化的。其次，平臺的驅動力在于用戶，成長往往是指數級增長，因此平臺有強烈的動力進行擴張，“贏者通吃”的馬太效應十分明顯；相反，傳統工業企業成長的驅動力仍然是在供給端，其發展遵循漸進的線性路徑，企業要成長為行業的領頭羊往往要歷經幾十年甚至是上百年時間，而且行業內不同企業的市場份額差別不十分顯著。最后，平臺企業擁有可變現的海量用戶，產品功能豐富且迭代升級速度極快，因此有著天然的跨界經營沖動和優勢，而傳統工業企業則更加強調聚焦和專業化。

3．數字經濟的關鍵生產工具——算法。算法是將海量數據轉化為商業價值的關鍵所在，是數字經濟時代的關鍵生產工具。離開了算法，數據就會成為孤立無用的數字，其真實的商業價值也難以被挖掘出來，數字經濟也就不復存在。因此，各數字平臺企業都十分重視算法的開發和利用。首先，算法可以幫助平臺企業對數據利用可能出現的不同結果以及對手的競爭策略進行科學預測，并及時采取有效應對措施，在最大限度降低風險的同時提高收益。其次，算法可以降低企業經營成本，提高經營效率，幫助企業獲得不可替代的競爭優勢，并形成難以逾越的進入壁壘。最后，算法還可以幫助企業形成跨領域的市場優勢地位，并有助于企業之間形成更加默契的合謀。比如平臺在根據用戶的指令提供產品推薦時，可以優先推薦自己的產品或者友商的產品，從而構筑起自身的市場優勢。與此同時，企業還可以利用算法追蹤對手的定價策略，形成默契的價格聯盟或者對其他企業的背叛行為進行監督，從而保證合謀的穩定性。

(二)數字經濟的壟斷成因

通過上文對數字經濟基本架構的分析，我們可以發現，作為數字經濟關鍵生產要素的數據與壟斷之間并沒有直接關系，反壟斷與數字經濟的發展之間并不矛盾，數字經濟時代壟斷產生的根源在平臺和算法。

1．平臺的網絡經濟屬性和“贏者通吃”特征容易導致高集中度的市場結構。由上文論述可知，平臺對于用戶的價值取決于平臺上用戶的數量，這種顯著的網絡經濟屬性導致平臺的規模越大、用戶數量越多，平臺競爭優勢就越明顯，因此“強者越強，大者愈大”的馬太效應使已經占據市場優勢地位的平臺企業不斷兼并擴張從而形成高集中度的市場結構，這種市場結構與傳統市場結構存在顯著差別。在傳統市場結構中，通常是幾家大企業共同分享較大的市場份額。在數字經濟“贏者通吃”效應下，高集中度市場結構具有明顯的“721”特征：領頭企業市場份額達到70%，處于遙遙領先的位置；第二名企業的市場份額只有20%，處于苦苦追趕境地；而其余企業加總市場份額只有10%，時刻面臨著破產或者被兼并的命運。

2．平臺可以利用網絡效應和算法形成明顯的市場優勢地位。根據上文的分析，在數字經濟時代用戶是平臺企業的最重要資產，誰掌握用戶，誰就可以贏得市場競爭，因此平臺對于用戶的進入和使用通常是免費的，這就意味著在數字經濟時代平臺企業所擁有的市場優勢地位通常并不直接表現在價格方面。具體來說，平臺企業可以利用網絡效應對平臺的一側用戶(通常是賣方)形成相對優勢，從而制定出違反公平市場競爭的規則，典型的比如平臺企業要求賣家在平臺之間只能“二選一”，或者要求賣家支付較高的增值服務費等。與此同時，當平臺企業也成為賣家時，又會利用算法與平臺上的其他賣家進行不公平競爭，比如在響應用戶的搜索需求時，優先推薦自家的商品或者對自己的商品制定更加優惠的服務條款(比如免費退換和次日送達)等。

3．算法可以幫助平臺企業形成默契的合謀，并可能侵犯用戶的隱私。算法作為數字經濟的關鍵生產工具，本身并不會直接形成壟斷，但會成為壟斷的幫兇。進一步來看，算法可以幫助平臺企業實現傳統意義上難以實現的反競爭行為。眾所周知，在工業經濟時代，企業之間可以通過默契合謀的形式來控制價格，防止惡性競爭帶來的“一損俱損”行為，但是如此形成的默契合謀很難克服個體理性導致的背叛行為，并最終導致合謀失敗。在數字經濟時代，算法則可以幫助企業形成一個穩固的不易被發現和取證的默契合謀，如平臺企業可以利用算法追蹤其他企業的價格信息，從而及時調整價格以保持商品定價的一致性，這就意味著任何企業的背叛行為都會被及時發現并受到懲罰，從而保持了企業之間共謀的穩定性。此外，由于平臺具有海量的數據和豐富的功能，企業為了在不同領域保持競爭優勢，有動力通過算法將用戶的隱私數據用于其他用途，從而侵犯用戶的隱私權，這也使得數字經濟時代的壟斷行為具有了全新的特征。

二、數字經濟背景下反壟斷面臨的挑戰

(一)相關市場界定模糊

相關市場界定既是反壟斷執法得以順利進行的前提條件，也是判定市場主體是否具有市場支配勢力和反競爭行為的關鍵所在。在傳統的反壟斷框架下，需求的替代彈性和價格關聯度往往成為判定相關市場的重要依據。在數字經濟條件下，平臺作為新型組織形式，既不是純粹的賣方，也不是純粹的買方，而是溝通買賣雙方的橋梁和紐帶，又往往進行跨界經營，因此，如果繼續把傳統的標準作為相關市場的判斷依據，容易出現相關市場劃定過寬或者過窄問題。更重要的是，平臺具有顯著的網絡經濟屬性，這意味著“贏者通吃”的市場格局和高集中度的市場結構并不是由反競爭行為導致的，而是由較高的市場效率引起的。所以，在進行相關市場界定的過程中，必須同時考慮結構性指標和行為性指標。此外，作為典型的雙邊市場，平臺可以同時在供給側和需求側濫用市場勢力，但其表現卻可能截然不同。因此，即使是對同一平臺的相關市場進行界定，也必須同時考慮需求側和供給側的具體情況，無疑大大增加了數字經濟條件下清晰界定相關市場的難度。

(二)市場勢力識別困難

在傳統的反壟斷框架下，價格是判定市場主體是否具有市場支配勢力的關鍵指標，企業也主要是通過提高價格來獲取壟斷利潤，但是在數字經濟條件下，為了獲取盡可能多的數據從而提高自身的競爭力，平臺通常會對用戶免費開放，這種情況下傳統的價格因素無法再作為判定平臺濫用市場勢力的有效依據。平臺可以通過其他非價格手段行使市場勢力，比如對關鍵數據進行控制，阻礙其他平臺企業接入，利用算法進行價格歧視，通過相對優勢對平臺賣家進行“二選一”限制等，這些行為相比廠商直接提高價格而言更加隱蔽，也更難以識別[7]。在數字經濟條件下，市場勢力通常具有動態特征，比如平臺為了獲取用戶在初始階段收取一個較低的價格(甚至是給予用戶補貼)，也比較重視創新，一旦獲得市場支配地位后就會收取一個較高的價格(或者變相漲價)，同時也沒有動力繼續創新，這就會大大損害市場的動態效率。此外，根據上文的分析，算法的普及和應用雖然提高了平臺的運行效率，降低了平臺的運行成本，但也給企業之間的默契合謀提供了技術條件，從而大大提高了反壟斷執法機構對這種共謀行為的識別和判定難度。

(三)監管手段過于單一

在傳統工業經濟時代，反壟斷執法機構對廠商濫用市場支配勢力的判定主要以價格分析為核心，并采取事后監管的方式來進行，且技術手段較為落后，無法適應數字經濟時代的反壟斷要求。首先，價格并不是平臺企業之間競爭的主要手段，非價格競爭已取代價格競爭在平臺企業經營策略中占據主導地位，在這種情況下，如果仍以價格為分析平臺企業市場勢力的手段，顯然會低估平臺企業的市場勢力。其次，如果不能以價格為判定平臺企業市場勢力的主要依據，則事后懲罰的監管方式也要進行改革，要更加重視對企業競爭過程和競爭行為的分析，事前、事中監管的重要性就凸顯出來，但遺憾的是，由于技術手段落后，監管機構還無法對平臺企業的競爭過程進行全方位動態監管，這無疑大大降低了傳統反壟斷機構在數字經濟時代的執法有效性。最后，也是最重要的，在數字經濟時代，數據作為平臺企業的核心資產，其很多內容都涉及用戶隱私，因此，如何在保護用戶隱私的同時，促進數字經濟持續健康發展，成為監管機構面臨的新難題。

三、發達國家學界對數字經濟反壟斷的大討論

(一)對數字經濟時代競爭衡量標準的討論

競爭作為壟斷的對立面，一直以來都是反壟斷關注的核心。在工業經濟時代，市場結構一般并不直接作為反壟斷的直接指向，這是因為即使特定行業的市場集中度較高，但只要保持較低的進入壁壘，那么在位企業很難擁有明顯的市場支配勢力。進入數字經濟時代之后，平臺企業可憑借顯著的規模經濟和網絡經濟優勢構筑起較高的進入壁壘，通過“贏者通吃”的游戲規則形成高度集中的市場結構。因此，結構性指標是否可以作為數字經濟時代的競爭衡量標準，就成為學者們爭論的焦點問題。保守派的學者認為，反壟斷的主要證據要件仍然是進入壁壘和企業行為，行業集中度以及成本加成都不可以作為反壟斷的判斷依據，因此，即使大型平臺企業擁有較高的市場份額，也是自身高效率的體現，是市場良性競爭的結果，而不應該成為反壟斷的主要指向；相反，激進派的學者則認為，作為平臺企業的科技巨頭不僅擁有較大的市場勢力，而且使小企業的生存狀況變得艱難、新企業的進入更加困難，更重要的是，這些超級科技巨頭的出現并不是“自然”力量運行的產物，而是人為造成的結果，因此，行業集中度甚至是企業本身的規模都應該成為競爭的衡量標準，并作為反壟斷的主要證據要件。

(二)對數字經濟時代反壟斷目標的討論

在工業經濟時代，消費者福利標準是反壟斷的主要目標，進入數字經濟時代之后，學者們針對反壟斷的目標也展開了大討論。保守派認為，消費者福利標準仍然有能力應對現代數字經濟業態的挑戰，但需要改進。具體來說，消費者的外延要擴展，不僅包括商品和服務的最終購買者，還包括任何交易中的買方，因此，如果平臺企業的商業行為擾亂了競爭過程，并損害了交易對手，就可以被認為是反競爭的壟斷規制對象。與此同時，應該對并購進行更加嚴格的審核，甚至不排斥結構主義的反壟斷審查；相反，激進派則認為現行的消費者福利標準過分關注短期的價格效應，并圍繞著價格和產量展開，這將嚴重低估平臺企業實行掠奪性定價以及跨邊界經營導致的市場支配勢力，在科技巨頭的侵蝕下，公民損失的不僅是經濟福利，還包括作為經濟個體和公民的獨立性。因此，在數字經濟時代，反壟斷的目標應該是經濟活動的平等參與和收入分配的平等，而大型科技巨頭的出現使其擁有了足以左右大選、妨礙民主的政治力量，這進一步導致資本回報率的上升和勞動回報率的下降，從而使得市場的競爭狀況和收入分配狀況持續惡化。所以，在數字經濟時代，反壟斷除了要關注消費者福利、價格、產量、產品質量和創新等與市場競爭緊密相關的目標，還要關注小企業的生存狀況、收入和再分配的公平等與市場競爭無直接關系的目標。

(三)對數字經濟時代政府規制有效性的討論

政府與市場之間的關系即干預主義與自由主義之間的關系一直以來都是反壟斷領域爭論的焦點，數字經濟時代也不例外。保守派認為，從總體上來說，市場運行是良好和有效率的，而且可以自動修復運行過程中出現的障礙，因此，政府為彌補市場不完美而采取的干預通常是無效的；激進派則認為，所謂的自然壟斷形成過程都是非自然的，是通過一系列并購甚至是掠奪行為產生的，很顯然，這樣的壟斷主體對消費者和工人的福利都是不利的，所以政府的干預對于校正市場失靈具有重要意義。諾貝爾經濟學獎獲得者斯蒂格利茨就指出，在許多領域，包括互聯網，消費者很少有選擇。當品牌很多時，實際上它們往往屬于同一個集團，這種缺乏競爭的結果是企業提高價格，提供的服務卻很差，還加劇了不平等現象。基于此，激進派在完全的市場經濟和中央計劃經濟之外提出了第三種資源配置方式，即“規制的競爭”，就是指要想真正保持市場的自由競爭，必須通過政府以行政和法律的手段對競爭進行規制，才能保持良好的競爭環境和競爭結構[8]。正是基于以上分析，微軟公司總裁布拉德·史密斯指出，現在是時候為數字時代頒布新的反壟斷法了。與此同時，史密斯還指出，在確定平臺企業是否存在反競爭行為時，不僅需要考慮公司所占的市場份額，還需要考慮其擁有多少消費者數據，所以，數字經濟時代真正應該討論的并不是需不需要政府規制，而是如何進行政府規制的問題。

四、數字經濟背景下反壟斷規制重構的路徑

基于上文的分析，本文認為，在數字經濟背景下，反壟斷必須遵循“相關市場分析框架重構—市場支配地位理論重構—反壟斷監管范式重構”具體路徑。

(一)從以價格為核心轉向以數據為核心，對相關市場分析框架進行重構

在傳統的反壟斷框架下，相關市場界定主要是以價格為核心，比如交叉彈性檢測法以及假定壟斷者測試法等，但在數字經濟時代，基于數據的大型平臺企業所提供的服務通常是免費的，質量競爭和技術競爭成為常態。在這種情況下，相關市場界定必須由以價格為核心轉向以數據為核心，這是因為數據是平臺企業最核心的資產，其可以基于數據提供多類型的產品和服務，并由此獲得競爭優勢，但是以數據為相關市場界定的主要依據，會產生相關市場范圍過寬的問題。所以，我們在具體分析中，首先要搞清楚數據本身是不是商品或者服務，如果是的話，就可以獨立地進行相關市場劃分；如果不是的話，則主要根據個案需要來決定是否有必要設置單獨的數據市場。進一步來說，數據作為數字經濟時代最重要的、最有價值的生產要素，用戶實際上是以自身的數據價值以及流量價值向平臺進行了有償支付，所以可以考慮以數據及流量的對價支付來對相關市場進行界定。此外，由于數字經濟時代技術迭代的速度較快，還應該考慮潛在競爭者以及未來競爭的高度不確定性，進一步通過數據所涉及的產品、服務、創新和技術等來科學界定潛在的數據產品市場。

(二)從靜態分析轉向動態分析，對市場支配地位理論進行重構

在傳統的反壟斷框架下，相關產品市場或者相關地域市場構成了工業企業居于市場支配地位的空間結構。毫無疑問，對這一空間結構的分析是靜態的，具有市場支配地位的企業可通過拒絕其他競爭者使用必要設施、設置進入壁壘以及簽訂壟斷協議等形式來限制甚至是排除競爭，但在數字經濟時代，平臺企業行使市場支配地位的方式開始由靜態轉向動態，這是因為作為數字經濟核心生產要素的數據是一種流量，相比于傳統生產要素，其峰值變動更加激烈，而且可以在短時間內由于平臺提供服務的變化而出現多次峰值。與此同時，數據的產生是源源不斷的，即使是新產生的數據，也可能會因為技術進步或者商業模式更新而失去利用的價值，所以對于數字經濟時代平臺企業市場支配地位的分析必須由靜態轉向動態。需要注意的是，正是由于數據對于平臺企業競爭的重要性，因此其在行使市場支配地位時，完全可以憑借對于數據的壟斷來實現，而不需要通過股權投資或者合謀協議等傳統形式，所以在數字經濟時代，反壟斷應該將平臺企業對于數據流量的壟斷作為判斷其是否具有市場支配地位的主要依據。在此基礎上，通過立法的形式要求平臺企業與競爭對手共享關鍵的基礎數據，從而達到提高經濟效率、增進公平和促進競爭的反壟斷目標。

(三)從事后懲罰轉向事前、事中管制，對反壟斷監管范式進行重構

在傳統的反壟斷框架下，由于規制主體和規制對象的信息不對稱以及規制技術的落后，反壟斷監管主要是以嚴厲的事后懲罰為主。在數字經濟時代，一方面，平臺企業限制競爭、進行默契合謀的形式更加隱蔽，也更加難以識別，這會嚴重損害市場的競爭秩序，造成小企業大量破產和貧富差距持續擴大等嚴重后果；另一方面，對平臺企業的嚴厲懲罰可能會損害平臺企業進行技術創新和商業模式創新的積極性，從而不利于數字經濟的健康發展。因此，我們必須對傳統的以事后懲罰為主的監管模式進行重構，從事后懲罰轉向事前、事中管制。更重要的是，目前信息技術尤其是區塊鏈的發展已經為監管模式重構提供了充分的技術條件。具體來說，應該在監管的法律維度之外增加科技維度，并基于區塊鏈技術形成科技驅動型監管模式，在這種模式下，監管機構可通過實時透明的共享賬簿及時識別出平臺企業的反競爭行為，從而在市場競爭遭到實質性破壞之前作出積極回應。與此同時，監管機構還可以將相關機制內嵌在監管系統中，強制要求平臺企業執行監管機構的監管要求，從而徹底解決傳統監管體系下信息不對稱和監管滯后問題。需要注意的是，監管模式的重構并不是要簡單粗暴地干預平臺企業運營，更不是要打壓數字經濟發展，而是通過監管來促進競爭，實現數字經濟的持續健康高質量發展。