從“非典型擔保”看現行物權體系
——以物權法定緩和為視角

劉 秀

(甘肅政法大學，甘肅 蘭州 730070)

一、案例引入

針對當前司法實踐中出現的諸如名股實債、股權讓與、對賭協議以及公司為他人提供擔保等問題，2019年11月上旬最高院出臺了“九民會議紀要”的通知，對相關熱點予以回應，理順“類案不同判”的困境，為日后構建以“物權法定+物權法定緩和”為體系的二元制現代物權框架制定相關立法和司法解釋奠定理論和實踐基礎。

(一)讓與擔保

陳某訴馬某、張某物權保護糾紛案(1)(2017)內01民終535號.來源：呼和浩特市中級人民法院網.：上訴人陳某因與被上訴人馬某、一審第三人張某物權保護糾紛一案，不服一審(2)(2016)內0103民初705號民事判決,2019年12月25日,來源：呼和浩特市中級人民法院網 .法院判決而提起上訴，呼市中院進行了受理，調查事實如下：

2008年9月17日，張某(一審第三人)與冠豐地產開發公司簽訂了房屋買賣合同，購買了冠豐地產名下房屋。2011年3月16日，張某以該房屋為標的，與陳某(上訴人，一審原告)簽訂房屋購買合同，用于擔保單某(張某母親)向陳某的借款，并向其出具了購房全款二十五萬元整的收據，寫明了此筆購房款的用途，明確提出：若單某如期歸還貸款，則視為張某歸還陳某購房款，雙方買賣關系不成立，不發生房屋所有權移轉。2013年8月8日，張某與馬某(被上訴人，一審被告)達成房屋購買意向，簽訂了相關協議。2013年9月3日，張某向馬某出具關于馬某購買張某商品房首付購房款人民幣三十萬元整的收條。隨后，張某將房屋交付給馬某使用至今。2014年底，馬某向張某提出退房，但至2015年，張某退還給馬某購房款三萬元，剩余購房款至今未退。且在2014年12月24日，張某與陳某共同在冠豐公司將商品房買賣合同變更為陳某與冠豐公司之間的商品房買賣合同；2014年12月29日，冠豐公司向陳某出具關于變更費、房款、代辦產權費、物業費的收據，陳某也繳納了2013-2015年兩年度的采暖費。

(二)股權讓與(3) 股權讓與：是指擔保人通過將股權轉讓給債權人的方式，以擔保當債務人不履行債務或不完全履行債務時，債權人就已取得的股權保障債權獲得清償的行為.蔡立東.股權讓與擔保糾紛裁判邏輯的實證研究[J]，中國法學,2018(06).

朱某與韓某股權轉讓糾紛案(4)(2013)淮商初字第0295號判決書.來源：江蘇省高級人民法院公報,2014(05).：2010年9月14日，朱某(原告)因融資需要，與韓某(被告)達成意向，向其借款一百萬元(具體金額以借據為準)，借款期限為三個月，朱某以其所持有的淮安鴻凱工貿有限公司股權為抵押，借款時從工商局辦理過戶手續。后韓某借款八十萬元給朱某，朱某亦將鴻凱公司的股權過戶給韓某。

(三)名股實債

1.新華信托與港城置業破產債權確認糾紛案(5)(2016)浙0502民初1671號民事判決書,法院認為：本案的爭議焦點是新華信托基于其投資行為對港城置業享有的是股權還是債權。來源：裁判文書網,2019-12-25.:2011年6月，新華信托與港城置業及其兩位股東達成意向：由新華信托以信托形式溢價受讓二位股東持有的港城置業股權，約定該信托基金由港城置業向新華信托償還，并在協議中約定股權轉讓款及溢價款均用于房地產建設；為此港城置業將其所有的國有土地使用權抵押于新華信托。2015年8月，港城置業因破產進行了破產清算，新華信托申報債權時被告知其債權不予確認，遂致訴。

2.聯大集團與安徽高速股權轉讓糾紛案(6)最高法院(2013)民二終字第33號民事判決書.：2003年4月，安徽高速與聯大集團達成股權讓與意向，受讓了聯大集團所持安徽高速股權，并約定了回購條款。期間，聯大集團多次提出回購請求，遭拒，安徽高速遂以聯大集團行使回購權超過期限為由拒絕回購致訴。

二、非典型擔保的效力、性質認定及其與流質條款之辨析

(一)讓與擔保效力、性質認定及其與流質條款之辨析

1.讓與擔保效力、性質認定

“九民會議紀要”發布之前，在司法實踐中，對讓與擔保合同的效存在不同意見，當然，無效占大多數，認定其無效的原因無非歸咎于三類：(1)存在著通謀虛偽的意思表示；(2)違反了物權法定原則(7)《中華人民共和國物權法》第五條：物權的種類和內容，由法律規定；《民法總則》第一百一十六條：物權的種類和內容，由法律規定。關于物權種類和內容的強制性規定；(3)違反了現行法關于“流質條款”的規定(8)辛正郁.物權法司法解釋"拾遺系列：流押禁止不必如此強勢[J],民商辛說，原載天同訴訟圈.，當然，隨著流質條款解禁，第(3)種觀點已然被推翻，現階段，之所以會有諸如以上其他觀點的出現，究其根本，還是由于嚴守物權法定之僵局以及現有立法付之闕如所致，法律也不允許當事人通過自治創設新型物權種類，以致審判時無立法依據，才會出現同種類案件多種判決結果的局面，由此，“九民會議紀要”的相關內容的適用才恰到好處。

2.與流質條款之辨析

至于在讓與擔保與流質條款的概念及相關問題辨析上，學界認定這兩者是兩個不同的概念，以對擔保物是否享有所有權為例，我們進行分析：讓與擔保合同中的受讓人實質上并不享有對擔保物權的所有權，在債務人不能清償時，債權人可以通過對擔保物變價、折價進行優先受償，這一類擔保理論上也被稱為“清算類擔保(9)參見王闖.關于讓與擔保的司法態度及實務問題之解決人民司法[J],2014(16).”；而相關立法關于流質條款的規定適用的前提是合同當事人事先約定了相關條款，明確在債務清償不能時標的轉歸債權人所有，之所以在早期立法時規定此條款，主要是為了防止當事人借助這一條款進行通謀虛偽表示，損害其他合法債權人利益。然而當下大量司法實踐案件表明，當事人通過約定新型物權種類，實現合同目的，合理規避了流質條款，以致形式上架空了該條款所設初衷，這也是目前學界以及《物權編》(草案)對于流質條款解禁的關鍵點所在，支持解禁的學者(10)周林彬.商事流質的制度困境與“入典”選擇[J],法學,2019(04).認為現有法律關于流質條款的應用過于嚴苛，反而有點矯枉過正，誘發了擔保實踐過程中的失序和法律規避問題，因此才會衍生出諸如“對賭協議”“股權讓與”等用于規避流質條款的商事司法實踐；至此，支持解禁的學者詳細進行了論證，在肯定了其效力時，提出了一定的限制范圍，即通過強制賦予擔保物權人以清算義務來實現擔保目的，在處理讓與擔保與非典型擔保關系時，應當回歸到民法理念的初衷進行考量，審視當事人的身份問題、讓與擔保合同訂立時出讓人對于擔保物價值的認識和預測程度、對自身行為結果的認知程度、價格以及獲利程度，綜合進行考量認定，當然，在司法實踐過程中，也離不開部門法基本原則和價值追求的指引，以此來分別進行評價，這也是目前“九民會議紀要”的觀點。以上，通過對比可知，讓與擔保和流質條款二者存在顯著差異。

(二)股權讓與的效力、性質認定問題及其與流質條款之辨析

1.股權讓與的效力、性質認定問題

以上述“朱某與韓某股權轉讓糾紛案”為典型，股權讓與擔保的概念逐漸進入理論視野，從判例法起源，這一類型的案件的始現足以說明我國當前立法之不足，因此有學者將其歸入非典型擔保行列，以期尋找司法實踐的出路。其實在早期，學界對于物權法定原則就提出質疑，在2007年《物權法》頒布之前的草案擬定階段就做出回應，提出了將“物權法定緩和主義”寫入物權法的構想，但由于各種原因，在《物權法》正式稿中刪除了相關規定。在復雜的市場經濟下，融資問題一直是企業發展的一大障礙，企業希望在法律允許的情況下通過自身的努力實現企業最大程度的融資難問題，因此才會出現將股權作為擔保向他人出借資金的問題，即我們提到的“股權讓與擔保”；然，該制度在商事司法實踐中運用日益普遍，但通過相關規則指引當事人進行相應法律行為的功能卻聊勝于無，且我國既有立法中并未規定，所以它的出現一直是司法實踐熱點和理論爭議焦點，學者通過借鑒相關司法實踐及我國臺灣地區和域外立法的規定，將其稱為“非典型擔保”。對于合同性質的認定及圍繞的相關問題的評價，司法實踐中仍有不同的看法，其中最具代表性的當屬其中兩種(11)蔡立東.股權讓與擔保糾紛裁判邏輯的實證研究[J].中國法學,2018(06).：“行為和意思表示分離論”和“行為和意思表示綜合論”。

(1)分離論。這一理論針對股權讓與行為所簽訂的協議一一進行評價，其中對最具爭議點的股權讓與合同，認定其性質為借款擔保，按照民間借貸的相關立法進行審理，對于股權問題，則采用《民法總則》關于通謀虛偽表示的規定進行處置。

(2)綜合論。該立場的邏輯出發點是圍繞整體進行評價，認定其行為性質為借款擔保，同時，尊重當事人的意思表示，在不違反《合同法》第五十二條規定時，認可股權轉讓行為和后續股權處置問題。

由上，“股權讓與擔保”這一概念及相關問題最大的爭議點可能是股權轉讓合同有效，但債權人是否可以基于協議，實際取得股權的問題，仍存在爭議。這一問題，在分析過程中，根據主張的差異，會出現不同的法律邏輯悖論，即基于合同法相關規定，即使認定協議有效，而對于股權的享有問題如何處理？是依據民間借貸的相關規定還是依據股權轉讓的相關規定？若依據前者，借貸關系的意思表示從何而來？若基于后者，股權轉讓是否是當事人的真實意思表示？理據何在？是否有違物權法定理念？這些都是司法實踐中需要考量的問題。直至《九民會議紀要》頒布，這一理論爭議才得到實質解決，紀要采納了兩者的部分內容，認定該股權讓與合同有效，而對于股權歸屬問題，依照合同法無效條款處理即可。這一規定雖然是物權法定緩和的體現，但一定程度上還是嚴守我國現有立法關于禁止流質的規定，在一定程度上可謂沒有新意，甚至在《物權編》(草案)都對流質條款做出修正的情形下，關于股權轉讓的后續問題依舊沒有得到妥善解決。當然，其根源仍在于既有立法關于物權法定緩和的規定付之闕如，法官的裁量權有限，在無法可依的情形下，即使是司法解釋，也需在既有立法的框架內解釋法律，運用法律，更遑論會議紀要。

2.與流質條款之辨析

從其與流質條款的辨析上，可以認定若是在簽訂股權讓與擔保協議時，也簽訂了相關借款協議，則認定股權讓與是用來擔保借貸關系的實現而設定的；或者在股權讓與協議中有明示此協議是用來擔保借款的條款，此時，與流質條款的相同點皆在于都是事先約定關于擔保物的所有權轉移問題，隨著流質條款的解禁，關于合同效力問題已然得到解決。

(三)名股實債的效力、性質認定問題及其與流質條款辨析

1.名股實債的效力、性質認定問題

“名股實債”這一概念也多用于商事融資行為中，涉及的主體有投資人、目標公司、原股東以及其他主體，界定這一行為是否屬于“名股實債”，主要從投資人、融資人的法律關系以及該投資行為的法律性質角度進行研究，當然，學界針對這一界定標準，將“名股實債”又分為公司型名股實債和股東型名股實債兩種,其中股東融資型名股實債才屬于我們所探討的非典型擔保的一種情形，即由投資方與原股東簽訂股權轉讓協議，按照法定程序進行后續步驟，通過變更股東名冊實現外觀上的股權變更行為。這一行為的性質認定，學界和實務界也有兩種不同觀點：

(1)股權性質說。以“聯大與安徽高速股權轉讓糾紛案”為例，法院將其定性為股權轉讓關系。理由主要有三點：一是從證據角度無法證實雙方存在借貸的意思表示；二是該協議為明確約定相關質押條款；三是缺乏現行法律依據，且有違反物權法定原則之嫌疑。有學者也認為名股實債就是股權投資行為，因為其通過簽訂股權轉讓協議，即時完成了關于股權變更的程序，依外觀和當事人約定，認定當事人行為是股權轉讓。

(2)借貸性質說。以“新華信托與港城置業破產債權確認糾紛案”為例，法院定性為借貸關系，即通過簽訂股權讓與協議來擔保融資行為，將股權讓與協議定義為擔保合同，判斷依據主要從協議的固定期限、固定收益出發，來探究當事人的真實意思表示。

2.與流質條款辨析

在探討其與流質條款的關系時，也需要具體分析，即通過股權投資和借貸關系在法律性質、投資款的性質、退出方式、投資人的義務履行方式、風險承擔以及收益方式等方面的對比(12)楊紅.私募股權投資中股權回購條款的法律研究[D].上海:華東政法大學,2016：17-19.，才能確定具體屬于哪一性質，是否與流質條款存在實質關聯，而不能以一刀切式定論認定它就是流質條款。

三、現行物權體系之構想

在民商合一的立法背景下，商事通則立法空白，商事單行法占據了商法的半壁江山，然，即使司法實踐用民法思維解決商事爭議，仍窺立法之弊端，九民會議紀要對于商事司法實踐之回應可謂及時之至，當然，這一紀要并不能視為司法解釋，其對于類似案件的審理仍具有指引價值，我們也期望從這一紀要窺見其對于相關立法的趨勢影響。學界對于相關問題的研究可以說已經成熟，從讓與擔保效力、性質認定問題入手，著眼闡釋現階段對非典型擔保的立法態度問題及對于物權法定緩和的立法采納問題皆合乎時宜，因此有學者針對這一問題提出了三條解決路徑(13)姚輝，李付雷.非典型擔保的裁判規則[J].社會科學,2019(08).，用來解決當前的立法困境：

1.希望通過習慣法解釋進路的方式將該概念擴張解釋至“物權法定原則”的法源范圍之內，進而把判例中的非典型擔保囊括其中，采取“成文法物權+習慣法物權”的方式來解決理論爭議的物權種類合法性問題，當然，值得慶幸的是，《民法總則》第十條為這一解釋進路提供了良好的立法支撐，使其有實現的可能；同時限定解釋“物權法定原則”所規定的效力輻射范疇(14)朱慶育.物權法定的立法表達[J].華東政法大學學報,2019(05)；張志坡.物權法定，定什么？定到哪？[J].比較法研究,2018(01):50-62.，明確“物權法定原則”到底“定”的邊界在哪里。在《物權編》(草案)即將施行的背景下，進行增補的可能性已然全無，且為了考慮民法典的穩定性和現實因素，該路徑可能是目前為止最為優質的方案。

2.直接通過立法形式明確規定物權法定緩和原則，以此來重構以“物權法定+物權法定緩和”為原則的二元制現代物權體系；該方案立法成本過大，《民法典》(草案)已經出臺，增補該條在時間上已然不可行，且會耗費大量立法成本，不是目前的可行方案。

3.刪除相關立法關于流質條款的規定，默認物權法定緩和。雖然《物權編》(草案)對流質條款進行了解禁，可以解決關于這類問題效力的問題，然，同樣的現實因素，該方案就長遠而言不是最優辦法。

貫徹當事人的意思自治，是民事立法的最大特點，即使是在《物權法》中，仍可以窺見意思自治的身影，如既有法律規定的范圍內，所有權人可以自由選擇法律關系相對方；在明確規定的物權種類框架下以自己所擁有的不動產或動產上為自己或為他人設定擔保；當然，亦可以自由變動和處分；對屬于登記對抗的變動方式也進行自由選擇。當然，按照這一邏輯，在意思自治理念的指引下，即使讓與擔保在我國現行法上做明確規定，在不違反相關規定的前提下依舊可以受到尊重，即“法無禁止即自由”；但，從前文關于“非典型擔保”的分析，以及實務界關于這一問題的回應和探討，意思自治理念的指引只能占較小比例，最正確的做法是通過相關立法將其加以明文規定，使其有法可依。學界針對這一問題，指出根源在于目前的物權法定原則過于矯枉過正，在經濟生活日益多樣化以及民法典出臺的大背景下，這一原則顯然因其局限性而制約了相應經濟行為的發生。就此有學者提出了“物權法定緩和”這一概念，甚至于在2006年《物權法》草案稿審議階段就提出對現行物權體系進行重構，然，當時的立法條件不成熟，在最后審議階段刪除了相應條款，放眼當下，立法條件已然成熟，司法實踐提供了大量的素材，證實了這一觀點，《物權編》草案稿中也出現了相關流質條款解禁的主張，有學者針對學界“物權法定緩和”的觀點，提出物權法定緩和不止是一種立法理念的進步，更像是立法技術和立法取舍的進步；物權法作為民事法律的一部分，在規范當事人行為和保護意思理念貫徹的同時，應當有自身對于現實生活的銜接部分，以此來作為對于物權法定的調和、對司法實踐的回應；物權法定緩和作為現代物權體系的一部分，與物權法定共同構成現代物權的一體兩面，以此更好的為現實生活服務；構建以“物權法定+物權法定緩和”為二元制的現代物權體系，盡可能將非典型擔保納入物權體系，當然，出于經濟成本的考量及民法典出臺的時間背景，通過司法解釋對物權法定進行進一步細化和解釋，表明對于法律未作規定的物權，符合物權特征的權利，以物權視之，可能是目前司法解釋或相關立法對當前司法實踐的正確回應，也是構建現代物權體系的應有之意。