墮胎背后的人格權保護

陳 淑 婷

(福州大學 法學院，福建 福州 350116)

一、問題緣起:女性生育權與胎兒利益保護的缺失

美國對墮胎問題的爭議由來已久，選擇派(支持女性享有墮胎權)和生命派(反對女性享有墮胎權)一直處于激烈的爭論中，使原本只是醫學問題變成一個包括醫學、宗教、政治、道德倫理等因素的復雜問題。今年美國興起一陣對墮胎實行法律限制的浪潮，多個州陸續通過墮胎禁令，阿拉巴馬州更是通過了號稱史上最嚴苛的墮胎禁令，禁止女性在懷孕的任何階段墮胎。墮胎問題背后牽涉到倫理道德、宗教、國家政策等問題，是一個極其復雜的問題，并不單單是法律問題。若從法律角度看待墮胎問題則主要是人格權保護問題，即生育權和生命權這兩種人格權的較量。當具體人格權之間存在利益沖突時，如何進行價值平衡合理地保障人格權顯得尤為重要。

羅訴韋德案是美國關于墮胎問題的一個標志性的案例，美國聯邦法院在該案裁判中確立了女性生育權的憲法地位，且在保護女性權益和胎兒的利益上找到一個平衡點，即對懷孕周期進行階段劃分從而使女性墮胎受到不同程度的限制。該案裁判以后在美國引起軒然大波，兩派之間爭議不斷，但該案確立的思想一直未被推翻。聯邦法院將懷孕期間劃分成三個階段，給予婦女生育自由不同程度的限制，為兩種權利留下了一定空間，即保障了婦女的權益，也關注到了胎兒的利益，兼顧法律、道德倫理，符合法律利益也符合道德利益，這種判決思想值得借鑒。對墮胎的態度受一國政治、經濟、宗教，文化等多種因素的影響，我國與美國國情不同，墮胎問題在我國不會引起巨大社會分歧，但墮胎問題背后涉及人格權的保護，若不加以規制會影響人格權編的立法實效。

在嚴格實行計劃生育時，曾發生過強制墮胎慘案，婦女的生育權遭受侵害，胎兒的生命也遭受漠視。墮胎只被當成是控制人口的一種手段，只是一件平常而自然的事，人們沒有注意到墮胎侵犯了胎兒的利益，忽視了尊重生命、敬畏生命的基本價值，更未去深究其背后引發的人格權保護問題，即胎兒的生命權和婦女的生育保護。當前我國從政府到公民對墮胎都諱莫如深，不去主動干預。雖然女性享有墮胎自由，但生育權觀念在我國并未真正確立，女性的生育權并未得到真正的保護。民法總則規定了胎兒利益保護的條款，繼承法對胎兒的利益保護也做了規定，對胎兒的保護越發得到重視，然而這僅涉及胎兒未來利益的保護，其現實利益保護被忽視。縱觀實踐，我國的生育制度在特定時期確實產生積極效果，但其具有工具主義的特征，將生育自由作為調整經濟社會發展的一種政策手段，矮化了生育權，不利于我國生育制度的法治化[1]。完善我國生育制度，真正確立婦女生育權，加強對胎兒利益的保護，有利于改變矮化生育權，漠視、不尊重生命的現象，也是貫徹我國尊重和保障人權理念的重要體現，對加強和完善人格權保護具有重要意義。

二、女性生育權的保護

有人提出我國又不限制墮胎，談婦女生育權保護貌似多此一舉了。事實果真如此？不限制墮胎，我國婦女的生育權就得到極大的保護了？我國憲法規定夫妻雙方有實行計劃生育的義務，似乎并未規定生育權。按有義務必然有權利來說，似乎也只有實行計劃生育的權利。《人口與計劃生育法》規定公民有生育的權利和實行計劃生育的義務。《婦女權益保障法》規定婦女有生育子女的權利，也有不生育的自由。《母嬰保健法》規定胎兒患有嚴重遺傳疾病、嚴重缺陷、危及婦女生命健康的可以墮胎。《人口與計劃生育法》規定非醫學需要而選擇性別的人工終止妊娠是禁止的。通過以上規定可以看出我國對墮胎問題持寬容態度，只禁止性別選擇性的墮胎，但在生育問題上多為義務性規定，婦女的生育權并未得到很好的保障。若女性生育的義務性高于權力性，生育將淪為立法的工具。墮胎只被當成是控制人口的一種手段，很多時候女性墮胎并不是在行使生育自由的權利。在嚴格實行計劃生育時，要求公民節制生育，很多女性反而是被強制墮胎。政府將生育當作一種政策調控手段，卻忽視了生育還是一項基本人權。目前國家對墮胎持放任、不干預態度，雖然墮胎自由，但女性的生育權觀念并未得到法律真正地確立，也不能說是在行使生育權。因此我國生育權并不能稱為一項權利，所以對婦女的生育權保護仍是急需解決的重要問題。

生育權，可以說是由生育和權利這兩個詞組合而成。生育，顧名思義包括生和育。生指的是生孩子的全過程，從懷孕到分娩；育就是對出生的孩子撫養教育。何為權利？關于權利的內涵定義存在多種學說，比如資格說、利益說、規范說、自由說等等。張文顯教授認為權利是明文規定或者隱含在法律規范中，法律關系中的主體在法律規定的范圍內可以自由選擇作為或不作為，以此來獲得利益[2]。通過對生育和權利這兩個詞的解釋，可以得出生育權的內涵：自然人可以自主決定是否生育以及生育子女的數量和時間間隔。生育權包含生育自由、平等、保障等理念，其中自由是生育權的核心，可以說生育權的本質是自由權。生育權的性質，是關于生育保護的一個熱點問題，爭議分歧主要在于人權說和法權利說。人權說認為生育權是人生而為人所享有的固有、不可轉讓的權利，強調的是國家對公民生育權的保障。法權利說認為生育權是憲法規定的一種基本權利，也是民法保護的一項民事權利，強調公民的生育權不受國家和其他公民的侵害。認為生育權是一項民事權利，還存在身份權和人格權的分歧。人格權和身份權最根本的區別是身份權以存在一定的身份關系為前提，沒有該身份關系，就不可能取得身份權。雖然我國法律規定生育權時，多使用配偶，但婚姻和生育不是必然的聯系，婚姻不僅僅是為了生育，也不意味著生育。即使生育權的行使一般都與婚姻關系有關，但現在法律也承認非婚生育，承認人工授精受孕，可見隨著現代醫學技術的發展和社會倫理觀念的轉變，生育權已由身份權轉向人格權。爭論生育權為人權還是法權意義不大，二者只是從不同角度對生育權進行保障。人格權已經在很大程度上成為人權的同義詞[3]。人格權已脫離人格本身，不再僅作為一種法律資格，而是一項以自由和尊嚴為核心的私權[4]。簡而言之，生育權是人權也是法權，是憲法上的基本權利，也是一項民事權利，是一項獨立的人格權。

憲法第33條規定國家尊重和保障人權，憲法第38條規定中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯，為憲法上人格權的確立提供了規范依據。雖然沒有直接規定生育權，但生育權作為一項基本權利，應該是不證自明的。將法定化狹隘的理解成必須有明確字樣規定，這無疑是否定了法律解釋的存在，一般人格權作為兜底，保護未列舉的人格權，其內容必定是向未來開放的[5]。憲法保護公民的基本權利，包括平等、自由等方面，并且對婦女、兒童等弱勢群體予以特殊保護。憲法雖然未明確規定生育權，但不表示不保護。我國隱私權不同于美國充任一般人格權的隱私權，其受到“隱”與“私”的限制，范疇要小很多[6]。因此美國可將生育權納入隱私權的保護范疇，而我國隱私權和生育權同屬人格權，是并列關系，不宜將生育權納入隱私權進行保護。我國對女性生育權缺乏法律保護，要想真正提高女性生育權的地位，必須賦予其憲法的地位，而作為人權內容的生育權，賦予其憲法地位也是理所當然的[7]。在憲法上確立生育自由權作為基本人權保護可以更好地保護女性的生育權，但修憲程序嚴格來說不易達成。要在憲法層面上保護其未明確規定的權利，一般有兩種做法：一是通過憲法解釋進行引申或擴張使新的權利可以涵蓋在明示的權利中；二是通過憲法“未列舉權利”條款進行保護[8]。比如憲法37條規定公民人身自由不受侵犯，人身自由廣義來說包括身體和行為的自由，那生育自由是婦女生育與不生育的行為自由，可以納入憲法37條來保護。但我國憲法不作為審判的直接依據，因此對生育權的保障還是應規定在民法中，規定在人格權編。《民法總則》第109條規定公民的自由和尊嚴受法律保護，具有一般人格權的作用，可與憲法第38條銜接，在民法規范中落實憲法所規定的人格尊嚴保護[9]。即在民法中具體規定生育權的定義、行使的條件、受到侵害的救濟等。

三、胎兒利益的保護

各國或地區對胎兒利益保護的立法模式，主要有兩種立法模式：一是“總括的保護”，即只要涉及胎兒利益保護，視其已出生。典型的國家有瑞士、意大利等，比如《瑞士民法典》第31條第2項規定胎兒出生時尚生存著，則出生前具有權利能力。我國臺灣地區也采取總括的保護主義，《臺灣民法典》第7條規定胎兒出生時為非死產的，涉及其利益保護視為已出生。二是“個別的保護”，即只有涉及特別情形時，視胎兒已出生。典型的國家如法國、德國和日本，比如《德國民法典》第844條第2項、第1923條第2項、第2108條第1項規定，尚未出生的胎兒亦發生賠償義務，涉及繼承問題的在繼承開始之前視為已出生，胎兒可準用后位繼承。我國《民法總則》第16條規定涉及遺產繼承、接受遺贈等胎兒利益的保護，胎兒視為具有民事權利能力。對于這個“等”字的不同理解，學者對我國究竟采取哪種立法模式產生了不同觀點。多數學者主張我國采取的是總括保護主義，比如王利明教授認為《民法總則》第十六條使用“等”字，表明除列舉的類型之外，胎兒還可享有其他利益，因此應明確我國采取的為總括保護主義[10]。王洪平教授認為采總括保護主義的國家或地區都是在民法典總則編對胎兒的民事權利能力作一般規定，我國在總則編規定了胎兒的權利能力，是以我國也是采取總括保護主義[11]。與此同時，也有學者認為我國是采取個別保護主義，比如沈德詠法官認為我國對自然人的民事權利能力采始于出生終于死亡的原則，胎兒只有涉及法律特別規定的事項時才視為具有主體地位，因此我國是采個別保護主義[12]。龍衛球教授認為采取總括保護主義難以協調計劃生育政策與胎兒利益保護之間的關系[13]。筆者認為《民法總則》第十六條既列舉具體保護事項，又以“等”字開放其保護范圍，可以說是兼采了上述兩種立法模式。其實討論我國關于胎兒利益保護采取何種立法模式意義并不重大，而厘清胎兒的法律主體地位何時產生和消滅則更為重要。對此，各國民法存在兩種學說：一是“法定解除條件說”，即在出生前胎兒就具有法律主體地位，若分娩時為死胎，則主體地位自始不享有。二是“法定停止條件說”，即懷孕期間胎兒沒有權利能力，當分娩為活胎時，溯及到繼承開始或者損害賠償請求權成立時取得權利能力[14]。該如何理解我國《民法總則》第十六條規定，學者觀點各異，有的認為采附解除條件更能及時保護胎兒利益，避免胎兒出生后的利益落空。有的觀點認為采附解除條件，一旦胎兒未能活產，則極易發生訴訟的累加，浪費司法資源。但大多學者主張認為采法定解除條件說，筆者認為兩種模式各有其利弊，從法條文義理解和對胎兒利益的保護而言，附解除條件說更具合理性。

胎兒不是法律意義上的人，但因其有發展成人的潛力，也不可忽視其權益。根據我國目前的情況，暫時還不宜去糾結胎兒的憲法法律地位，也不必過多考慮胎兒的刑事法律保護，而應先重點關注胎兒的民事法律保護，關注對《民法總則》規定的關于保護胎兒利益的規定的解釋[15]。《民法總則》規定胎兒在繼承、接受贈與等視為出生，享有民事權利能力，那以后是否可以擴大到其他情形呢？擁有生命是擁有各種權力的前提，隨意墮胎在我國法律上雖然還稱不上侵犯胎兒的生命權，但保障胎兒的權益，給予其發展成人的條件，是法治社會應有之義。所以民法對胎兒利益的保護應規定得更為具體，詳細。

當前因早戀及婚前性行為導致的恣意墮胎已見怪不怪，政府和公民都覺得墮胎是司空見慣，但墮胎手術與其他手術不可相提并論，它關乎倫理道德等社會問題。很多時候選擇墮胎并不是因為挽救婦女的生命，也不是因為胎兒患有嚴重疾病，只是為了甩掉包袱或者其他理由。當然女性享有生育權，并不必須為墮胎提供正當的理由。但如果允許毫無顧忌地墮胎必將導致社會對性的放縱，對生命的漠視、不尊重，整個社會的道德風氣就會下降。所以有必要在觀念上糾正隨意墮胎的態度，不把墮胎當兒戲，樹立尊重生命、敬畏生命的觀念，更加謹慎地對待墮胎。胎兒雖不是法律意義上的人，但胎兒具有發展成人的潛力，法律有義務保護胚胎的利益。正如德沃金認為：“在一個政治社會里，如果墮胎已經成為不足為奇、與倫理不相關的事情，就像做一個闌尾炎手術一樣，那么這個社會將會是一個冷酷無情，麻木不仁的危險社會[16]。”對胎兒的生命給予尊重，有利于樹立對“人”的生命的尊重，對道德風氣的建設，而尊重、敬畏生命也是文明社會的價值基礎。

四、利益衡量解決權利沖突

墮胎背后的人格權保護主要涉及女性生育權和胎兒利益，當二者發生權利沖突時，應如何平衡以實現最大利益保護?對于解決權利沖突的途徑，主要有權利位階理論、利益衡量理論、權利配置效益最大化理論、權利限制理論。利益衡量理論在于利益的沖突是客觀存在的，這些利益沖突會導致在法律的制定和適用過程中產生法律原則和規則的沖突，因此需要對沖突的利益劃定各自的范圍，協調各方利益，以達到利益的均衡[17]。簡言之，利益衡量的目的和使命是為了解決利益沖突。在運用利益衡量理論解決利益沖突時，通常是通過價值判斷與效益判斷來決定如何進行利益平衡。利益衡量理論具有法律方法和法律思維雙重屬性：作為一種法律方法，利益衡量著眼于具體案情涉及的價值判斷和利益平衡，解決個案糾紛；作為一種法律思維，利益衡量要求法官審判時要情、理、法兼顧，主客觀相統一。只有在具體個案中才能夠確定如何進行價值選擇與利益衡量，因此利益衡量理論相較于其他理論可操作性和說服力較強，更容易為人所理解和接受[18]。

美國和德國在生育自由的保障和規制上充分運用了利益衡量理論。關于胎兒生命權保護的起點，美國采取“獨立存活說”，即胎兒能夠離開母體獨立存活。德國則采取受精后的14天，認為孕育生命是一個持續過程，孕育中的生命不是逐漸發展成人類，而是已經成為人類，是人類的自我成長過程。美國將生育自由納入隱私權的保護范疇，美國聯邦法院通過利益衡量理論將懷孕劃分不同階段，在每個階段對女性生育權和胎兒利益給予不同程度的保護。德國將生育自由納入自我決定權的保護范疇，德國憲法法院在“第一次墮胎案”和“第二次墮胎案”判決中指出“無生命，人性尊嚴則無所附麗”，將生命權置于最高價值地位，即胎兒的生命權相較于女性生育權具有優先保護性。美國和德國對于女性墮胎問題上的思考和論證路徑存在差異，但無論是將生育自由納入隱私權保護還是自我決定權保護，無論是分階段對生育權和生命權給予不同保護還是直接規定生命權優于生育權，兩國都主張女性享有生育權，應得到尊重和保護，同時也應受胎兒生命權的限制，即動態平衡保護女性生育權和胎兒生命權。

我國對墮胎并未嚴格限制，女性享有墮胎自由，但生育權觀念在我國并未真正確立。不管國內還是國外，盡管倡導自由民主、男女平等，女性的地位還是長期遭到貶低，女性的權益也無法得到保障。幾千年的封建統治，父權夫權仍影響著很多人的觀念，認為女性只能服從，女性最大的作用就是傳宗接代，好像女性只是生育的工具，但人是目的而非手段，且只能作為目的。女性想要提高自己的地位，在經濟上獨立、事業上成功、平等參與國家各種社會事務，那控制自己的生育權是極為重要的。如果女性不能基于自己的自由意志決定是否生育，那她就淪為實現生育的一種手段，就不享有完整意義上的人格權。墮胎自由屬于生育權自由的內容，女性決定墮胎無論理由是否正當都是其行使生育權的表現[19]。如果要求婦女必須提供正當理由才能墮胎，那么很大程度上消解了生育權[20]。用法律來強迫婦女做母親是很不人道的，被迫生育影響女性的身體和心理健康，使其生活和未來蒙上一層陰影。在一些案例中，還涉及因強奸、亂倫、婚外情懷孕的女性，以及青少年偷食禁果導致的未婚先孕，單親母親的情形，往往關系到個人恥辱。在中國生養一個非婚生子女往往是困難的，不僅是經濟上的困難，更主要的是人們觀念上的排斥。比如因被強奸而懷孕的受害者，得到的不是同情而是嘲笑譏諷。而在美國，因性更為開放，未婚、單親父母很多，受到的輿論壓力要小很多。因此我國目前對墮胎持寬容態度是符合我國當前國情的，具有一定的合理性。但應樹立女性生育權的觀念，確實保障女性生育權，而不是避而不談放任之。

如果完全禁止墮胎，為此付出代價的主要是女性，她們會因為經濟壓力或者害怕而無法去墮胎合法的地方，最終可能會選擇喝酒、吸毒或其他更糟的方式來自行墮胎。但同時也會讓這些不被歡迎的胎兒付出代價，因為不受歡迎出生的孩子，他們很可能會遭受各種困難挫折，經歷一個悲慘人生。法律賦予這些胎兒來到這世界的敲門磚，那他們出生之后，法律又打算怎樣保障他們的權益呢？所以對墮胎問題不能完全放任不管，也不可完全禁止，極端的做法不但解決不了問題，反而會導致嚴重后果。由于文化原因，我國墮胎問題不會像美國那樣引起社會重大分歧，但美國“羅伊案”巧妙解開了倫理和法律死結，其解決方案和論證方法對我國墮胎、生育立法和司法實踐具有重要借鑒意義。在“羅伊案”中，美國聯邦最高法院認為在孕期3個月之前，女性可自行決定墮胎；在3個月到7個月之間，對墮胎條件進行合理規定，如基于孕婦健康方可墮胎；在孕期7個月之后，只有為了保護孕婦的生命和健康才可墮胎。當前各國對禁止墮胎的時間規定各異，比如愛爾蘭規定在孕期12周之后禁止墮胎，美國則禁止妊娠6周后墮胎，理由是此時可以檢測到胎兒心跳。綜合考慮各國的立法實踐和我國國情，可以規定在懷孕的前兩個月允許女性自主決定是否墮胎，在兩個月到5個月之間，則需要對女性的墮胎權利進行合理限制，5個月之后一般禁止墮胎，除非危及孕婦的生命健康或者胎兒健康情況不適合繼續妊娠。因為禁止妊娠六周后墮胎過于嚴苛，此時很多女性可能還未意識到自己懷孕，若以此為標準女性的墮胎權利無形中被剝奪了。而大多數人在懷孕前2個月就可發現，即使是生理知識匱乏的少女在孕期6個月前也可發現，這表明女性有足夠的時間考慮是否要這個孩子，若其在懷孕的后期因逃避責任或個人情感的變故而選擇墮胎，是對生命的不尊重，應當受到禁止。大多數觀點主張根據胎兒能夠獨立體外存活的時間作為禁止墮胎的時間節點，具有一定合理性，既然胎兒可以獨立體外存活，此時允許墮胎無異于扼殺一條生命。目前胎兒體外存活的時間已經提前到妊娠第20周，規定5個月之后禁止墮胎，與當前胎兒獨立體外存活時間相當。當然隨著醫療技術的發展，這一時間還會不斷提前，到時是否需要調整階段時間點，可再行研究。當然上述的階段分法只是作為一般性的標準，當生育權和生命權發生沖突時，還需要結合具體案情，靈活地進行利益衡量選擇最佳解決方案。

討論美國墮胎問題，是希望能從他國得到經驗教訓，完善我國關于生育、墮胎的制度規定。通過這項問題研究，認識到我國人格權保護還存在問題，對女性生育權和胎兒生命權不夠重視。為加強對人格權的保護，我國民法典將人格權獨立成編，而生育權以及生命權作為重要的人格權首先應當得到重視。在立法上，完善生育權以及胎兒利益保護的規定，喚起社會對女性生育權的尊重、對生命的尊重。如此既保護了婦女的生育自由權又體現了對生命的尊重；而只有尊重生命，尊重人性，保障公民的人格權，社會才能文明和諧的發展。