論行政處罰與行政刑法之銜接

盧 榮 婕

(東南大學 法學院，江蘇 南京 211189)

行政犯的認定需要厘清行政違法與刑事違法的界限，以及行政違法的標準向刑事犯罪的轉換問題。在司法實踐中則呈現出以下幾種態勢：(1)刑事違法性的缺失，進而導致行政違法標準直接替代刑事違法進行判斷。(2)行政違法性的缺失，只要符合相關規定，如行政法規，則可以認定為刑事犯罪。基于此，行政犯入罪的幾率增加，罪名繁多[1]。此外，與傳統的自然犯相比，法定犯也對刑法保護的法益造成威脅。由于法定犯自身的特點決定了行政管理與刑事懲罰的競合，“兩法”銜接與適用成為法定犯治理的特色，即法定犯更強調刑事與行政并重的二元治理模式，進而強化社會綜合治理。但是，實踐中的一些案件甚至產生了不好的社會效果，與人們樸素的認知相背離。法律作為現代社會最為重要的工具，應當實現其定分止爭的功能，對于案件的認定也應當適當的考慮普通人的思維，更好地追究犯罪，使得裁判結果既合法更合理[2]。

一、違法性認識的作用：以趙春華案為例

天津的趙春華非法持有槍支案件的爭議焦點之一，是關于何為槍支的認定標準，質言之，則為刑事違法性與行政違法性判斷問題。案發當時，刑法及其司法解釋并未涉及對“槍支”的具體認定標準，因而實踐上主要依賴于行政標準。2008年公安部的《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》第3條規定了何為槍支的具體適用標準。這一規定的起草人季峻認為，“1.8J/cm2這一數據，是基于對生物體要害部位之一眼睛的致傷力的考量得出。根據實驗結果，并考慮到各種差異性因素，在1m內閾值鋼珠氣槍致傷下限值可定位1.8J/cm2”[3]。

由此可見，成為槍的標準是具有對生物體致害的風險，并且實驗對象是眼睛。但是，如果直接將該標準適用于刑法意義上的涉槍類犯罪則有待商榷，因為兩者的法益并不一樣，只有當行為人非法持有的槍支對社會公眾產生危險，即對特定的或者多數人的生命、財產等造成危險時，方可認定為槍支，進而成立非法持有槍支罪[4]。換言之，持有與開槍并不能等同，并不是只要符合行政法規的規定，即可認定為槍，而不去考察是否具有侵害公共安全的可能性。概言之，行政犯成立的條件之一即違反行政前置法。

二元體系中的行政前置法與刑法的關系，在法定犯立法中的體現尤其明顯。有學者提出，刑法中有些法定犯，先對行政不法行為進行處罰，對于嚴重的行為人移交公安機關處理，如若符合立案程序則步入刑事訴訟程序，此前針對行政違法行為搜集的證據，實踐中有一種行政化傾向，即將行政犯等同于行政不法行為。換言之，犯罪與行政不法行為并未存在實質性的界限區分[5]。綜上所述，行政標準的適用以及行政違法性的認定是行政處罰與行政刑法銜接的重點問題之一。

(一)行政規范的作用

一些行政犯案件雖然已過熱議期，但是仍有討論的必要，如前所述的案例中，審理法院按照相關的部門規章認定其持有的槍支屬于刑法意義上的槍支，從而做出構成非法持有槍支罪的判決。該判決引起了廣泛爭議，認為不符合法理，判決過重，不應當認定為槍支。2018年“兩高”的批復對該類案件進行指導，提出不僅考慮其殺傷力，還需考慮主觀動機、違法所得、主觀認知等情節綜合認定是否具有侵害法益的現實緊迫的危害性，進而確保罪刑相適應原則[6]158。

該案件之所以引起軒然大波，歸根結底在于槍支認定標準的采用。究其原因眾多，一方面我國是自然犯與法定犯一體化的立法模式，兩者相互交織與融合，對行政犯的認定加大了難度；另一方面行政違法與刑事犯罪的二元一體化的追責模式，為了避免成為被告或者承擔賠償責任的公安機關，往往以刑事之名解決行政違法之實，對于行政法規與規章所規定的標準往往是直接參照。換言之，理論與實踐上并未對行政違法與刑事犯罪進行獨立判斷，往往只是根據情節嚴重程度進行區分，在涉及法定犯的刑事裁判中，并未對行政違法與刑事犯罪進行標準化區分。也有學者提出對于行政違法與刑事違法不做區分，兩者并不具有區分的實際意義，且在我國沒有區分的必要性[7]。

(二)行政前置法的地位

行政犯的前置法與刑法規范的認識是違法性認識的兩大內容，前者是指刑法條文中的準用型規則，即所指向的行政法規、部門規章。后者是對刑法規定的認識錯誤，雖然認識到具有法益侵犯的危險性，但對是否構成犯罪進行了錯誤的理解，即誤以為該行為不是犯罪[6]159。兩者的區別在于產生錯誤的原因不同，前者的侵害不具有直接性，因而追責程度較低，如果出現前置法認識錯誤，則會產生阻卻故意的效果；而后者已經認識到自己行為的危害性，卻對刑法規范進行了錯誤的理解，因而具有可歸責性，不能阻卻犯罪故意。具言之，行政犯對于前置法的認識錯誤具有阻卻故意的可能性，而對刑法規范理解錯誤則不具有免責性[8]。前置法是決定著案件事實是否具有社會危險性的標準之一，行為人只有認識到其行為具有侵犯前置法的危險性，進而才有認識行為具有社會危險性的可能性。只有在具有該認識的意識下實施了危害行為，才具有歸責的前提性。

前置法有助于刑法謙抑性功能的實現。法律的傳達離不開規范語句的表達，而對于形式上符合犯罪構成要件，但實質上卻不具有法益侵害的主觀故意，即有些案件行為人不具有識別行政前置法的可能性，因而阻卻故意，這樣才能收到良好的社會效果以及預防作用。前置法能夠避免刑罰擴張，隨著科技以及社會的進步，為了更好地實現法治國家，產生了眾多行政法規與規章。此外，基于立法權的放權，使得立法數量的激增以及立法沖突的產生。而我國刑法的多數罪行是以行政違法為前提，因此間接性地使得成立犯罪的前提條件發生變動。具言之，如果行為人不知道相關行政法規的規定進而被歸罪，無異于產生主觀歸罪之嫌疑。因此，為了更好地規避無辜者被處罰的風險，采取了實質性審查，即審查該行為人有沒有認識前置法的可能性，規避該錯誤是否具有期待可能性，從而認定該行為是否具有成為犯罪的主觀故意[6]160。

二、行政前置法的判斷標準

行政違法與刑事犯罪的區分標準存在不同的學說：量的區別說，即違法一元論作為理論基礎、質的區別說以違法相對論為基礎、混合學說。實際操作傾向于量的區別說[9]。如前所述，行政犯如果能夠認真查找法規之后，才對自己是否行為進行評價，這樣才能作為是否能夠避免前置法錯誤的標準。在早期社會可以原諒其不查找相關法規，但是在科技如此發達的現代社會，我們有義務在了解法律之后再采取行動，如果并未做出努力，則可以評價為其主觀具有犯罪故意。換言之，行政前置法是指：刑法分則在描述罪狀的時候所采取的用語，如違反規章制度、違反森林法的規定等，這些指向的規定，即為行政前置法而非刑法規范本身。

(一)前置法了解的可能性

量的區別說支持者如：田宏杰教授認為前置法屬于第一保護法，刑法屬于第二保護法，兩者的區別在于量的不同，即違法程度高低的差異，違法程度低則為行政違法，反之則是刑事犯罪[10]。趙春華案件的判決采用了此種學說。質的區別說則認為違法的判斷具有相對性，應該放在不同的法域進行判斷。山口厚教授認為，前置法違法，但刑法卻不處罰的行為，與其說是不具有刑罰意義上的違法性，倒不如說“不違法”[11]。

按照德國學者羅克辛對于違法性認識可能性的邏輯，反窺行政前置法的認識錯誤問題，筆者認為可從三個方面進行考察：(1)行為人對于行政前置法所提及的法律、法規、規章以及規范性文件是否具有預見的可能性，即是否有機會進行查詢、了解相關規范性文件。(2)行為人主觀上是否進行努力查詢或思考，該環節主要考察行為人的主觀心理是否進行真摯的努力。(3)行為人窮盡上述環節，卻由于自身能力或客觀條件的限制，使得仍然無法取得正確的理解行政前置法。

(二)前置法的特殊情況

如果刑法條文對于犯罪構成要件的描述只是運用違反國家規定等字樣，此時查明行為人是否具備了解前置法的能力，即是否具有客觀緊迫性。在法治能力現代化的今天，前置法的認識錯誤可能性屬于低概率事件，但是也應列舉特殊情形。如：(1)由于客觀條件的限制導致不知道該法規的存在或者由于出海等原因導致延遲看到該法規。此外，并不能保證文盲的零出現，因此，還需規定一定條件下的特例存在。(2)由于權威機構的錯誤指引，比如政府的正式指導。當然此種情況原則上排除個人的引導，尤其是律師的答復意見，并不具有權威性，不具有排除違法性的可能性。該規定主要是為了規制律師與當事人的私下內幕交易。有可能導致前置法認識錯誤的，不僅需要主體是代表政府，形式上還必須履行法定程序。(3)如果是前置法規的突然失效從而產生的認識錯誤，也是屬于不可避免地認識錯誤情形[12]。(4)由于地方立法權的擴張，可能出現地方立法的沖突，如果在一個地方屬于合法行為，而在另一個地區則與相關規定沖突，該行為也是屬于不可避免地認識錯誤[13]。

三、一違法就定罪的原因分析

判斷行為是否屬于犯罪行為，必須考慮雙重因素，即犯罪的違法性與有責性。就違法性而言，是指該行為已經實際侵害法益或者具有侵害法益的現實緊迫的危險性；而實踐中有關違法性的判斷，很大程度上將行政法規、規章中的禁止性規定與刑法意義上的“違法性”相等同。換言之，刑事案件中有些罪名的認定則是依賴于行政前置法，加之行政機關作為相關刑法解釋的主體，使得行政處罰與刑事犯罪聯系更為緊密，從而易產生一違法就定罪的異象。

(一)刑事裁判依附于前置法

以法定犯為例，一個行為符合法定犯的構成要件，必須滿足違反特定的經濟法規、行政法規、規章以及規范性文件作為前提。至于是否符合這個前提事實，基于專業性等因素考量，實踐中往往尋求相應的主管部門出具行政意見，作為認定是否為行政犯的依據之一[14]。違法性的判斷，不是以考慮法益侵害大小有無為核心，而是以對應的相關行政管理法規、規章作為裁判指引，在法定犯的案件上表現尤其突出。

如趙春華案件，該案件對于槍支的具體認定標準則是根據公安部的《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》和2010年發布的《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》。采取該標準進行認定的理由是，槍支管理法并未提供具體可操作的標準，因此援引有權機關的解釋。由于槍支管理法中將槍支管理工作授權給國務院公安部門，因此推出案件所引用的兩部規定合法有效，屬于有權引用[15]113。此案卻引起廣泛爭議，絕大多數人認為不應該構成犯罪，認定槍支的標準過低，將玩具槍認定為非法持有槍支罪的對象，持有也就“順理成章”地符合犯罪構成。人民法院對于行政法規、規章等相關文件規定的標準傾向于“無條件認同”，因而行政化傾向也就不易避免了。基于此，為了使判決更有信服力，應該在具體適用時，只是將認定的標準作為參考而不是簡單地等同于非法持有槍支的認定標準。

由于一些行政規定具有的專業性或者行業標準等特點，使得法院青睞于行政法規等制定的標準。換言之，涉及需要對專業知識進行判斷的領域，法院往往直接以行政法規等文件制定的標準得出有罪或者無罪的判決，這樣就使得行政違法與刑事犯罪喪失了各自的獨立性，刑事審判傾向于行政標準，甚至成為行政的執行工具[15]114。相關出入罪的標準依賴于行政法規與規章，即法定犯的二次違法性特征，法定犯涉及的法律往往與行政法規、規章等規范性文件相聯系。在成文法國家，法官并沒有權力造法，法官的職責在于在查明法律事實的前提下，正確地適用法律。有學者指出，我國案件審理過程中，司法機關的認定標準就是法律，如何正確地適用法律是工作人員的準則。如果出現形式的法律標準與實質性價值判斷產生抵觸的情形，一般情況下，只能將其放在量刑階段來考慮。在查明事實的基礎上，如何準確地適用法律則成為司法裁量的關鍵。但是在法律條文適用的情況下，“法律就是法律”的判斷，可能需要納入實質因素的考量，畢竟法律條文的抽象性與社會生活的復雜性存在差距。比如，對于“故意毀壞財物”中的“毀壞”行為，是否只能評價為物理上的損壞。顯然，將他人戒指扔進大海，導致價值滅失的行為并不是物理上對物的損壞，但在刑法適用角度上，也能評價為“毀壞”。由此而言，在不違反罪刑法定原則的基礎上對法律條文予以解釋和適用，也是司法人員的法定義務。司法人員的法定義務并不能限制于量刑階段，在法條解釋與適用的定罪階段，也應當有所作為[15]115。

趙春華案的發生及其裁判，是當前法定犯時代司法裁判趨向的縮影。在涉及專業知識判斷的法定犯領域，刑事審判往往以行政管理法規確定的標準就當然得出成立犯罪的結論，刑事裁判置身于行政法身后“亦步亦趨”，裁判結論機械、僵化，甚至遭遇社會公眾反對、質疑也就不難理解。在學理討論上，刑法以及刑事司法裁判呈現出明顯的“行政化傾向”現象，雖然與法定犯領域二元治理存在因果關系，但刑法及其裁判呈現“行政化傾向”的深層原因仍值得反思。

(二)行政機關參與刑法解釋

在涉及法定犯認定領域，關于刑法適用及其解釋，行政機關往往與“兩高”一道成為刑法解釋的聯合發布主體，公安部、海關總署等行政機關成為刑法解釋的“常客”。例如，“兩高”與公安部等聯合發布的《關于依法處理監護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》對未成年人權益的刑法保護做了規定；“兩高”與國家煙草專賣局聯合發布的《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》，對涉煙案件的處理做了規定。根據國務院辦公廳頒布的《關于行政法規解釋權限和程序問題的通知》規定，凡屬于行政工作中具體應用行政法規的問題，有關行政主管部門在職權范圍內能夠解釋的，由其負責解釋。因此，行政機關對行政法規做出的規定及其解釋，往往就會轉化為刑法解釋的內容。比如，刑法第415條規定的“辦理偷越國(邊)境人員出入境證件罪”，其認定就需要依賴相關行政機關對“出入境證件”范圍的解釋。可見，在某些法定犯的司法認定中，行政機關成為刑法解釋的潛在影響者，行政機關通過行政規范和管理法規最終實現對刑法的解釋[16]。

四、行政犯違法性判斷的獨立性

行政違法與刑事違法均表現為侵害法益，但是其各自又具有獨立性，如兩者的調整對象與范圍并不相同，但是刑法與行政法不能喪失各自的獨立性。應當在尊重國家管理職能的前提下考慮社會效果。換言之，裁判結果符合社會公眾樸素的法感情與正義觀。

(一)“國家規定”的準確定位

以法定犯為例，其違法性的判斷不僅包括前置性違法，也包括了違反刑法。簡而言之，對于法定犯的認定而言，刑法作為底線原則予以適用，具有二次評價特點，只有當行政前置法無法規制的情況下，才予以適用刑法處罰[17]。從位階關系出發，法定犯的認定，該行為進行了兩次違法，即首先違反前置法(相關的國家規定)，繼而違反刑法規范[18]。

從邏輯出發，在進行法律評價時，依照“國家規定”。根據最高院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》(法發[2011]155號)規定，對于“國家規定”的位階進行了明確定位，只能是最高立法機關制定的法律與決定，最高行政機關制定的行政法規或相關文件才有權發布規定。其他層級的機構均無權發布相關規定及其解釋。換言之，以法定犯為例，對于刑法分則所涉及的“國家規定”范圍應當嚴格進行限制。當然，對于非常具有專業特點的，技術領域的相關內容，規章、規范性文件等做出的標準雖不具有直接援引性，但也具有參考價值。

我國立法法第9條對“國家規定”進行限定，關于犯罪與刑罰的相關規定只能由刑法加以規定，當刑法并未明文規定的條件下，即使有相關“國家規定”也只具有教導警示作用，并不能成為刑法意義上的出入罪標準。簡言之，即便行為人違反了前置法也并不是當然地成為刑法處罰的對象，刑法應該保持自身的獨立性，不能直接等同于“國家規定”。

(二)法益實質性侵害的判斷

實踐中，行為符合犯罪的構成要件，不僅要滿足“違反國家規定”的前置性規范，更為重要的是進行實質性的判斷，即法官做出裁判時，不僅要懲罰犯罪達到預防犯罪的目的，還應考慮公眾樸素的法感情，不僅合法還應合理[19]。在“趙春華案”中，雖然按照規定可以認定為“槍支”，但并不意味著構成非法持有槍支罪中的“持有槍支”。因為兩者的保護法益并不相同，后者是為了保護公共安全。但結合案件事實，作為以地攤謀生的底層大眾趙春華，客觀上并不具有侵害公共安全的可能性，即不會侵犯非法持有槍支罪保護的法益。2018年3月，“兩高”發布了《關于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復》中對于槍支的認定更加科學化，不僅考慮涉案物品的數量，還充分結合涉案槍支的外觀、發射物、購買渠道、價格、用途、殺傷力等，以及行為人的主觀認知、目的動機、是否配合調查等綜合進行法律評價，最終得出是否具有社會危害性，有沒有進行刑法評價的必要性，確保主客觀相統一原則的實現，最終體現罪刑相適應的刑法原則。

因此，可以從侵害法益的視角討論，公安部發布的槍支認定標準，在實際認定中，應該進行實質性判斷之后，即結合法益侵害的可能性與實質性認定之后，方可進行適用。換言之，槍支的認定，不在于其外觀如何，核心的判斷應該是其是否具有殺傷力，如果行為人持有的槍支達到了侵害社會公共安全，則可以認定非法持有槍支；而趙春華案件中，涉案“槍支”只是作為擺攤經營手段，謀生的形式而已，并不能對社會法益造成實質性侵害。

(三)法益的位階保護

刑法中有些犯罪所保護的對象不止一個，即一旦觸犯該罪，則會導致雙重法益受損，比如：搶劫案件所造成的侵害，不僅是對財產秩序的侵害，更是對于人身安全的侵害。但是就保護的法益而言，一般都存在主次之分，換言之，存在著首要法益與次要法益之分，法官做出裁判時，應當充分進行考量。與趙春華案件同樣具有典型意義的案件，陸勇案。陸勇為他人代購抗癌藥物，不僅物美價廉，緩解國內市場緊缺的問題，為身患重病的患者帶來福音，更為重要的是，其代購的抗癌藥物與原產品幾乎沒有任何差別，但最終被指控“銷售假藥罪”。

對此，有觀點認為代購抗癌藥雖合乎情理，但是道德并不等同于法律，司法機關的首要責任就是依法辦事，法律意義上的“假藥”是為了維護醫藥市場安全與秩序，有沒有履行法定程序，而不是考慮是否有藥效[20]。但在筆者看來，上述觀點忽視了法益保護的多重性和位階性要求。事實上，“銷售假藥罪”所保護的法益為雙重法益：一方面，維護國家的藥品生產、銷售秩序；另一方面，則是為了保護國民的生命財產安全。維護藥品生產與銷售秩序屬于基礎法益、次要法益，保護公民生命安全才是最為重要的法益。換言之，保護前者的法益只是手段，目的還是為了保護最終法益，保護國民的生命安全。因而，對于“假藥”的判斷，應該適用區分原則，通過實質的法益衡量原則進行理性的評價。對此，有學者指出，既然陸勇并未對他人權益造成侵害，并未欺騙他人，因此，應該出罪……這時，刑法需要進行實質性的考量，而不是僅僅從技術角度進行檢驗涉案藥品是否屬于假藥[21]。

五、結語

綜上所述，法律依據并不局限于刑法，有時會涉及“行刑”交叉問題，尤其是對于行政犯的認定，很多熱議案件的關鍵在于刑事違法的判斷標準是否具有獨立性，是否堅持了法秩序的統一性。前置法只是認定行政犯的條件之一，無論是出于刑法的謙抑性，還是為了堅持法秩序統一，刑法與行政法的法益保護以及范圍并不相同。因此，在司法認定時，雖然違反了行政前置法，也并不是一定認定犯罪，還需要結合有無實質性法益侵害的危險性等因素做綜合考慮。簡言之，對于行政法規等文件中提出的標準，應當采取謹慎態度，經由刑法規范保護目的解釋之后，才能成為出入罪的標準。