走私興奮劑的定罪要件與罪數處斷
——以《興奮劑犯罪司法解釋》為中心的分析

彭 輔 順

(湖南大學 法學院，湖南 長沙 410082)

近些年來，我國非法使用興奮劑現象呈現出范圍擴大的趨勢(1)主要表現為：非法使用興奮劑由國際級、國家級比賽向省級賽事轉移，由競技體育向學校體育擴展，甚至在社會體育中也出現了非法使用興奮劑現象。參見薛山.興奮劑使用行為的性質及其規治研究[J].西南政法大學學報，2016(3)：113.，在各級各類體育競賽中興奮劑事件屢禁不止，有的造成了嚴重惡劣的社會影響，甚至影響了國家榮譽。鑒于此，2020年12月，第13屆全國人大常委會第24次會議通過的《刑法修正案(十一)》規定了妨害興奮劑管理罪。這是我國刑法首次設置的專門規制涉興奮劑犯罪的罪名，對于治理運動員非法使用興奮劑行為，以及保障我國反興奮劑的行政法律、法規和規章的施行具有重要意義。

非法使用興奮劑與走私興奮劑、非法經營興奮劑具有密切關聯，后者是前者的源頭。因此，要防止非法使用興奮劑的行為，除應用刑法規制教唆、強迫、組織、引誘、欺騙運動員使用興奮劑、向運動員提供興奮劑的行為外，還應從源頭上進行查處。但是，刑法沒有設置專門的罪名來規制走私、非法經營興奮劑的行為。基于此，2019年年底最高人民法院發布的《關于審理走私、非法經營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《興奮劑犯罪司法解釋》)將走私、非法經營、非法使用興奮劑三類行為一并規定，予以定罪處罰，其中明確了走私興奮劑的三種情形應分別以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪和走私普通貨物、物品罪定罪處罰(2)參見《興奮劑犯罪司法解釋》第1條。。這對司法機關統一適用刑法規定來打擊走私興奮劑犯罪，從源頭上治理非法經營、使用興奮劑行為，從而維護體育競賽、體育體能測試的公平性，使體育運動者的健康不受傷害，無疑具有重要的現實意義。但是，該司法解釋對走私興奮劑犯罪的規定還存在一些不足之處，司法機關要準確適用刑法來懲治走私興奮劑犯罪，還需要進一步明確走私興奮劑的定罪要件以及走私興奮劑犯罪與他罪發生關聯時的處斷規則。

一、走私興奮劑定走私國家禁止進出口的貨物、物品罪的要件

興奮劑既有屬于國家禁止進出口的，也有不屬于國家禁止進出口的。根據《興奮劑犯罪司法解釋》第1條第1款的規定，走私屬于國家禁止進出口的興奮劑符合入罪條件的，應定走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，而本罪的罪狀表述為 “走私珍稀植物及其制品等國家禁止進出口的其他貨物、物品的”，顯然該罪狀并未明確列舉出興奮劑屬于國家禁止進出口的貨物、物品，但其中的“等”字有列舉未盡之意。最高人民法院就是通過對“等”字的解釋將走私國家禁止進出口的興奮劑納入本罪的。不過，走私國家禁止進出口的興奮劑以本罪定罪，該司法解釋從行為對象、犯罪主體、走私興奮劑的用途等方面設定了定罪要件，劃定了刑法處罰范圍。

第一，在行為對象方面，走私的興奮劑必須屬于“國家禁止進出口的貨物、物品”的范圍，否則不能定本罪。所謂“國家禁止進出口”是指國家法律、行政法規規定的特定貨物、物品不得進出中國國(邊)境。

第二，在犯罪主體方面，走私興奮劑以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪論處的犯罪主體分為兩類。一是運動員和運動員輔助人員。“運動員”是指參加國際、國內體育運動的人員；“運動員輔助人員”是指負責指導、協助、服務體育運動的人員，包括教練員、體育運動管理人員和隊醫。這類人員走私興奮劑以本罪定罪無須以非法使用為目的。二是除上述人員外，在體育競賽中以非法使用興奮劑為目的的其他人員。對于將這類人員走私興奮劑的行為認定為本罪，該司法解釋作出了兩個方面的限定：其一，限于在體育競賽中非法使用興奮劑。這就將走私興奮劑用于其他體育運動如法律規定的國家考試涉及的體育體能測試等情形排除在外。筆者認為，這種限定不妥。因為在法律規定的國家考試涉及的體育體能測試中非法使用興奮劑，雖然不危害體育競賽的公平競爭秩序，但危害了國家考試錄取、錄用的公平性，破壞了國家考試的公信力，其社會危害性程度并不低于在體育競賽中非法使用興奮劑所造成的社會危害性。其二，限于以非法使用興奮劑為目的。這里的“非法使用”，應是指這類人員之外的運動員將興奮劑用于體育競賽以及國家考試涉及的體育體能測試等體育運動中。

從該司法解釋對上述兩類犯罪主體使用“人員”這一用語看，走私興奮劑定走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，只適用于自然人犯罪主體，而不適用于單位犯罪主體。筆者認為，將單位走私興奮劑的行為排除在本罪的適用范圍外并不妥當，理由如下。首先，將單位作為走私興奮劑的犯罪主體予以懲處是已有刑法規定的要求。刑法規定的走私國家禁止進出口的貨物、物品罪的主體包括自然人和單位，且采取的是“雙罰制”——既處罰責任人，又處罰單位。既然走私國家禁止進出口的興奮劑要以本罪定罪處罰，那么就沒有理由將單位走私興奮劑的行為排除在本罪的適用范圍外。其次，將單位納入走私興奮劑的犯罪主體范圍是刑法與行政法銜接的要求。從行政法對反興奮劑的規定看，國務院頒布的《反興奮劑條例》有多處規定涉及單位主體。例如，《反興奮劑條例》第7條規定“國家對興奮劑目錄所列禁用物質實行嚴格管理，任何單位和個人不得非法生產、銷售、進出口”。也就是說，如果進出口行為違背海關法律、法規，逃避海關監管，就構成走私，而進出口行為的主體是包括單位在內的。又如《反興奮劑條例》第19條(3)《反興奮劑條例》第19條規定：體育社會團體、運動員管理單位和其他單位，不得向運動員提供興奮劑，不得組織、強迫、欺騙運動員在體育運動中使用興奮劑。、第39條(4)《反興奮劑條例》第39條規定：體育社會團體、運動員管理單位向運動員提供興奮劑或者組織、強迫、欺騙運動員在體育運動中使用興奮劑……構成犯罪的，依法追究刑事責任。的規定，雖然這兩條不是針對走私興奮劑的行為作出的，但是這兩條規定“體育社會團體”“運動員管理單位”和“其他單位”可以成為提供興奮劑的主體以及組織、強迫、欺騙運動員使用興奮劑的主體，那么這些主體也應當可以成為走私興奮劑的主體。單位可以成為走私興奮劑的行政違法主體，那么也應當可以成為走私興奮劑的犯罪主體。再次，將單位納入走私興奮劑的犯罪主體范圍是懲治和預防走私興奮劑犯罪的要求。現實中，“單位犯罪是走私犯罪中比較普遍的現象”[1]，走私興奮劑犯罪完全有可能是單位實施的，如果不將單位納入走私興奮劑的犯罪主體范圍，單位走私興奮劑構成犯罪的，就無法對單位進行刑事懲罰。因此，單位走私國家禁止進出口的興奮劑的，也應定走私國家禁止進出口的貨物、物品罪。

第三，在入罪要件方面，《興奮劑犯罪司法解釋》第1條第1款通過“列舉+兜底規定”的模式，規定了運動員、運動員輔助人員以及其他人員走私國家禁止進出口的興奮劑的四種情形(5)四種情形是：(1)一年內曾因走私被給予二次以上行政處罰后又走私的；(2)用于或者準備用于未成年人運動員、殘疾人運動員的；(3)用于或者準備用于國內、國際重大體育競賽的；(4)其他造成嚴重惡劣社會影響的情形。應定走私國家禁止進出口的貨物、物品罪。從這四種情形看，走私國家禁止進出口的興奮劑雖然應定本罪，但在走私情節、走私用途、危害后果上設定了入罪門檻。根據2014年最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《走私犯罪司法解釋》)第17條的規定，在第一種情形的入罪要件中，“一年內”應以行為人由于走私興奮劑而收到的第一次行政處罰決定生效之日與“又走私”興奮劑行為實施之日的時間間隔確定；在第二種、第三種情形的入罪要件中，都有“用于或者準備用于”的文字表述。這就表明了走私興奮劑的用途所在，也蘊含著行為人走私興奮劑的主觀目的很明確。“用于”意味著走私的興奮劑已用到未成年人運動員、殘疾人運動員中或者國內、國際重大體育競賽中；“準備用于”意味著走私興奮劑有著明確的使用方向，但尚未用到未成年人運動員、殘疾人運動員中或者國內、國際重大體育競賽中。根據《興奮劑犯罪司法解釋》的規定，走私國家禁止進出口的興奮劑無論是“用于”還是“準備用于”未成年人運動員、殘疾人運動員或者國內、國際重大體育競賽中，都應入罪；在第二種情形的入罪要件中，走私國家禁止進出口的興奮劑限于提供給未成年人運動員和殘疾人運動員使用，否則若是提供給其他運動員使用，不能以此種情形入罪；在第三種情形的入罪要件中，限定了走私的國家禁止進出口的興奮劑使用的體育運動范圍，即只有用于或者準備用于國內、國際重大體育競賽中，才能以此種情形入罪，這就排除了非重大的體育競賽和其他體育運動以此種情形入罪的可能性。第四種情形是兜底規定，意指前述列舉的三種情形之外的情形，只要造成嚴重惡劣的社會影響，就應入罪。該兜底規定中“其他”“嚴重”“惡劣”等用語的不明確性有可能導致走私興奮劑的刑法處罰范圍擴大，因此應對這些用語進行嚴格解釋。

二、走私興奮劑以走私普通貨物、物品罪入罪的標準

《興奮劑犯罪司法解釋》規定：走私的興奮劑不屬于國家禁止進出口的貨物、物品，若達到走私普通貨物、物品罪的定罪要求，則定走私普通貨物、物品罪。該司法解釋從走私主體是否有特殊身份或對走私主體是否有特殊要求的角度分以下兩種情形設定入罪標準。

第一，運動員、運動員輔助人員或者以在體育競賽中非法使用為目的走私興奮劑的其他人員，走私不屬于國家禁止進出口的興奮劑的入罪標準是偷逃應繳稅額一萬元以上或者一年內曾因走私被給予二次以上行政處罰后又走私的。這與走私興奮劑定走私國家禁止進出口的貨物、物品罪的入罪標準不同的是，設立了偷逃應繳稅額的要求。其中，“偷逃應繳稅額一萬元以上”是最高人民法院通過對走私普通貨物、物品罪的入罪標準“偷逃應繳稅額較大”進行具體化的解釋結論，但這與《走私犯罪司法解釋》第16條規定的“偷逃應繳稅額較大”的數額標準即“十萬元以上不滿五十萬元”相差懸殊。這種對于走私不屬于國家禁止進出口的興奮劑的行為，通過大幅度降低走私普通貨物、物品罪的入罪數額標準使其入罪的做法，也許是最高人民法院基于因走私興奮劑用于或準備用于未成年人運動員、殘疾人運動員以及國內、國際重大體育競賽而有損這些運動員身體健康和體育競賽公平性的考慮，而“體現‘從嚴’的刑事政策導向”[2]，但筆者認為這種大幅度降低入罪要求的做法欠妥。因為在走私普通貨物、物品罪中，如果走私進境的食品、藥品、醫療器械等普通貨物、物品達不到國家規定的標準甚至是偽劣的商品，被國內消費者購買、食用，同樣既有害于包括未成年人、殘疾人在內的消費者的身體健康，又破壞了市場的公平交易秩序，其社會危害性并不低于走私用于或準備用于運動員的興奮劑的社會危害性。

第二，上述主體以外的人員，走私不屬于國家禁止進出口的興奮劑的入罪標準是偷逃應繳稅額十萬元以上或者一年內曾因走私被給予二次以上行政處罰后又走私的。其中，因受行政處罰而入罪的標準是對刑法規定的走私普通貨物、物品罪入罪標準的提示；因偷逃稅而入罪的標準是最高人民法院、最高人民檢察院對走私普通貨物、物品罪入罪標準“偷逃應繳稅額較大”的具體化解釋結論。因為《走私犯罪司法解釋》第16條規定走私普通貨物、物品罪中“偷逃應繳稅額較大”的數額標準為“十萬元以上不滿五十萬元”，所以十萬元以上應是此種情形走私興奮劑的入罪標準之一。可見，《興奮劑犯罪司法解釋》作出這樣的規定是比較合理的。

三、對走私國家禁止進出口的興奮劑數額特別巨大情形的定罪

一般來說，走私興奮劑的行為如果符合走私國家禁止進出口的貨物、物品罪的構成，就定走私國家禁止進出口的貨物、物品罪；如果不符合此罪而符合走私普通貨物、物品罪的構成，就定走私普通貨物、物品罪。但是，實踐中也可能存在走私國家禁止進出口的興奮劑數額特別巨大的情形，對于這種情形的走私興奮劑行為，若按照《興奮劑犯罪司法解釋》第1條1款的規定，仍應定走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，但若以此罪處理，就會出現走私國家禁止進出口的興奮劑行為與走私不屬于國家禁止進出口的興奮劑行為的罪刑失衡現象。因為刑法規定走私國家禁止進出口的貨物、物品罪的法定最高刑為十五年有期徒刑，所以走私國家禁止進出口的興奮劑行為無論數額多么大或者情節多么嚴重，對其最高只能處十五年有期徒刑；而對走私不屬于國家禁止進出口的興奮劑行為，當偷逃應繳稅額特別巨大或者有其他特別嚴重的情節時，定走私普通貨物、物品罪，根據《刑法》第153條第1款第3項的規定可處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。簡言之，對于走私不屬于國家禁止進出口的興奮劑行為最高可處無期徒刑。然而，走私不屬于國家禁止進出口的興奮劑行為侵害的是國家的關稅管理秩序[3]，而走私國家禁止進出口的興奮劑行為侵害的是國家對特定物品禁止進出境的管理秩序；如果禁止進出口的興奮劑用于未成年人運動員、殘疾人運動員或者國內、國際重大體育競賽中，還會嚴重侵害這些運動員的身體健康和體育競賽的公平競爭秩序。因此，在走私數額特別巨大的情形下，走私國家禁止進出口的興奮劑的社會危害性比走私不屬于國家禁止進出口的興奮劑的社會危害性要大，如果對前者仍然定走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，會導致其與后者在處刑上的不協調，有違罪刑均衡原則。規定走私國家禁止進出口的貨物、物品罪的法條是特別法條，而規定走私普通貨物、物品罪的法條是普通法條[4]，二者存在法條競合關系。在按照特別法優于普通法的規則處斷不能貫徹罪刑均衡原則的情況下，應按照重法優于輕法的規則處斷，即應將走私國家禁止進出口的興奮劑數額特別巨大的行為認定為走私普通貨物、物品罪。

四、走私興奮劑犯罪與他罪發生關聯時的處斷

(一)走私興奮劑與非法經營興奮劑的犯罪發生關聯時的處斷

非法經營興奮劑是指違反國家規定，未經許可經營興奮劑目錄所列物質的行為。根據《興奮劑犯罪司法解釋》第2條的規定，如果這種經營行為的對象屬于法律、行政法規規定的限制買賣的物品，且該經營行為擾亂市場秩序達到情節嚴重的程度，就應定非法經營罪。這是對《刑法》第225條第1項進行當然解釋的結論。不過需要指出的是，非法經營藥品類興奮劑，如果該藥品類興奮劑是假藥、劣藥，還可構成銷售假藥罪或銷售劣藥罪。這是一行為觸犯數罪名的想象競合，應從一重罪處斷；非法經營食品類興奮劑，如果該食品類興奮劑是不符合安全標準的食品或者是對人體健康有毒、有害的食品，還可構成銷售不符合安全標準的食品罪或銷售有毒、有害食品罪，這也是一行為觸犯數罪名的想象競合，應從一重罪處斷。也就是說，非法經營興奮劑的行為即使符合非法經營罪的構成要件，也并非一定要以非法經營罪定罪處罰。因此，《興奮劑犯罪司法解釋》第5條的規定(6)銷售含有興奮劑目錄所列物質的食品，符合《刑法》第143條、第144條規定的，以銷售不符合安全標準的食品罪或銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。沒有考慮到銷售食品類興奮劑與非法經營食品類興奮劑的競合，這是不妥當的。

實踐中，走私興奮劑與非法經營興奮劑可能存在一定的關聯性。有的行為人走私興奮劑到國內，就是為了在國內非法經營興奮劑，牟取非法利益。如果行為人走私的興奮劑屬于限制買賣的物品，偷逃應繳稅額較大，達到走私普通貨物、物品罪的入罪標準，并將此物品在國內出售，擾亂市場秩序，情節嚴重，其走私興奮劑的行為就構成走私普通貨物、物品罪，其出售興奮劑的行為就構成非法經營罪。對于這種數行為數罪的處斷，筆者認為應區分如下兩種情形予以考慮。第一，行為人走私限制買賣的興奮劑是為了在國內市場上出售，事實上也是將此走私進口的興奮劑在國內市場上出售，這種情形屬于牽連犯，應從一重罪從重處斷。“牽連犯是指以實施某一犯罪為目的，其方法行為或結果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態。”[5]牽連犯的主要特征是：行為人實施了數行為；行為人實施數行為時有一個主導整個犯罪的主觀目的，貫穿于整個犯罪過程；數行為之間具有牽連關系；數行為侵犯的法益不同。行為人走私興奮劑在國內市場上出售，完全符合牽連犯的特征。對牽連犯采取從一重罪從重處斷規則，既能避免重復評價，又能避免評價不充分。第二，行為人走私限制買賣的興奮劑，事先并非打算在國內市場上出售，但后來在國內市場上出售了，這種數行為數罪因不具備牽連犯的主觀特征而不構成牽連犯，只能實行數罪并罰。

(二)走私興奮劑與涉非法使用興奮劑的犯罪發生關聯時的處斷

非法使用興奮劑是指違反國家法律法規的規定，在體育競賽、體育測試等體育運動中使用興奮劑的行為。從使用主體的角度看，包括體育運動者自用和他人對體育運動者使用兩種情形。從體育運動者自用的主觀意愿看，有自愿使用、被迫使用、被騙使用、不知情使用興奮劑等情形；從他人對體育運動者使用興奮劑的手段看，有強迫、引誘、教唆、欺騙等手段；從體育運動者是否有組織地使用興奮劑看，有的是教練員、領隊、隊醫等人及相關人員組織體育運動者使用興奮劑，有的是體育運動者個別使用或被要求個別使用興奮劑。

行為人走私興奮劑，除了出售該興奮劑外，通常是為了自己或他人非法使用該興奮劑，因而與非法使用興奮劑具有密切的關聯性。如果體育運動者走私興奮劑是為了自己在體育運動中使用，就只能構成走私國家禁止進出口的貨物、物品罪或走私普通貨物、物品罪，不存在走私行為與使用行為的罪數處斷問題。但是，如果行為人走私興奮劑是為了他人在體育運動中使用，符合“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”“走私普通貨物、物品罪”“妨害興奮劑管理罪”“虐待被監護、看護人罪”“組織考試作弊罪”等犯罪構成要件的，就存在走私興奮劑與這些犯罪的罪數處斷問題。

1.走私興奮劑與妨害興奮劑管理罪發生關聯時的處斷

妨害興奮劑管理罪是指組織、強迫、引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑參加國內、國際重大體育競賽，或者明知運動員參加此類競賽而向其提供興奮劑情節嚴重的行為。行為人的上述系列行為構成本罪的條件是，以使用興奮劑的運動員參加國內、國際重大體育競賽為限，否則不構成本罪。如果行為人走私興奮劑，就是為了組織、強迫、教唆、欺騙參加國內、國際重大體育競賽的運動員使用興奮劑，或者是為了向參加此類競賽的運動員提供興奮劑，那么行為人走私興奮劑的行為與組織、強迫、教唆、欺騙參加此類競賽的運動員使用興奮劑或者向參加此類競賽的運動員提供興奮劑的行為之間存在牽連關系，構成牽連犯，應從一重罪從重處斷。由于妨害興奮劑管理罪是法定最高刑為三年有期徒刑的輕罪，而走私興奮劑無論是以走私普通貨物、物品罪定罪處罰還是以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪定罪處罰，都比以妨害興奮劑管理罪定罪的處罰要重，因此應定走私普通貨物、物品罪或者走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，從重處罰。具體來說，若走私的興奮劑屬于國家禁止進出口之物，數額不是特別巨大，就應定走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，從重處罰；若走私的興奮劑屬于普通貨物、物品，就應定走私普通貨物、物品罪，從重處罰；若走私的興奮劑數額特別巨大，也應以走私普通貨物、物品罪定罪，從重處罰。當然，如果行為人走私興奮劑的主觀目的并不是為了組織、強迫、引誘、教唆、欺騙參加國內、國際重大體育競賽的運動員使用興奮劑，或者不是為了向參加此類競賽的運動員提供興奮劑，只是走私行為完成后才產生了組織、強迫、引誘、教唆、欺騙參加此類競賽的運動員使用興奮劑或向參加此類競賽的運動員提供興奮劑的犯意，進而實施了這些行為構成犯罪的，由于先后行為之間沒有牽連關系而不構成牽連犯，應以走私普通貨物、物品罪或者走私國家禁止進出口的貨物、物品罪與妨害興奮劑管理罪實行數罪并罰。

2.走私興奮劑與虐待被監護、看護人罪發生關聯時的處斷

《興奮劑犯罪司法解釋》第3條規定，對未成年人、殘疾人(以下簡稱“兩類人員”)負有監護、看護職責的人，組織這兩類人員在體育運動中非法使用興奮劑，且具有“強迫這兩類人員使用”“引誘、欺騙這兩類人員長期使用”以及“其他嚴重損害這兩類人員身心健康”等惡劣情節的，應以虐待被監護、看護人罪(7)本罪是指對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監護、看護職責的人虐待被監護、看護的人，情節惡劣的行為。定罪處罰。由于“虐待”通常是指“用殘暴狠毒的手段對待某些人或某些事物，如身體虐待、情緒虐待、心理虐待和性虐待等”[2]，將組織兩類人員在體育運動中非法使用興奮劑的行為納入虐待被監護、看護人罪，畢竟是對該罪的擴張解釋，因此，在《刑法修正案(十一)》新增了妨害興奮劑管理罪的情況下，如果對兩類人員負有監護、看護職責的人強迫、引誘、欺騙兩類人員使用興奮劑參加國內、國際重大體育競賽，情節嚴重的，就應以妨害興奮劑管理罪定罪處罰，不再適用虐待被監護、看護人罪。也就是說，對兩類人員負有監護、看護職責的人組織兩類人員在體育運動中非法使用興奮劑的，只有在不構成妨害興奮劑管理罪時才能以虐待被監護、看護人罪定罪處罰。

對兩類人員負有監護、看護職責的人走私興奮劑后，又將該興奮劑用于未成年人運動員、殘疾人運動員的，如果既構成走私國家禁止進出口的貨物、物品罪或走私普通貨物、物品罪，又構成虐待被監護、看護人罪，則走私興奮劑與非法使用興奮劑這兩種行為構成的犯罪之間存在牽連關系，且行為人主觀目的都是為了組織未成年人運動員、殘疾人運動員非法使用興奮劑；走私興奮劑行為與非法使用興奮劑行為侵害的法益也不同：前者侵害的法益是我國對外貿易的監管秩序，后者侵害的法益是未成年人、殘疾人的身體健康權，因此二者不存在吸收關系，屬于牽連犯，應從一重罪從重處斷。從法定刑來看，虐待被監護、看護人罪是輕罪，走私國家禁止進出口的貨物、物品罪或者走私普通貨物、物品罪是重罪，應以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪或者走私普通貨物、物品罪定罪處罰。

3.走私興奮劑與組織考試作弊罪發生關聯時的處斷

根據《興奮劑犯罪司法解釋》第4條的規定，只要是在法律規定的國家考試中行為人組織考生非法使用興奮劑，就應定組織考試作弊罪。因為興奮劑能夠提升參加體育體能測試考生的身體機能，能使其發揮出比正常情況下更高的水平，取得更好的成績，所以在國家考試涉體育體能測試等體育運動中，使用興奮劑的考生相對于未使用興奮劑的考生來說，就是一種損害考試公平性的作弊行為，擾亂了國家考試的公平競爭秩序[6]。因此，在上述考試中組織考生非法使用興奮劑的行為，定組織考試作弊罪是符合刑法規定的。

行為人走私興奮劑后，組織參加國家考試的考生在體育體能測試中非法使用該興奮劑的，如果既構成走私國家禁止進出口的貨物、物品罪或走私普通貨物、物品罪，又構成組織考試作弊罪，則走私興奮劑與非法使用興奮劑這兩種行為構成的犯罪之間存在牽連關系，且行為人主觀目的都是為了組織考生在體育體能測試中作弊。走私興奮劑行為與組織考試作弊行為侵害的法益也不同：前者侵害的法益是我國對外貿易的監管秩序，后者侵害的法益是國家考試的公平競爭秩序，因此二者不存在吸收關系，屬于牽連犯，應從一重罪從重處斷。從法定刑來看，走私國家禁止進出口的貨物、物品罪與組織考試作弊罪的基本犯的法定刑相同，但前者的加重犯的法定刑比后者重；走私普通貨物、物品罪無論是基本犯還是加重犯，其法定刑都比組織考試作弊罪重，因此，應以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪或者走私普通貨物、物品罪定罪處罰。當然，如果行為人走私興奮劑時并不具有組織考生非法使用該興奮劑的目的，只是在走私興奮劑犯罪行為完成之后才另起犯意，進而組織考生非法使用該興奮劑，構成組織考試作弊罪的，這不符合牽連犯的“數行為以實施某一犯罪為目的”的主觀特征，應以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪或走私普通貨物、物品罪與組織考試作弊罪實行數罪并罰。

(三)走私興奮劑與走私毒品犯罪發生關聯時的處斷

在《興奮劑犯罪司法解釋》出臺之前，有的走私興奮劑犯罪是以走私毒品罪定罪處罰的。例如，2006年5月至2008年1月，西安的李某、田某在境內購買興奮劑及其他藥品，利用郵寄渠道向境外人員出售，西安市中級人民法院以走私、販賣毒品罪、非法經營罪對行為人定罪處罰[7]。走私毒品犯罪包括走私毒品罪和走私制毒物品罪兩個罪名，走私的對象分別是毒品和制毒物品。興奮劑和毒品都具有危害人體健康的性質，且二者呈現出包含之勢。根據《聯合國禁止非法販運麻醉藥品與精神藥品公約》和國際奧委會的規定，興奮劑中部分種類的化學物質屬于麻醉藥品和精神藥品。因此，有的學者認為，興奮劑與毒品在概念上存在重合交叉，在刑法規范層面上，興奮劑屬于毒品的按照毒品對待[2]。也有的學者認為，興奮劑犯罪與毒品犯罪存在特別法與一般法的法條競合關系，無論是重法優于輕法，還是特別法優于一般法，都應當適用毒品犯罪的法定刑[7]。這種觀點在《興奮劑犯罪司法解釋》中獲得了肯定(8)《興奮劑犯罪司法解釋》第7條規定：實施本解釋規定的行為，涉案物質屬于毒品、制毒物品等，構成有關犯罪的，依照相應犯罪定罪處罰。。依此而論，行為人走私興奮劑的行為既構成走私興奮劑犯罪，又構成走私毒品罪或走私制毒物品罪的，應以走私毒品罪或走私制毒物品罪定罪處罰。筆者認為，這種觀點和司法解釋確定的罪數處斷規則值得商榷。

首先，行為人走私的興奮劑屬于毒品、制毒物品的，既構成走私國家禁止進出口的貨物、物品罪或走私普通貨物、物品罪，又構成走私毒品罪或走私制毒物品罪，不屬于法條競合而屬于想象競合。學界通說認為，想象競合具有明示機能[8]，而法條競合不具有該機能。想象競合下之所以需要在裁判文書中明示行為所觸犯的數罪名，是因為在想象競合下的一行為所觸犯的數罪名中，定任何一個罪均不能對行為所侵害的法益作出充分、全面的刑法評價。因此，在一行為觸犯數罪名的情況下，如果需要在裁判文書中明示該行為所觸犯的數罪名，以對該行為的法益侵害性做出全面評價，這就是想象競合，否則就是法條競合。簡言之，想象競合與法條競合的區分，可以以行為所觸犯的數罪名是否需要同時在裁判文書中明示為標準，而走私屬于毒品或制毒物品的興奮劑行為所觸犯的數罪名是需要同時在裁判文書中明示的。因為走私興奮劑犯罪所侵害的法益是我國的對外貿易監管秩序，走私毒品犯罪所侵害的法益是我國的毒品管理制度，所以，適用走私興奮劑犯罪的法條不能充分、全面地評價行為所觸犯的數個罪名的保護法益，同樣地，適用走私毒品犯罪的法條也不能充分、全面地評價行為所觸犯的數個罪名的保護法益。這就需要在裁判文書中同時明示行為所觸犯的數罪名。故，走私屬于毒品或制毒物品的興奮劑行為所觸犯的數罪名只能認定為想象競合。

其次，從走私毒品、制毒物品類興奮劑行為所構成的“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”“走私普通貨物、物品罪”“走私毒品罪”“走私制毒物品罪”等罪的法定刑來看，不能一概以走私毒品罪或走私制毒物品罪定罪處罰。想象競合的處斷規則是從一重罪處斷，即選取法定刑較重的罪定罪處罰。而走私國家禁止進出口的興奮劑的行為所構成的走私毒品罪或走私制毒物品罪的法定刑，不一定重于走私國家禁止進出口的貨物、物品罪和走私普通貨物、物品罪的法定刑。這表現為：情節嚴重的走私毒品罪的法定刑為“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”；情節嚴重的走私制毒物品罪的法定刑為“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”；情節嚴重的走私國家禁止進出口的貨物、物品罪的法定刑為“五年以上有期徒刑，并處罰金”；情節嚴重的走私普通貨物、物品罪的法定刑為“三年以上十年以下有期徒刑，并處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金”。也就是說，同樣是情節嚴重的情形，“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”“走私普通貨物、物品罪”的法定刑重于“走私毒品罪”“走私制毒物品罪”的法定刑。因此，當走私興奮劑的行為存在既構成走私國家禁止進出口的貨物、物品罪或者走私普通貨物、物品罪，又構成走私毒品罪或者走私制毒物品罪的想象競合情形時，如果同時構成的這些犯罪都屬于情節嚴重的情形，就應以法定刑較重的走私國家禁止進出口的貨物、物品罪或者走私普通貨物、物品罪定罪處罰，而不能以走私毒品罪或者走私制毒物品罪定罪處罰。