個人破產制度程序構建

山東農業大學 張棋

一、個人破產程序總設計分析

同目前現行的我國《企業破產法》規定的具備可逆性的三大程序不同的是，本文將個人破產程序設置為前置庭外和解程、重整程序、清算程序三個順序性程序且具有不可逆性。

從債務人角度，債務人可以向法院提交和解申請，法院對債務人案件是否具有管轄權、債務人是否具有申請權、申請是否為書面形式等形式要件進行審查，符合要件法院進行受理，并下放給債權人會議選定的破產管理機構，由其主導進行實質要件的審查及和解協議的商討與制定。經全體債權人同意后交由法院對和解協議進行審核，審核通過則和解協議產生法律效力，和解程序結束。如若失敗，則進入重整程序，此程序由法院主導，在一定期限內，債務人需要向法院上交證明材料并提出重整計劃。

經全體債權人同意并且由法院審核通過后債務人進行重整。未能全部同意或進行重整后債務人在限定時間內未完成重整計劃的，則進入破產清算程序，此程序根據債務數額、債權人人數以及債權債務關系復雜程度可分為普通清算程序和簡易破產清算程序。而從債權人方來說，債權人是不可以申請和解的，假如說債權人申請破產，那么將直接進入到重整程序中，如果此時債務人提出了和解申請，則仍然按照三大程序順序進行。

二、前置庭外和解程序

（一）我國破產和解程序現狀及個人破產和解制度構建

和解，一般指的是為了避免破產清算的具備破產原因債務人，用讓步的方式和債權人團體之間達成債務了解的相關協議，并經過當地法院認可后生效。在2006年后由于新的企業破產法的頒布，使得破產和解與破產清算、破產重整三者三足鼎立，使得破產和解地位得以獨立化。同時，使上級主管部門不能再對和解的啟動和運行發號施令，法院成為破產和解程序的主導機構，實現了破產和解制度去行政化。即使如此，破產和解制度在立法上的不完備，使得新法實施后，破產實踐中對和解的利用也遠不及重整、清算。和解作為一種非強制性程序，由于缺乏和解協議生效后對債務人監督和對債權人保障，加之市場經濟條件下債務人恢復經營能力后一系列風險的形成，在破產實踐中自然不被人們青睞。

目前我國的《企業破產法》是大陸法系中和解分離主義的具體延伸①，但注意和解是可以選擇的，且無論破產進行到哪一階段，在破產清算前都可以由債務人申請和解。但本文對個人破產和解制度的設置，則參照了英美法系中的和解前置主義②，即強制和解，即在開始破產程序后，債務雙方必須先開展和解流程，除非和解無法進行，才能無可逆地開展破產重整。

（二）前置庭外和解程序初步設計

該程序由債務人以書面方式申請，法院統一調度案件，符合形式條件即下放給債權人人會議選定破產管理機構，由其中的破產管理人③進行實質要件的審查監督；破產管理機構自收到法院移送的申請后對申請人資格進行審查，對債務人資產狀況、債權債務、身體狀況、家庭背景多方面進行評估，以確定其是否具備和解資格，防止其利用和解程序拖延破產、逃避債務；如若債務人符合條件，則批準和解，將和解申請書副本及資料一并送達各個債權人，并通知債務人起擬和解協議草案，在草案提交后在一定期限內召集債權人債務人組織會面，討論協商和解協議。對于債權人清償方案有異議部分，債務人可以在期限內修改，或由管理人協商處理；債務人與全體債權人達成一致，經法院最后審核批準，進入和解協議執行。若在規定期限無法達成一致或債權人拒絕和解協議則庭外和解失敗終結，進入正式破產程序。

（三）和解程序保障制度

在企業破產法實踐中，由于目前的運行流程中存在監督缺位問題，導致在和解協議生效之后，債務人可以利用恢復正常經營活動的時機，實施私下轉移、隱匿、浪費資產等行為，這就對債權人的切身利益帶來了巨大損害。因而，為減少此現象發生，需要從多方面對和解程序進行保障。

1.破產管理人對程序的監督

個人破產法中應賦予破產管理人在和解程序中履行監督職責。在庭外和解協議生效前由其對債務人財產全權接管；和解協議生效至和解程序完結，管理人對和解協議執行予以全程監督，債務人定期向管理人匯報其財務狀況和和解協議中債務履行情況，并經債權人確認無誤。如發現其對資產的不正當使用或有其他使其不能順利完成協議的行為，則對其進行懲戒，情節嚴重則申報法院終止和解協議執行，將案件移送法院處理。

2.對債權人利益的保護

和解程序是以債權人的讓步來實現債務人經濟及信譽上的重建，所以更需要由法律對債權人利益加以基礎性的保障。例如，可以對債務人規定一定比例的清償比例及清償期限。如若申請延長支付期間，則清償率也會相應提高比例。

三、庭內個人重整程序

如前所述，我們將和解程序設置為必經的前置程序，這雖然在一定程度上抑制了當事人選擇的權利，但可以防止當事人刻意選擇于己有利的程序而損害對方當事人利益，這樣既利于維護雙方當事人的利益，又可以避免司法資源的浪費。依照本文所設計的階段性順序程序，如若前置庭外和解程序失敗，那么將進入庭內重整程序。近年來，個人重整程序因在消費者存在破產的原因或有破產風險的情況下，發揮著挽救有再生希望的債務人，使其能繼續生存的積極作用而越來越多地受到立法者的青睞。

（一）個人重整程序概述

個人重整程序是指在個人債務人存在破產原因或有破產風險的情況時，在法院的主持下，進行業務上的重組和債務調整，以幫助債務人擺脫財務困境、恢復營業能力的法律程序。由此可知，個人重整是一種再建型的個人破產程序，主要是為個人債務人提供了一種債務償還機制，在這種機制下，債務人可以利用未來收入償還當前債務，防止因當下財政困難、資金周轉不開，而遭受被清算的命運④。

（二）個人重整制度的初步構建

1.個人重整程序的申請

重整申請是重整程序啟動的前提，具有控制程序入口口徑大小的功能，本文對申請重整的條件進行了初步構想。首先，要確保有合理的理由來申請重整，也就是說只有在債務人既無法清償到期債務，又確實資不抵債或喪失清償能力時，才可由雙方共同提出重整申請；其次，必須具有重整的可行性。重整的可行性可以從以下兩個方面考慮，即重整的資本和重整的價值。重整資本的來源可以從自身和外部兩個方面考慮。自身就是需要債務人在未來有穩定性的收入來源或從事一定的生產活動，外部即通過借貸的方式獲取資金。但實際上，在債務人無力償債，個人信用受影響的情況下，很難通過借貸的方式獲取資金，因此需要給予一定的政策幫扶。

對此本文有兩個設想：一是由國家開辦一個專門為重整債務人提供貸款的破產銀行。獲得貸款必須滿足兩個條件：第一是未來有穩定性的收入來源以及個人信用狀況良好；第二是由法院出具重整證明書，表明具有重整的事實，也可以是債權人出于對自身利益的考量，通過籌集資金的方式來減輕債務人重整的資金壓力，從而獲得比破產清算分配更為有利的清償效果。

2.法院審查受理

具備管轄權的法院在接到重整申請之后，應該于相應的法定期限之內，對相關申請人提出的申請進行仔細審查并做出是否受理的決定，其審查理應包含形式與實質兩部分，形式審查主要審查管轄權與申請人是否符合要求等內容，實質審查則審查被申請人是否符合要求、債務人重整的原因和可行性是否合理等。本文主要強調一些實質要件：第一，債務人在未來必須有穩定性的收入來源，為債務清償計劃提供可行性保障；第二，債務人未償還的債務額不能超過一定的數額限制，必須在法律所規定的上限之內；第三，債務人須在法律規定的可預見的期限內(比如3年)有能力償還重整計劃所承諾的債務。

3.重整計劃的效力探討

對重整人無法執行或不執行重整計劃時該如何救濟，目前我國《企業破產法》尚缺乏明確的規定。因而，對于我國尚未規定的個人破產來說更難以確定，本文只能通過對企業破產的研究來對個人重整計劃的效力進行初步探討。

根據《企業破產法》第九十三條的規定，債務人不能執行或者不執行重整計劃的，人民法院經管理人或者利害關系人請求，應當裁定終止重整計劃的執行，并宣告債務人破產。而對于這條規定，本文認為過于“一刀切”，即如果不去分辨重整計劃無法執行或者當事人不執行的具體原因，就武斷地宣告債務人破產，就可能增加破產的成本，同時浪費重整資源。所以，應當先確定無法執行或不執行重整計劃的具體原因，然后再采取不同的相應救濟方式才是最為合理且最優的解決方案。

首先，當重整計劃不能執行時，若可因變更重整計劃而恢復執行,應當允許對重整計劃進行變更。若不能，則依據法條的規定，經申請終止重整計劃的執行，并宣告債務人破產；其次，當重整計劃不被執行時，應當根據債務人主觀惡意的大小對重整計劃執行的影響來具體分析：當債務人的主觀惡意較小且可恢復執行時,應當強制債務人執行重整計劃；當債務人主觀惡意較大時，由法院根據管理人或利害關系人的申請,裁定終止重整計劃的執行，并宣告債務人破產⑤。

四、個人清算程序

（一）個人清算程序概述

當債權人和債務人就債務和解清償方案無法達成合議，并且重整方案也未得到通過，那么個人破產程序就進入了第三階段——破產清算程序。不同于個人重整程序旨在通過制定獲得全部債權人同意和法院批準的重整計劃,實現債務人經濟生活的再生。清算程序旨在通過妥當處理債務人財產,維護債權人的合法權益。清算程序實質上是一種審判程序，債務人經過法院受理破產申請和宣告債務人破產等程序正式成為破產人，在民事活動中的身份異于普通民事主體。與企業破產清算完成后將終結其民事主體資格不同，自然人破產后仍然以民事主體身份長久的存在于市場。

（二）個人清算程序初步架構

1.申請與受理

在本文的程序設置中，清算程序是順序性程序的第三步，前兩步程序失敗，自然而然進入到第三個程序，無論是否被法院受理均發生債權實效中斷的效力。如果破產申請被法院許可，則申請時間就成為計算撤銷權、抵銷權等的時間界點。如企業破產法規定的，人民法院對債權人、債務人或者依法負有清算責任的人提出的破產申請進行形式審查和實質審查。

在我國對破產申請的許可，僅僅意味著對破產案件的受理，并不意味著對債務人的破產宣告，只相當于普通案件的受理，至于是否對債務人進行破產宣告則要看庭審結果。符合條件的破產案件受理后，法院對案件的相關內容進行通知和公告，采取財產保全措施，進行債權的申報與登記。

2.破產宣告的法律效力

破產宣告的法律效力是指人民法院作出的宣告債務人破產的法律文書生效后，該裁定對破產人的人身、財產行為以及對破產程序債權人及其他利害關系人產生的法律后果。

對債務人的效力，本文認為應當考慮到免責的審理期限，比如法院根據債務人清償的比例確定最后免責的期限，除此之外，破產宣告裁定還可能使破產人在公法私法上的資格、自由權受到限制，例如有的破產法規定破產人不得充當公司董事或經理、人民法院可以掌握破產人包括電話和信件在內的通訊情況等；在破產程序開始后，應該要求相關債權人不許在破產程序外對債務人主張個別清償，也不能向法院申請對債務人到期債務進行強制執行，只能以破產債權人身份，來向破產管理人主張權利。不過，如果有財產擔保，可以不按破產程序來優先受償標的擔保物，而其他不受償部分就可以按照一般的破產債權來進行處理。而對第三人效力，本文認為債務人和財產持有人只能向管理人來交付財產清償債務，而第三人若對破產財產有相關權利主張，則只能向相關管理人提及。

3.簡易破產程序

當債權債務關系較為清晰，且債權人數較少、債務額較小的時候適用簡易破產程序，有利于節約訴訟成本，提高辦案效率。在司法實踐中，法院根據當地經濟發展情況案件的復雜程度靈活運用此程序。在本文的設定中，庭外和解、庭內重整及清算三個程序是順序性且不可逆的程序，為了節省辦案時間，提升判案效率，除了前文提到的專門破產法庭以外，對簡易破產程序的設定與靈活運用也是十分有必要的。在簡化破產程序中，相關的程序設置將盡可能被簡化，從而盡可能地加速程序的進行和節省相關費用。例如，在簡易程序中，可部分或全部以書面方式進行；或者對審判組織予以簡略，適用獨任審判；或者縮短相關期限，比如債權申報時間，債權人會議召開時間，案件審結時間等。

以上是本文對個人破產制度程序部分的探討，建立和完善符合中國國情的個人破產制度，任重而道遠，本文只對其進行較為淺顯的探討，具體的實施與運行，還需在實踐中一一打磨。

注釋

①和解分離主義：和解立法的一種形式。和解程序與破產程序互相分離，可各自獨立進行，兩者間無順序上的先后關系。和解非破產的必經程序，法院可對破產案件直接作出破產宣告，是否進行和解由當事人自行選擇。此種立法形式多將和解法與破產法分別制定。日本、聯邦德國均采此主義。

②和解前置主義：和解立法的一種形式。在當事人申請破產宣告之前，應當先試行和解，和解為作出破產宣告的必經程序，待和解不能成立時，法院才能作出破產宣告。英國、美國等國破產法采取此種立法主義。

③破產管理人：是律師、注冊會計師以及銀行界等具有專業知識的人士。

④劉寧.重整計劃效力探析[J].中國律師,2009(3)：66-68.

⑤汪世虎,李剛.自然人破產能力研究[J].現代法學,1999(6)：38-42.