分析非注冊商標(biāo)法律保護(hù)*

貴州民族大學(xué) 牟勇忠

一、問題之提出

商業(yè)競爭的快速升級以及產(chǎn)權(quán)意識的加強(qiáng)，有效推動(dòng)了知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，商標(biāo)作為商事主體的“名片”，其重要性愈加凸顯，商標(biāo)的部署工作成為企業(yè)工作重點(diǎn)。在采用商標(biāo)注冊取得制度的國家，盡管未注冊商標(biāo)由于未經(jīng)法定程序，不能取得注冊商標(biāo)專用權(quán)，但由于其經(jīng)過使用具備商業(yè)利益，故仍應(yīng)受到法律保護(hù)。對未注冊商標(biāo)的保護(hù)，盡管保護(hù)的力度、程度有所不同，但世界各國商標(biāo)法都能體現(xiàn)對其進(jìn)行保護(hù)的立法精神。我國是典型采用注冊取得商標(biāo)專用權(quán)的國家，盡管我國商標(biāo)法也保護(hù)未注冊商標(biāo)，但對于未注冊商標(biāo)保護(hù)的制度構(gòu)建不夠完善，存在模糊不清、難以甄別，甚至相互抵觸等問題，實(shí)際執(zhí)行中常產(chǎn)生糾紛。

以“捕魚達(dá)人”商標(biāo)權(quán)糾紛為例，該案圍繞希力公司是否構(gòu)成對“捕魚達(dá)人”商業(yè)標(biāo)識的在先使用，先后經(jīng)過初審、二審以及再審，均得出了不同的結(jié)論。本案中，針對先使用的范圍、使用行為的性質(zhì)，不同法院給出了不同的定義，由此可見針對未注冊商標(biāo)的保護(hù)不論是司法實(shí)踐還是制度規(guī)制均存在一定爭議。而在貴州“省醫(yī)月餅”商標(biāo)權(quán)糾紛中，由于貴州省人民醫(yī)院并不能提供證據(jù)證明其對“省醫(yī)月餅”的使用是作為商業(yè)標(biāo)識使用，故其最終只能選擇另行注冊商標(biāo)。由此可見，未注冊商標(biāo)糾紛頻發(fā)的背后，不只是相關(guān)法律規(guī)制不夠完善這一原因，也存在商家產(chǎn)權(quán)意識薄弱等復(fù)雜因素。基于以上現(xiàn)狀，本文擬通過對未注冊商標(biāo)保護(hù)的相關(guān)制度研究出發(fā)，探討未注冊商標(biāo)保護(hù)的相關(guān)問題。

二、未注冊商標(biāo)保護(hù)的合理性

應(yīng)當(dāng)明確商標(biāo)搶注與商標(biāo)“惡意搶注”是完全不同的行為，根據(jù)2019年新修訂的《商標(biāo)法》可以看出，這兩者的主要區(qū)別在于“惡意搶注”是商標(biāo)注冊人在明知該案涉商業(yè)標(biāo)識已經(jīng)為他人在先使用，且受到法律保護(hù)的前提下，惡意注冊案涉商業(yè)標(biāo)識；而一般的搶注行為僅指的是案涉商業(yè)標(biāo)識的注冊時(shí)間在他人在先使用案涉標(biāo)識之后，申請注冊該商業(yè)標(biāo)識之前，搶注人的主觀心理應(yīng)當(dāng)是無惡意的。基于上述區(qū)分可以發(fā)現(xiàn)，商標(biāo)的搶注現(xiàn)象是商標(biāo)注冊取得制度的附加產(chǎn)物?；谀壳笆袌錾洗罅看嬖谖醋陨虡?biāo)的現(xiàn)狀，以及我國采用注冊取得制度這一符合中國實(shí)際的法律制度。制定并完善對非注冊商標(biāo)的保護(hù)，以尋求兩者平衡，在堅(jiān)守注冊取得商標(biāo)專用權(quán)的同時(shí)，兼顧未注冊商標(biāo)的權(quán)利守護(hù)的必然選擇。《商標(biāo)法》所保護(hù)的不僅是商業(yè)標(biāo)識本身，更是商業(yè)標(biāo)識上所承載的商業(yè)信譽(yù)等商事利益，而未注冊商標(biāo)雖然沒有通過法定的程序取得注冊商標(biāo)專用權(quán)，但其經(jīng)過使用仍承載著商事利益，對其進(jìn)行保護(hù)符合《商標(biāo)法》的立法原意。

我國商標(biāo)注冊制度采用的是自愿注冊原則，那么當(dāng)事人當(dāng)然有理由選擇不進(jìn)行商標(biāo)注冊。根據(jù)我國商標(biāo)注冊的有關(guān)規(guī)則，并非所有商標(biāo)都能核準(zhǔn)注冊為注冊商標(biāo)，由于包含禁止性要素、描述性要素等原因難以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)比比皆是，不論是商標(biāo)使用人自身選擇不進(jìn)行商標(biāo)注冊還是基于特殊原因無法進(jìn)行商標(biāo)注冊，都應(yīng)受到相應(yīng)的保護(hù)。完善對未注冊商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)能有效補(bǔ)充我國商標(biāo)注冊取得制度的完整性。另外不同的商標(biāo)取得制度背后是不同國家和地區(qū)的價(jià)值取向差異，我國采用的商標(biāo)注冊取得制度，一方面能充分發(fā)揮商標(biāo)的公示效力，有效保障商標(biāo)注冊人享有的注冊商標(biāo)專用權(quán)，并通過公示提高商標(biāo)的公信力；另一方面也為投機(jī)者惡意搶注、囤積倒賣商標(biāo)帶來了可能性。眾所周知，商事活動(dòng)應(yīng)遵守誠實(shí)信用原則，商標(biāo)使用人、申請人在進(jìn)行商標(biāo)注冊時(shí)，應(yīng)秉持誠信，禁止惡意搶注商標(biāo)行為。

在商標(biāo)注冊取得這一大前提下，注冊商標(biāo)具有更高的公信力，其所蘊(yùn)含的商品質(zhì)量、企業(yè)聲譽(yù)等信息具有更高的信賴?yán)?。在這一角度看來，未注冊商標(biāo)天然便處于較為弱勢的地位，為了鼓勵(lì)商標(biāo)使用人經(jīng)營商標(biāo)的積極性，維護(hù)較為公正的競爭環(huán)境、維護(hù)消費(fèi)者的正當(dāng)權(quán)利，當(dāng)然應(yīng)重視對未注冊商標(biāo)的合理保護(hù)。因此，將未注冊商標(biāo)納入《商標(biāo)法》保護(hù)范圍是誠實(shí)信用原則的應(yīng)有之義，是維持正常商業(yè)秩序、完善商標(biāo)制度、保障商標(biāo)使用人、商標(biāo)權(quán)人以及消費(fèi)者權(quán)利的必然選擇，也是我國社會(huì)主義核心價(jià)值觀在商標(biāo)領(lǐng)域的切實(shí)體現(xiàn)。

三、我國未注冊商標(biāo)保護(hù)現(xiàn)狀

對未注冊商標(biāo)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一定限度的保護(hù)是世界各國普遍達(dá)成的共識，這一點(diǎn)同樣體現(xiàn)在我國的司法實(shí)踐以及法律規(guī)定中。由于我國的商標(biāo)取得是以注冊為主，這當(dāng)然導(dǎo)致對注冊商標(biāo)和非注冊商標(biāo)的保護(hù)力度不同。上文中已經(jīng)提及，對商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的事實(shí)基礎(chǔ)是商業(yè)標(biāo)識本身只是符號學(xué)意義上的標(biāo)識，其獨(dú)創(chuàng)性程度較低，商標(biāo)的價(jià)值是通過持有人真誠、連續(xù)的使用，使商業(yè)標(biāo)識成為聯(lián)結(jié)商品與商家之間的紐帶而產(chǎn)生價(jià)值。故針對未注冊商標(biāo)的保護(hù)，根據(jù)未注冊商標(biāo)的影響力、知名度等相關(guān)要素差異，對未注冊的馳名商標(biāo)、有一定影響的商標(biāo)和普通商標(biāo)，其保護(hù)力度自然存在差異。

對于注冊商標(biāo)與未注冊商標(biāo)保護(hù)程度的差異，最主要是體現(xiàn)在公示效力以及權(quán)利義務(wù)的差別這兩個(gè)方面。首先，就馳名商標(biāo)而言，其享有較高的知名度，為大眾所熟知，不論是公示效力還是享有的權(quán)利和義務(wù)均能達(dá)到注冊商標(biāo)相當(dāng)?shù)乃?，故其?yīng)當(dāng)享有較高的保護(hù)力度。事實(shí)上，從我國《商標(biāo)法》的條文中亦可以看出，對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)是采用了較高的保護(hù)力度。其次，就未注冊的有一定影響力的商標(biāo)而言，由于其影響力較馳名商標(biāo)略低，輻射范圍亦只是在一定區(qū)域內(nèi)，所以其受保護(hù)程度低于馳名商標(biāo)。我國《商標(biāo)法》主要是在注冊這一環(huán)節(jié)對其進(jìn)行保護(hù)，禁止商標(biāo)申請人對有一定影響力的商標(biāo)實(shí)施惡意的搶注行為，并且也允許商標(biāo)使用人在其原使用商標(biāo)被他人搶注后繼續(xù)使用該商業(yè)標(biāo)識。就知名度、影響力最低的普通未注冊商標(biāo)，通過司法實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)，雖然其影響力最低，但數(shù)量最多，受侵害可能性亦不小。如果不合理保護(hù)這一類商標(biāo)持有人的合法權(quán)利，會(huì)導(dǎo)致市場經(jīng)濟(jì)失序，侵權(quán)案件頻發(fā)等嚴(yán)重后果，但若是不當(dāng)擴(kuò)大了其保護(hù)范圍，又會(huì)過分限制其他商事主體的權(quán)利。針對此類商標(biāo)，我們應(yīng)當(dāng)明確，其屬于我國法律的保護(hù)范疇，應(yīng)當(dāng)限制其保護(hù)范圍，僅限于其生產(chǎn)、經(jīng)營的輻射范圍內(nèi)。

目前我國相關(guān)法律對未注冊商標(biāo)的保護(hù)主要體現(xiàn)在《商標(biāo)法》以及《反不正當(dāng)競爭法》中。《商標(biāo)法》根據(jù)商標(biāo)的性質(zhì)、影響力等要素，對不同的商標(biāo)類別進(jìn)行了差異性規(guī)制，針對這一點(diǎn)在上文已經(jīng)有所提及。而《反不正當(dāng)競爭法》主要是對“有一定影響”的商標(biāo)的保護(hù)，并對實(shí)施混淆的行為進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)定。但是，值得注意的是對這兩部法律的理解以及適用問題，實(shí)際施行中仍存在不同的聲音。

四、未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的缺陷

回顧我國關(guān)于商標(biāo)相關(guān)法律的立法進(jìn)程，經(jīng)歷了從無到有、不斷完善的發(fā)展過程，我們已經(jīng)確立了相對完善的商標(biāo)保護(hù)體系，取得了較為輝煌的成績。但囿于各種原因，商標(biāo)相關(guān)制度仍存在一定的缺陷，相關(guān)制度缺陷在未注冊商標(biāo)保護(hù)這一領(lǐng)域主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

首先，未注冊商標(biāo)在我國法律體系中的地位仍未明確，雖然《商標(biāo)法》規(guī)定了以自愿為原則的注冊商標(biāo)取得方式，為未注冊商標(biāo)受法律保護(hù)且提供了法律依據(jù)，但未明確未注冊商標(biāo)的法律定位，導(dǎo)致其在商標(biāo)法律體系中地位尷尬。其次，雖然《商標(biāo)法》以及相關(guān)法律規(guī)定了一系列未注冊商標(biāo)的保護(hù)制度，但大多采用原則性、概括性語句，這便導(dǎo)致了對未注冊商標(biāo)保護(hù)的范圍、程度、方式等存在爭議，在司法判例中亦存在大量同案不同判的情況。例如，由于對馳名商標(biāo)認(rèn)定的方式存在行政認(rèn)定以及司法認(rèn)定兩種不同的方式，導(dǎo)致了不同方式的認(rèn)定結(jié)果存在差異。在保護(hù)力度方面，馳名商標(biāo)的保護(hù)力度根據(jù)其是否申請注冊存在較大差異，此種差異體現(xiàn)在范圍、力度等各方面。而對于“有一定影響”的未注冊商業(yè)標(biāo)識，相關(guān)法律保護(hù)大多體現(xiàn)于對抗惡意搶注的行為。不可否認(rèn)，隨著商標(biāo)經(jīng)濟(jì)的興起，惡意搶注、囤積行為頻發(fā)，出于維護(hù)商業(yè)環(huán)境的目的，大力禁止相關(guān)行為刻不容緩，但亦不能忽視其他方面的保護(hù)行為。

筆者認(rèn)為，商標(biāo)保護(hù)的實(shí)質(zhì)是保護(hù)商業(yè)標(biāo)識承載的商業(yè)利益，盡管基于各國政策等原因?qū)ψ耘c未注冊標(biāo)識采用不同的保護(hù)方式，其差別不應(yīng)過大，否則明顯違背商標(biāo)立法的初衷。此外，在救濟(jì)程序上，也應(yīng)做出一定的完善，目前的學(xué)術(shù)研究大多傾向于對未注冊商標(biāo)保護(hù)的范圍、力度的思考。但就目前的司法實(shí)踐來看，有一定影響的中小型商業(yè)主體陷入商標(biāo)糾紛較多，這一群體大多并未接受過完善的法律培訓(xùn)，對商標(biāo)重視度不足較為尋常，在糾紛中常處于弱勢地位，需要更完備的救濟(jì)程序幫助。在相關(guān)案例中亦可以發(fā)現(xiàn)，哪怕是大型企業(yè)，在面對未注冊商標(biāo)被搶注的困局時(shí)，亦往往難于應(yīng)對。維權(quán)耗時(shí)長、成本高等問題凸顯，動(dòng)輒幾個(gè)月甚至長達(dá)數(shù)年的維權(quán)之路，對商標(biāo)使用人帶來的不只是經(jīng)濟(jì)上的打擊，更是精神上的折磨，往往最后贏了官司，輸了商業(yè)契機(jī)與企業(yè)的未來，這些問題都迫切需要更簡化、便民的救濟(jì)程序來予以解決。

五、未注冊商標(biāo)保護(hù)程序的完善

首先，應(yīng)當(dāng)為未注冊商標(biāo)“正名”，明確其在商標(biāo)法律體系中的法律地位，注冊制度的本質(zhì)是鼓勵(lì)標(biāo)識使用人積極注冊商標(biāo)，當(dāng)然會(huì)伴隨著搶注行為的發(fā)生。我國商標(biāo)法律制度禁止惡意的搶注行為，但善意的搶注行為不被禁止，這亦是糾紛產(chǎn)生的原因之一。為了盡可能地避免產(chǎn)生搶注糾紛，不僅應(yīng)當(dāng)從提高商事主體的商標(biāo)意識方面出發(fā)，更應(yīng)明確未注冊標(biāo)識的法律地位，這與我國目前中小型企業(yè)商標(biāo)意識不強(qiáng)、搶注糾紛較多的現(xiàn)狀是相符的。

其次，完善商標(biāo)法律體系，構(gòu)建體系化的未注冊商標(biāo)保護(hù)模式。由于未注冊商標(biāo)的保護(hù)零散的體現(xiàn)在《商標(biāo)法》的各個(gè)部分，難免存在沖突之處，且上文中亦提到，相關(guān)法律條文中充斥著大量描述性、原則性論述，難免產(chǎn)生理解偏差。若想避免沖突，統(tǒng)一司法判定，應(yīng)當(dāng)先厘清商標(biāo)制度中的矛盾與沖突，對零散化的法律條文進(jìn)行系統(tǒng)梳理，并對原則性、概括性條文進(jìn)行司法解釋，避免由于不同理解造成誤讀。此外，商標(biāo)類案件的判定中主觀性判斷較多，賦予了法官較大的自由裁量權(quán)，如果采用過量的原則性語句亦會(huì)不當(dāng)?shù)貙⒆杂刹昧繖?quán)擴(kuò)大，不利于保證司法公正。由此可見，完善商標(biāo)保護(hù)相關(guān)法律體系，釋明對應(yīng)法律條文，對保護(hù)未注冊商標(biāo)、維護(hù)市場交易秩序、保障司法公正有著重要作用。

最后，應(yīng)當(dāng)加大對未注冊商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)力度。對商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)是基于標(biāo)識上所寄托的信譽(yù)、品質(zhì)等商事利益。因此，對蘊(yùn)含相同商事利益的標(biāo)識，不應(yīng)存在較大的保護(hù)程度差別。以馳名商標(biāo)為例，由于這一類商標(biāo)的特殊性，其商標(biāo)所承載的商事利益與注冊之后的馳名商標(biāo)并無太大差距，故對這一類商標(biāo)的保護(hù)力度不應(yīng)差別過大，至少就保護(hù)范圍上，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)為其跨類保護(hù)。而就普通商業(yè)標(biāo)識而言，現(xiàn)行法律一般通過禁止惡意搶注來保護(hù)其利益，筆者亦覺得應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大保護(hù)的范圍和力度。此外，為了有效地保護(hù)商事主體的利益，筆者認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)采用多元化救濟(jì)的方式，簡化救濟(jì)程序。在商事競爭白熱化的現(xiàn)在，時(shí)間成本對商事主體而言尤為重要，長達(dá)數(shù)月甚至數(shù)年的維權(quán)之路是大多數(shù)商事主體難以承受的。商標(biāo)立法的初衷在于保護(hù)當(dāng)事人的合法利益，如果最后當(dāng)事人成功維權(quán)卻失去了競爭機(jī)會(huì)和市場，那維權(quán)又有何意義？所以，為了防止惡性競爭，應(yīng)當(dāng)多元化保護(hù)當(dāng)事人的利益，完善商標(biāo)保護(hù)的程序，將防治與懲戒相結(jié)合，才能最大限度地還商標(biāo)領(lǐng)域一個(gè)平穩(wěn)、公正的營商環(huán)境。