論公共秩序保留制度

西北政法大學法治學院法律碩士教育學院 賈昊昊

一、公共秩序保留原則的內涵與價值

（一）公共秩序保留原則的內涵

公共秩序保留所體現的法律理念，早在十三、十四世紀就已出現意識萌芽，意大利法學家巴托魯思所認為的“令人厭惡”的法則與現如今世界上普遍認可的公共秩序保留原則相符合[1]。即如果認為另一區域的法則是“令人厭惡”的，則可以排除對于該法則的適用，這里的“令人厭惡”與公共秩序相對應。而對于外國法的公共秩序保留原則正式被寫入國家法律中是在1856年的《意大利民法典》當中。在英美法系國家本概念大多被稱為“公共政策”，在大陸法系國家本概念大多被稱為“公共秩序”[2]。

公共秩序保留原則的內涵為在適用外國法或者國際條約慣例違背公共秩序時需要排除上述規則的適用。在具體案件中如果法官認定該外國法本身的規定會違背國內公共秩序時一般會直接將該外國法予以排除，當事人很難進行救濟。而如果是法官在具體審理過程中認為該外國法的規定本身不會違背國內公共秩序，但是結合具體案情，如果適用該規定即會導致違背國內公共秩序，進而予以排除的話，當事人一般可以提出異議，進行申辯。

（二）公共秩序保留的價值

1.公共秩序保留可以維護國家主權

公共秩序保留原則是在尊重國際原則，國際條約、協定的基礎上，對于違背法院地國公共秩序的他國法律排除適用的原則。該原則可以使得本國在世界各國間保持獨立地位，掌握一定的主動性，在動蕩復雜的國際法律交流中，維護自身的法律主權，維護國家尊嚴。

2.公共秩序保留可以維護民族情感

現如今世界上存在幾百個國家，這些國家因為地理、民族、宗教、政治、經濟發展狀況等基本因素的不同，導致基于此而制定出的法律也不盡相同，各國法律之前必然存在不可調和之處，而該處即為各國法律交流的底線“公共秩序”。公共秩序包含著一個國家公民最基本、最重要的民族情感與生活底線，在尊重外國法律的基礎上，一個民族的民族自信與民族情感是絕對不允許外國法律對此底線進行侵犯的，因此在正常的法律交流適用過程中，尊重各國的公共秩序是極為必要且必需的。

3.公共秩序保留可以實現國內實質公正

如果沒有公共秩序保留原則，在特定的條件下依據條約，協定、適用了外國法，而該外國法又與國內公共秩序相抵觸時，可能就會存在同案不同判的情形發生。如果出現這種情況，將會極大地影響司法公正，損毀司法公信力，人民會逐漸不再信任法院，對國家的整體形象也會有一定程度的消極影響，甚至會降低民眾的民族認同感，引發民眾的信任危機。

4.公共秩序保留可以促進國際民商事條約的訂立

在存在公共秩序保留原則的情況下，會為當事國雙方之間設定相應的底線標準，這樣也就會使得雙方在訂立合同時減少一定的國內顧慮，對于雙方意向達成具有極大的推動作用。

二、公共秩序保留制度與其他制度的比較

（一）公共秩序保留與法律規避

因為法律規避與公共秩序保留具有一定的相似性，因此理論界經常將兩者進行比較。法律規避與公共秩序保留都是在一定程度上排除了外國法的適用。但是排除的原因以及主體等方面都有一定的區別。

第一，法律規避是具體法律關系中的一方或雙方當事人，為了排除相應的法律適用，而認為的改變法律適用連接點，從而使得該法律關系所應適用的法律發生改變。在這種情況下應當認定該轉變無效，依然應當適用轉變前的法律。公共秩序保留是指在本應當適用外國法律時，由于該法律違背本國公共秩序，從而排除該外國法律的適用適用本國法律的過程。

第二，法律規避是由于當事人故意實施一定的事實行為，導致排除相應法律的適用，對應當個體的原因作用力較大。而公共秩序保留，是因為既存的、客觀存在的一個國家的公共秩序所導致的外國法律的排除適用。

第三，公共秩序保留原則在國際上被普遍承認與適用，而法律規避并不具有普遍性，許多國家并無相關細化規定。

（二）公共秩序保留與直接適用的法

公共秩序保留與直接適用的法之間具有極大的相似性，兩者都是在出現法定事由時排除外國法、國際條約、國家慣例的適用，轉而適用本國法。但是兩者不同之處也相當明顯，公共秩序保留是在適用外國法律，國際條約會違背本國公共秩序時會出現排除適用的效果，而公共秩序的范圍相當寬泛，并無清晰的界定。而直接適用的法是在出現法律明確規定的情形時直接適用本國法，此處的排除事項相當明確。在《法律適用法》第四條就有明確規定即關于勞動者權益保護，食品衛生環境安全、外匯金融安全、反壟斷傾銷的涉外法律事項均直接適用中國法。與公共秩序保留原則相比，直接適用的法更明確直白地強調維護國家主權以及國內人民利益。

三、公共秩序保留排除外國法適用的范圍

公共秩序保留主要的立法目的是為了排除外國法律或者條約的適用，但是將上述法律條約排除之后，是否可以適用國際慣例在我國《法律適用法》中并無明確規定。本文認為公共秩序保留原則可以排除國際慣例的適用。雖說《法律適用法》中對此無規定，但我國《海商法》中規定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益，并且《民用航空法》也有相同的規定，因此依據根據目的解釋，以及特別法優于普通法的原則，如果相關的國際慣例違背了公共秩序，仍然可以將其排除。

而在具體案件的適用層面上，公共秩序保留適用的案件范圍是呈擴大趨勢的，在公共秩序保留制度剛開始發展時，僅對于涉及“人”的法律事項進行保留，但隨著經濟全球化的發展，經濟貿易間的往來更加頻繁，各國需要將公共秩序保留制度適用至整個民商事領域才可以實現在復雜多變的國際交流中對于本國貿易利益的合理保護。適用領域的擴大與公共秩序本身概念的限縮同為公共秩序保留制度的國際發展趨勢，兩者之間并不矛盾。前者為適用領域的擴大，后者為本身概念的限縮。前者是為了適應國際化發展潮流而將該制度的適用擴大到各個必要領域，以促進全球化發展進程。后者是為了適當減少對國際條約、國外法律的限制，在世界各國之間尋求該制度的利益平衡點，最終也是為了促進國際交流的健康、可持續發展。

四、對公共秩序保留的限定

公共秩序保留原則將直接排除外國法的適用，對于國際條約具有一定程度的限制，如果過分濫用可能會影響國家間的交流，影響民商事活動發展的積極性，因此對于何為公共秩序應當有一個較為明確的限定。

首先，對于公共秩序的規定不能過于詳細具體也不能太過簡陋，因為公共秩序本就屬于一個較為寬泛的概念，社會公共利益也一直處于發展變化之中，難以細致列舉。并且，現如今國際上關于“公共秩序”保留的范圍認定是越來越小的，對此進行限縮有利于減少國際交流之間的壁壘，有利于全球化進程的實現，這與國際潮流相符。而我國現如今的規定太過于簡陋，僅有幾個字的解釋，法官對于公共秩序的解釋空間過大，可能會影響司法公正以及國家間的關系，需要從立法上對此進行明確規定。

其次，對于國際私法中公共秩序的前瞻性規定不能完全等同于國內法關于公共秩序的解釋。因為國際私法具有其特有的國際性、寬泛性、包容性。對于公共秩序保留原則的適用是基于各國之間的互相尊重，因此我們在對公共秩序概念進行國際私法范圍內的界定時，一方面應當將國內社會公共利益納入進來，另一方面還要尋求國內公共秩序與國際公共秩序之間的平衡點與妥協點，最大程度地實現對國內公共利益的保護以及對他國法律以及條約的尊重。國際公共秩序共識需要在國內公共秩序的基礎上達成，要實現上述理論目標，首先需要對于國內公共秩序進行一個統一的規定，我國目前對于國內公共秩序并無一個統一并明確的概念界定。

最后，在具體案件的適用中，法官在對公共秩序保留原則進行適用時，要聽取當事人一方對于他國法律中關于公共秩序的理解與認定，具體案件具體分析，找到國與國之間利益的平衡點。法官在對公共秩序保留原則進行適用時，應當采用審慎的態度[3]。當法官認為一個法律事項可能涉及公共秩序保留原則時，不應單憑自己的直觀感受，直接作出決定，應當綜合考量各種相關因素，審慎、嚴謹、科學地對其進行適用。

現如今，國際上對于公共秩序保留原則的適用持限縮態度，即應適當減少適用公共秩序保留的情況，對公共秩序應進行一個較為明確的規定，避免其過于寬泛。而本國在立法層面對于公共秩序這一概念幾乎沒有較為明確的解釋，這就與國際上對于“公共秩序”進行限縮的潮流不符，不利于該制度國際普遍化目標的實現，也不利于國家間的經濟文化交流。要想在立法層面上解決此問題需要漫長的摸索，很難在短時間內發生根本性發展。在此背景下，對于該制度的完善在現階段應當著眼于法律適用，在具體案件中對于公共秩序的理解適用極大依賴于法官的自由心證，而具體案件又復雜多變，千奇百怪，這對于法官的法律素養、道德素養、社會素養提出了更高的要求，特別是對于涉外案件，法官是否能夠在如此之大的裁量權下保持公正中立的地位也是需要關注之處。國家有關部門應當對法官進行此方面案件的專門培訓與思想引領，在處理涉外案件時，保持司法中立，維護當事人雙方的合理利益，展現大國風范，促進國際交流健康、良性發展。