語言游戲理論視角下隱私權的法律解釋

徐 鳳

引言:兩起案例引發的思考

在當前大數據時代,個人隱私保護面臨技術監控帶來的前所未有的挑戰,因此也備受關注和重視。追根溯源,“隱私”和“隱私權”對應的英文“privacy”和“the right to privacy”,既不是來源于古羅馬法或大陸法系,也不是來自于英國法,而是由美國學者率先提出并首先在美國建立的。①張新寶:《隱私權研究》,《法學研究》1990年第3期。美國對隱私權的系統研究和理論建構,在信息時代對其他國家產生了較大影響,這些國家也紛紛引入了隱私權的概念、理論和制度體系。中國也不例外。尤其是中國的民法學者,對隱私問題進行了較為深入系統的研究,在借鑒國外經驗和理論的基礎上,結合中國本土實際,構建了具有中國特色的隱私權理論與制度,并最終在中國《民法典》中予以確立。

從法律語言學的角度考察,“privacy”被譯為“隱私權”,其實未能全面傳達該詞在美國法中的含義。國內法學界將“privacy”與中文的“隱私”對應起來,人為截取了“privacy”的含義。這既是文化差異造成的,也是法學研究方法不當造成的。

從語言哲學的角度,語言是法律的本體,人的語言性規定了人的社會性,而后者形成了法律關系。①鐘彩順:《法律與“語言游戲”的哲學思考》,《邊緣法學論壇》2007年第2期。海德格爾認為,“語言是存在的家園”。②海德格爾:《存在與時間》陳嘉映,王慶節譯,生活·讀書·新知三聯書店1987年版,第201頁。法律正是語言家園的一個存在。③鐘彩順:《法律與“語言游戲”的哲學思考》,《邊緣法學論壇》2007年第2期。因此,對法律的研究,有必要回到語言中來。

盡管中國《民法典》第1032條規定了自然人享有隱私權,并給“隱私”下了一個法律定義,即“隱私是自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息”,但在具體的法律實施中,法官還是要進行法律解釋,才能實施好該條款。既然是解釋,就會存在不同的見解,甚至會得出截然不同的結論和判決。

在一起糾紛中,劉某與沈某系鄰居關系,雙方房門呈直角相鄰。沈某在自家房門外墻上安裝了一款有錄像功能的門鈴,可以記錄門前的影像,記錄了劉某家人的出入信息,劉某以隱私權糾紛為案由訴至法院。一審法院判決認為,沈某對于門前的行人,有一定的知情權,其安裝的門鈴即使錄制了劉某家人進出信息,也未對此進行傳播。因此,判決不予支持劉某所稱的侵犯隱私權主張。但二審判決認為,沈某安裝的攝像裝置對劉某及其家人的出行進行了記錄,對劉某的正常生活產生了一定影響,應予以拆除,二審法院因此改判。④參見北京市第二中級人民法院(2020)京02民終1641號民事判決。

與上述案例類似但判決結果形成鮮明對比的是“朱燁與北京百度網訊科技有限公司隱私權糾紛案”。該案已為國內信息法學界耳熟能詳。百度使用了cookie技術,⑤cookie是某些網站為了辨別用戶身份,進行跟蹤,儲存在用戶本地終端上的數據(通常經過加密),由用戶客戶端計算機暫時或永久保存的信息。記錄了用戶朱燁的特定上網信息。朱燁認為,百度未經其同意,記錄和跟蹤了她所搜索的關鍵詞,并進行廣告投放,侵害了其隱私權。一審法院支持了朱燁關于百度侵犯隱私權的主張。但二審法院認為,百度的個性化推薦行為不構成侵犯朱燁的隱私權。⑥參見南京市中級人民法院(2014)寧民終字第5028號民事判決。

在這兩起案例中,同樣是記錄他人的行為,一審法院和二審法院的觀點截然不同。根據法院審級關系,當然應以二審法院的觀點為準。但為何安裝攝像頭就侵犯了隱私,而安裝cookie就不侵犯隱私呢?一個人從攝像頭下走過,或者一個人的上網行為,是否是一種隱私行為呢?其實這是存在很大爭議的。如果某個人的行為發生在臥室或浴室,毫無疑問,我們大都會認為這是隱私,他人不能窺探,更不能錄像。但一個人在門前走過,或一個人瀏覽了一個網頁,這是不是隱私行為?安裝的攝像頭對門前行人進行錄像,安裝cookie對瀏覽的網站進行記錄,是否構成侵犯隱私權?《民法典》第1032條的規定其實是難以提供直接答案的。⑦這兩起案例都發生在中國《民法典》生效之前,本文作為學術研究,假設《民法典》可以適用,在此基礎上展開研究。

對“隱私”進行法律解釋,哲學家維特根斯坦的語言游戲理論及該理論影響下的法律解釋理論提供了一個獨特的視角。本文認為,從語言游戲理論的視角看,將“privacy”誤譯為“隱私權”是導致前述兩起案例一審和二審判決截然不同、兩起案例的二審判決相互抵牾的重要原因。

在數字技術日新月異,信息全球化日益發展,跨國信息交流與互動日益密切的今天,各國都格外重視對隱私權和個人信息的保護。與此同時,跨國學術交流和法律交流也日益頻繁,而將“privacy”譯為“隱私權”所帶來的原初含義之人為裁剪,將對法律比較、法律互鑒、法律移植、法律理解乃至法律適用帶來誤解和困惑。本文擬從法律語言解釋的角度對“privacy”正本清源。這一工作,既有助于我們理解域外隱私法,也有助于將中國《民法典》這一紙面上的隱私權法律制度融入中國民眾生活,并繼續發展。

一、語言游戲理論下的法律解釋

維特根斯坦在《哲學研究》中認為,意義源于詞語的使用。語言具有工具性和社會性兩大特征。語言和語詞是一種工具,一種用途可以變化的工具。工具本身是沒有任何意義的,其意義在于用途,語詞的意義在于人們用它來表示的內容。但語言與一般工具不同,語言是一種社會性的工具,它不是為私人所獨有,必須在社會中共同使用。薩丕爾也認為,語言是交際的產物,“每一種語言本身都是一種集體的表達藝術”。①愛德華·薩丕爾:《語言論》,陸卓元譯,商務印書館1985年版,第201頁。維特根斯坦把語言比喻為一種博弈或游戲(game)。他把語言與行動的結合叫做語言游戲。②維特根斯坦:《哲學研究》,李步樓譯,商務印書館1996年版,第7頁,第12頁。維特根斯坦指出,游戲必須有游戲人共同遵守的規則才能進行。人們要正確地說話,就不僅要認識各個語詞,還必須了解和掌握語詞使用的規則,嚴格遵守這些規則,按這些規則正確使用并領會各種語詞;否則就會產生各種詞義的誤解。③夏基松:《現代西方哲學教程》,上海人民出版社1985年版,第444—446頁。

維特根斯坦認為語言有無數種用法。我們不僅用語言對可觀察的宇宙做出經驗性的斷言,例如“這把椅子是紅色的”,“這個男孩五英尺高”;我們還用語言祈禱、表達懊喪、寬恕、指責、侮辱、夸張等意義。例如“red”在下面句子中的不同用法:(1)The ball is red(球是紅色的);(2)Her favourite colour is red(她最喜歡的顏色是紅色);(3)He was caught red handed(他被當場抓住);(4)I’m seeing red(我憤怒了);(5)The Redswon the game(紅方贏了比賽)。對英語母語人士而言,這些句子很容易理解。在第一句中,“red”(形容詞,紅色的)被用來描述一個實物。在第二句中,描述的是“red”(名詞,紅色)本身。在第三句中,“red”暗含“罪過”(guilt)之意。在第四句中,“red”被用來表示憤怒。在第五句中,“red”指的是“紅方”。然而對于一個語言學習者,這很容易混淆。“red”這個詞的不同用法代表了不同的語言游戲。語言游戲只是語言眾多不同用法的一個名稱。表達情感和描繪實物是不同的語言游戲。難點在于這些語言游戲使用的都是同樣的詞語。維特根斯坦認為哲學的問題(以及很多其他問題)是因為人們不理解應該玩哪種語言游戲導致的。其實,“privacy”與“red”一樣,在不同的語境中有不同的含義。脫離語境的、孤零零的一個“privacy”是沒有確切含義的。羅伯特·波斯特曾說:“隱私權是很復雜的,它的各個方面存在矛盾和沖突,并且它具有多種多樣不同的含義。我有時甚至懷疑我們究竟能否成功地對隱私權作出解釋。”④Robert C.Post,“Three Concepts of Privacy”,Georgetown Law Journal,Vol.89,No.6,June 2001,p.2087.

維特根斯坦認為,語詞不是孤立物體或獨立部分的名稱,而是人類行為的一部分。要理解一種語言,就必須懂得它在特定語言游戲中是如何被具體使用的。維特根斯坦既不是唯實論者(realist),也不是唯名論者(nominalist)。他一方面認可唯實論的主張,認為“游戲”這個詞在各種游戲的應用中有一個客觀的理由(an objective justification),另一方面又贊同唯名論的觀點,認為所有游戲都沒有共同要素。⑤Roshan Ara,“Wittgenstein’s Concept of Language Games”,Al-Hikmat Volume,Vol.26,2006,p.53.另外,他認為相似性(resemblance)或特性(property)是否是終極的這個問題不通情理,沒法給出一個簡單唯一的答案。因此,語言不再追求普遍性(generality),我們總有一個誤解,以為所有的實體都有共性,并將之與一個概括性的詞語(general term)相聯系。可能很多人對于“privacy”的理解也一樣,認為存在著一個固定的本體與之相對應。

還有一個誤解就是認為語言是獨特的、獨立的、自給自足的。維特根斯坦說:“想象一種語言就意味著想象一種生活形式”。⑥維特根斯坦:《哲學研究》,李步樓譯,商務印書館1996年版,第7頁,第12頁。所以,理解語言必須帶入非語言的東西,必須要考慮到是什么人、他們想要什么、他們做什么。⑦G.J.Warnock,English Philosophy Since 1990,London:Oxford University Press,1958,pp.72—73.維特根斯坦認為,大家進行語言游戲時,遵守的是在特定生活形式下形成的習慣、傳統和規范。“人類共同的行為方式乃是我們據以解釋陌生語言的參考系。”⑧維特根斯坦:《哲學研究》,李步樓譯,商務印書館1996年版,第123頁。法律與政治、文化、經濟等都不是抽象的自我封閉的邏輯系統,而是體現為一個個具體的語言游戲。從根本上說,法律就是關于這些共同語詞和語法的語言游戲。⑨鐘彩順:《法律與“語言游戲”的哲學思考》,《邊緣法學論壇》2007年第2期。在此意義上,“隱私法”(privacy law)其實就是關于“privacy”這個詞語的語言游戲。“privacy”這個詞語至少有兩種含義:一種是被法律裁剪后的法律術語“隱私”(“privacy”)之含義,典型的如中國《民法典》第1032條對“隱私”的定義;另一種是這個詞語的日常含義,即老百姓生活中的含義。二者是不完全一致的。

維特根斯坦所稱的生活方式就是社會哲學家所稱的社會事實(social facts)或制度事實(institutional facts)。屬于一個社會群體的行為,且該行為在群體成員中有共同的意義,這就是一種生活方式。只要有意義,生活方式包括所有的社會行為或文化行為。個人行為(individual behaviour)不是生活方式,個人行為雖然有意義,但缺乏公認的群體意義(established group meaning)。另外,公認的行為模式并非靜止不變。①Roshan Ara,“Wittgenstein’s Concept of Language Games”,Al-Hikmat Volume,Vol.26,2006,pp.54—55,p.56.維特根斯坦舉例闡述了這一點:如果一個人拿起一個國家的刑法典,他無法從刑法典中知道那個國家的居民以什么樣的方式對待小偷,因為刑法典不是社會人類學書。規則源于人們實施規則時做出的決定。②Henry Le Roy Finch,Wittgenstein:The Later Philosophy,Atlantic Highlands,NJ.:Humanities Press,1977,p.92.其實,對于“隱私(權)”的理解也一樣,當我們閱讀完國外關于隱私的制定法時,我們其實很難知道那個國家的居民以什么樣的方式對待門前安裝攝像頭的行為。過去沒有攝像設備,現在有了該設備,“隱私”的含義也會悄然變化。過去沒有網站,現在有了網站,有了cookie技術,這也需要“隱私法”做出回應。

詞的功能是多樣的,多到像“美”這樣的詞都有很多種用法,而且這些用法都不是預先設定的或固定的。因此,我們應該欣賞語言的“開放結構”(open texture),承認一個詞有無限多種意義,隨著生活環境的變化,新的意義會產生。如果一個概念的適用條件可修改,那么就會擴展這個概念的用法或者封閉這個概念,再創造一個新的概念。如果一個概念的適用條件是必要且充分的,那么這個概念就是封閉的。這種情況一般出現在邏輯學和數學中,邏輯學和數學的概念都有清晰的定義。③RoshanAra,“Wittgenstein’s Concept of Language Games”,Al-Hikmat Volume,Vol.26,2006,pp.54—55,p.56.但正如霍姆斯所強調的:“法律的生命不在于邏輯,而是經驗”④小奧利弗·文德爾·霍姆斯:《霍姆斯讀本——論文與公共演講選集》,劉思達譯,上海三聯書店2009年版,第70頁。。對于法律的解釋,也不存在一個像“自動售貨機”那樣的形式邏輯,輸入法條和事實,就自動輸出了判決,法律的解釋必須結合具體的社會實踐。法律解釋者依賴社會群體的公共語言,從社會現實出發,做出具有法律目的性的解釋。⑤鐘彩順:《法律與“語言游戲”的哲學思考》,《邊緣法學論壇》2007年第2期,第17頁。因此,我們對于“隱私”之法律解釋,其實是非常復雜的,必須結合具體的社會實踐,必須依賴社會群體的公共語言、公共觀念。

維特根斯坦反對規則或規范具有某種先驗本質,認為規則是在后驗的語言游戲或實踐中生成的,規則有著面向現實實踐活動的開放性,它因此具有不確定性、可錯性以及可修正性。這些立場所蘊含的思想為哈特的法實證主義思想提供了養料。⑥張琳:《對法律規范本質的探析——以哈特和后期維特根斯坦的思想為基礎》,《理論界》2020年第12期。規則是在實踐展開的過程中形成的,源于實踐的實例不斷對現存的規則進行修正、確證或者否定、拋棄。商家的網站安裝了cookie,記錄下用戶的上網記錄,這是否侵犯了用戶的隱私?既有的隱私規則通常不能提供明確的答案,需要進行法律發展。維特根斯坦接納語言游戲的不確定性。語言游戲有其開放的結構,規則或規范的確定則是在主體間開放的實踐活動中完成的。⑦張琳:《對法律規范本質的探析——以哈特和后期維特根斯坦的思想為基礎》,《理論界》2020年第12期。

維特根斯坦深刻影響了哈特。哈特也否認規則內嵌有先天本質。維特根斯坦所設想的語言游戲乃是一種較為初級的語言活動,即哈特所謂的第一性規則形成時所玩的游戲。⑧張琳:《對法律規范本質的探析——以哈特和后期維特根斯坦的思想為基礎》,《理論界》2020年第12期。哈特將法律規則分為兩類:第一性規則(primary rules,又譯為“初級規則”)和第二性規則(secondary rules,又譯為“次級規則”)。第一性規則規定了人們的行為方式,規定社會成員從事或禁止從事某類行為。第二性規則的主要作用是規定人們可以通過做某種事情或表達某種意思而引入新的第一性規則,或者廢除、修改舊規則,或者以各種方式決定它們的作用或控制它們的運作。第二性規則包括承認規則、改變規則和審判規則三類。哈特認為,對于原初社會,由于社會結構比較簡單,第一性規則已經能夠滿足社會對規則體系的需求。但是在復雜社會,第一性規則存在內在缺陷,其自身不能形成體系。對第一性規則的不確定性最簡單的補救方式,就是引進“承認規則”。“承認規則”是辨識第一性規則是否有效的權威性標準。①徐鳳:《法律解釋權模式研究》,法律出版社2020年版,第116頁。再舉安裝攝像頭和cookie的例子,在這些新技術、新裝置出現之時,社會上通常是沒有第一性規則的,這就需要第二性規則。總之,哈特關于從初始規則邁向二階規則的討論闡明了語言(至少是法律陳述)從簡單形式進展到復雜形式的機制。②張琳:《對法律規范本質的探析——以哈特和后期維特根斯坦的思想為基礎》,《理論界》2020年第12期。

哈特認為,傳達一般化的行為標準有兩種方法:一種是立法方法;另一種是判決先例方法。立法方法借由明示的一般化語言(比如:“在進入教堂之時,每一個男人都必須摘掉他的帽子。”)來傳播一般化標準。在這里,我們用語詞來指示人們的行為。我們使用一般化語言規則,具體到個案中,依然有可能是不確定的,即一般化語言規則所能提供的指引是有限的,這由語言固有的本質決定了。判決先例方法是以實例來傳播或教導行為的標準(比如,父親在進入教堂時,摘掉他的帽子,并且說:“注意,在這樣的情況中,這是正確的行為舉止”)。以實例來傳播目的,這種簡單的一般化言辭指示,必然會引起相當多的疑問。語言留給裁判者的裁判范圍可能相當廣泛,這是由語言的開放性結構決定的。自然語言,當我們使用它時,不可避免地會有開放結構。語言都有一個意思核心(core ofmeaning),還有一個空缺結構。在核心地帶法律具有確定性,在邊緣地帶法律又具有一定的模糊性和不確定性。在規則的邊緣地帶,法官擁有自由裁量權,以填補規則的空缺結構。“在任何法體系中,一定存在著某些未受法律規范的案件,在這些案件中從法律無法導出特定的決定,也因此法律乃是部分地不確定或不完整。”③哈特:《法律的概念》,許家鑫等譯,法律出版社2011年版,第240頁。

哈特認為,開放文本是人類語言的普遍特征。語言邊界地帶的不確定性是我們必須付出的代價。人類立法者不可能預知未來可能發生的所有情況的組合,人類在預知未來上的無能為力是造成目標相對不確定性的原因。哈特還強調,要理解規則,就不能停留于對外在行為的觀察,還得理解社會成員的內在觀點。所謂內在觀點,是指社會成員意識到而且支持規則存在的態度。在此意義上,社會規則(包括法律規則)的存在,不僅要有權威機關的創制,而且也必須要有部分社會成員以內在觀點認識到社會規則的存在,而不僅僅依靠強制力迫使社會成員從事這樣的行為。法律要求人們的行為合法,應該轉化為社會大部分成員的自覺行為。哈特反對語言的意義完全取決于個人認知的觀點,因為這將導致語言的使用沒有正確錯誤之別,存在的僅僅是不同的用法,“真”這個概念也就失去了意義。哈特主張正確標準是一種社群性標準,也就是一種由社群中相關行動者所共享的標準,作為語言使用的標桿。④劉葉深:《法律的概念分析:如何理解當代英美法理學》,法律出版社2017年版,第96頁。

二、傳統法學研究者對隱私定義的困惑

美國是判例法國家,美國學者關于隱私的界定五花八門,甚至法官們關于什么是隱私的判決也形形色色。在布蘭代斯和沃倫著的經典文獻《隱私權》一文中,開創性地將隱私權界定為一種獨處權。他們認為,所謂隱私權,是指他人享有的一種獨處權,它在性質上屬于人格權。其中包括私人事務不被新聞報刊等媒體書面描寫、議論之權利。⑤路易斯·D.布蘭代斯等:《隱私權》,宦盛奎譯,北京大學出版社2014年版,第27頁。因為當時(1890年)報刊媒體剛剛興起,該文的作者之一為女兒舉辦了一次婚宴,結果被媒體報道,弄得沸沸揚揚,很不愉快。1960年,威廉·波斯爾徹底否定了布蘭代斯的隱私權定義,他認為,隱私權并不是一種獨立權,而是四種不同類型的權利,這就是:他人的姓名、肖像和其他人格特征不被擅自使用的權利,他人的安寧不被不合理侵擾的權利,他人的私人事務不被公開披露的權利,以及他人的形象不被公開扭曲的權利。⑥William L.Posser,“Privacy”,California Law Review,Vol.48,No.3,1960,p.389.美國聯邦最高法院還利用隱私權保護了購買和使用避孕用具的權利,因為此前宗教禁止避孕;還利用隱私權保護了墮胎權,因為此前宗教和法律禁止墮胎;還利用隱私權保護了私下的、自愿同性戀的權利。

20世紀60年代以來,隨著互聯網技術的發展,人們發現波斯爾的四分法隱私權理論無法適應社會發展和變化的需要。美國聯邦最高法院開始通過其司法判例建立新類型的隱私權,并因此產生了美國學者所謂的新隱私權理論。學者普遍認為,20世紀60年代之后的新隱私權包括三種:自治性隱私權、物理性隱私權和信息性隱私權,此即新隱私權的三分法理論。①張民安:《信息性隱私權研究》,中山大學出版社2014年版,序言,第1—2頁。阿蘭·威斯汀認為,隱私權是指個人、群體或者機構所享有的決定何時用什么樣的方式,以及在何等程度上,將其信息對別人公開的權利。②Alan Westin,Privacy and Freedom,New York:Athenum,1967,p.7.可見,阿蘭·威斯汀不僅認為個人享有隱私權,群體和機構也享有隱私權。

丹尼爾·索洛夫將美國關于隱私權的界定歸結為六種:其一,獨處權的理論,認為隱私權是一種獨處權;其二,限制接觸理論,認為隱私權是他人所享有的限制別人接觸他們的權利;其三,秘密理論,認為隱私權是指他人所享有的要求別人對其個人特定事務進行保密的權利;其四,個人信息的自我控制理論,認為隱私權是指他人所享有的、決定何時、對何人和以何種方式公開其個人信息的權利;其五,人格權理論,認為隱私權是指他人所享有的免受侵犯的一種人格權;其六,親密關系理論,認為隱私權是指他人所享有的自由發展其個人人際關系的權利。③Daniel J.Solove,“Conceptualizing Privacy”,California Law Review,Vol.90,No.4,2002.

喬納森·卡恩則將美國學者對隱私權的定義分為八種:其一,認為隱私權是指他人所享有的一種免受侵犯的人格權;其二,認為隱私權并不是指他人對其單一的隱私所享有的權利,而是指他人對其眾多的、不同的利益所享有的免受侵犯的權利,諸如他人對其姓名、肖像、私人生活等特殊利益所享有的免受侵犯的權利;其三,認為隱私權是指他人所享有的一種免受侵犯的尊嚴權;其四,認為隱私權是指他人所享有的就其自身的私人事務做出自我決定的權利,即自治性隱私權;其五,認為隱私權是指他人對其私人信息所享有的一種自由支配的權利;其六,認為隱私權是指他人對其私人領域、私人空間所享有的免受打擾的權利;其七,認為隱私權是指他人所享有的禁止別人進入其自我劃定的邊界的權利;其八,認為隱私權是指憲法所保護的公民所享有的免受政府執法人員非法侵犯其人格尊嚴和身份利益的權利。④Jonathan Kahn,“Privacy as a Legal Principle of Identity Maintenance”,Seton Hall Law Review,Vol.33,No.2,2003,pp.371-410.

總之,在美國,隱私權的含義非常廣泛,它究竟廣泛到什么程度,似乎沒有人能夠說得清楚、明白。對不同的人而言,隱私權意味著不同的含義。美國學者普遍承認對隱私權下定義不是一件輕松的事情,而是一件吃力不討好的事情。⑤張民安主編:《隱私權的界定》,中山大學出版社2017年版,序言,第14頁。這是典型的法學研究所導致的必然結果,也是法學研究者的不足之處。如果我們轉換研究方法,可能會得到不同的結論。下面,我們不妨以語言游戲理論來研究隱私的定義。

三、語言游戲理論視角下的隱私規范

為了對隱私規范予以語言游戲理論視角下的解釋,我們可以先進行一個思想實驗。假設有人問你“隱私”一詞的意思是什么。由于你不知道,你便開始構建自己對“隱私”的定義,此時定義所包含的唯一信息就是你自己認為的隱私的含義。你也可能意識到了對某些人來說,隱私可能意味著其他含義,但該含義不符合你的定義,你認為這些東西不是隱私。但你很快就會意識到,你試圖“精簡”語言,其實意味著你要把單詞放到別人的嘴里。⑥Joshua A.T.Fairfield,“The Language-Game of Privacy”,Michigan Law Review,Vol.116,No.6,April2018,p.1167.這顯然不是一條正確了解“隱私”含義的方法。

因此,你決定選擇其他更好的辦法,來了解其他人是如何使用“隱私”這個詞的。你可能會閱讀一些人的論文,其中大部分是隱私法學者的論文,然后得出結論,他們的定義之一就是答案。通過這種方法,你其實是不能發現隱私的真正含義的,你得到的僅僅是一些關于學者使用“隱私”這個詞的含義的數據。⑦Joshua A.T.Fairfield,“The Language-Game of Privacy”,Michigan Law Review,Vol.116,No.6,April2018,p.1167.

你其實應該詢問人們在日常生活中是如何使用“隱私”這個詞的,因為“隱私”的意思在人們使用它時含義是確定的。換句話說,含義就是使用(Meaning is use)。⑧Joshua A.T.Fairfield,“The Language-Game of Privacy”,Michigan Law Review,Vol.116,No.6,April2018,p.1167.這一方法,不妨稱之為“詢問”方法。而前面的方法,都是“定義”方法。傳統上法學研究者了解“隱私”含義的方法都屬于“定義”方法。

“定義”與“詢問”兩種方法的分歧不僅存在于法律中,也存在于邏輯、哲學和數學中,它是科學方法的根源。要弄清“隱私”的含義,“詢問”方法是維特根斯坦的語言游戲理論在社會科學中的運用。在維特根斯坦之前,一些文化人類學家可能會傲慢地批評技術上不發達社會的文化,因為這些文化使用的語詞含義沒有達到這些人類學家頭腦中對該語詞的標準定義。但維特根斯坦的觀點是:在研究語言(和其他構建的文化作品)時,要弄清語言的含義就必須根據語言本身的使用來進行驗證和研究。①See Bruce Markell,“Bewitched by Language:Wittgenstein and the Practice of Law”,Pepperdine Law Review,Vol.32,Issue 4(2005),p.808.這種轉變促使社會科學實踐發生了重大變化。

即使是運用“詢問”方法,詢問的技巧往往是目的特定的,或者說,帶有一定的功利目的。我們閱讀一些判例法來了解這些法官的想法,或者我們閱讀另一個法律傳統中的判例和理論來嘗試理解它。我們很少設計開發收集這些詞本初含義并原汁原味反映該語詞在言說者口中含義的系統。帶有特定目的的詢問是先入為主的“詢問”方法,這是不正確的方法。不帶成見的“詢問”方法,才是正確了解詞語含義的方法。

對于先入為主的“詢問”方法而言,這種方法將語詞看作是每一個定義清晰的語詞各自含義的組合。而對于不帶成見的“詢問”方法而言,詞語是在含混不定、相互關聯的同時,仍然深嵌于特定的背景和社會中的。語言學家采取后一種方法,他認識到語詞含義是隨著時間的推移而變化和轉換的。②Veda R.Charrow,“Linguistics and the Jury”,University of Bridgeport Law Review,Vol.8,Issue 2,1987,p.303.對于像“隱私”這樣的既為法律術語又是日常生活用語的語詞而言,語言學者應當研究該語詞在日常生活中是如何被認識和分析的。

對于傳統的法學研究者而言,他們精心定義法律專門術語(term of legal art),這固然沒有錯。這種方法是使用某一術語的某一種解釋,而不是其全部含義。律師和法律研究者對術語的基本含義提出不同見解,參考判例法、制定法和法律理論,得出結論說隱私“是”指某一事物,而“不是”它的日常用途,這在法律界司空見慣。但從語言學家的角度來看,這是不正確的方法。法律人應該認識到,“隱私”不僅僅是一個法律專門術語,也是一個日常生活用語。“隱私”的含義在很大程度上取決于人們認為某事物是“私人的”(private)時候所期望的含義。③Joshua A.T.Fairfield,“The Language-Game of Privacy”,Michigan Law Review,Vol.116,No.6,April 2018,p.1169,p.1169,p.1170.

法律語言是根據協商意義-語法系統(systems of negotiated meaning-grammars)發展起來的。④Joshua A.T.Fairfield,“The Language-Game of Privacy”,Michigan Law Review,Vol.116,No.6,April 2018,p.1169,p.1169,p.1170.根據維特根斯坦的觀點,語言的意義對任何術語都不是本質性的,它是在背景和社會中約定俗成的。⑤See Ludwig Wittgenstein,Philosophical Investigations,P.M.S.Hacker&Joachim Schulte eds.,G.E.M.Anscombe et al.trans.,4th ed.2009,paras.我們必須在此基礎上,以語言學的方法得出“隱私”在不同社會背景下的真正含義。唯有如此,才能真正理解什么是“隱私”。

丹·索洛夫在他的《理解隱私》一書中便遵循了維特根斯坦的方法。他認為,尋找隱私的定義是徒勞的,因為人類使用的隱私只是指一系列相關的東西。⑥See Daniel J.Solove,Understanding Privacy,Harvard University Press,Boston,2009,pp.39—40,pp.9—11.他深入研究了判例法、立法史和一些公認的其他法律傳統,并在一系列“隱私問題”中闡述了他認為的隱私:“一系列連貫但有時松散的相關問題,涉及信息、個人和社會。”⑦See Daniel J.Solove,Understanding Privacy,Harvard University Press,Boston,2009,pp.39—40,pp.9—11.約書亞·費爾菲爾德認為,這一定義是有用的,因為它是一個“干草堆”——一個來自周圍思想領域的思想集合體,一個法律學術思想結論的一站式商店,它對其他法律學術思想如何使用“隱私”一詞做了大量閱讀。⑧Joshua A.T.Fairfield,“The Language-Game of Privacy”,Michigan Law Review,Vol.116,No.6,April 2018,p.1169,p.1169,p.1170.索洛夫還通過研究美國、加拿大、南非、英國、歐盟等法律體系的隱私法,建立了一個隱私分類法——一個包含界、門、類、目、科、屬和種的復雜的等級體系。但是,如果僅根據索洛夫在收集的大量案例的基礎上而得出的分類去理解隱私的含義,而忽略了語言所處的社會、背景和目標的話,勢必將出現大量的錯誤。因為分類不是定義。把分類法誤認為是語言研究的過程將是一個嚴重的錯誤。①⑤⑦⑧⑨ Joshua A.T.Fairfield,“The Language-Game of Privacy”,Michigan Law Review,Vol.116,No.6,April 2018,p.1170,p.1171,p.1172,p.1173,p.1174.

因此,波斯特提出的隱私的社群主義觀點頗值贊賞。他認為,規范隱私侵權的普通法所維護的是人和社群共同認同的社會規范,是人類社會的“文明規則”(rules of civility)。構成侵權行為的前提假定是:違反這些社會規范,也就損害了人格和人類尊嚴。隱私法實際上是在建構個人和共同體身份的“文明規則”,以保護共同體的“社會規范”。②See Robert C.Post,“The Social Foundations of Privacy:Community and the Self in the Common Law Tort”,California Law Review,Vol.77,Iss.4,1989,pp.957—998.也就是說,只有在社群共同體中,個人的合理空間或人格才具有實現的可能;普通法上的隱私侵權規范確定的個人隱私的邊界,就是保護這些“社會規范”。③丁曉東:《個人信息私法保護的困境與出路》,《法學研究》2018年第6期。

波斯特指出,如果隱私權被看作個人尊嚴的一種形式,那么這就意味著存在一個特定的社會結構,有共同的社會規范調整人與人之間的社交行為。這些社會規范構成文明社會中的禮儀。雖然我們大部分的社會生活都發生在某個特定的社會結構(場景)之中,但是有時也嵌入其他社會結構(場景)之中。例如,患者對其醫療信息享有隱私權,但患者面對醫生時,一般不享有對其醫療信息的隱私權,因為醫療關系這一社會結構的目的是幫助患者恢復健康。“醫生通常把患者視為需要治療的身體,而不是互相尊重的人。與此類似,在歷史學家和他們所研究的對象之間,一般也不存在隱私,因為歷史學家把他們的研究對象視為有待調查的客體,也不是需要尊重的個人。”④Robert C.Post,“Three Concepts of Privacy”,Georgetown Law Journal,Vol.89,No.6,June 2001,p.2093.當然,波斯特并不認為隱私權僅僅是個人尊嚴的一種形式,他只是說隱私植根于特定的社會結構。

如果一個人必須對“隱私”做出準確的定義,那么它必須是這樣的:隱私是思想的“語言-概念”網絡(linguistic-conceptual network of ideas),被限定在特定的語法框架內,當一個人與另一個人真正想要交流時,發出的這組表達“隱私”意思的聲音才是“隱私”。⑤Joshua A.T.Fairfield,“The Language-Game of Privacy”,Michigan Law Review,Vol.116,No.6,April 2018,p.1170,p.1171,p.1172,p.1173,p.1174.

定義“隱私”涉及三個相互關聯的問題:第一,隱私的含義在于它的使用中,而不是其他。一個詞的意思就是它的用法,且必須是它的真實用法。第二,該術語是如何在社會中運作的。以Katz v.United States案為例,⑥Katz v.United States 389 U.S.347(1967).社會對隱私的合理期待是什么。第三,涉及到整個語言結構。語言是建構的產物,但不是任意建構的,而是社會共同建構的,且是基于特定背景的。一個詞語的含義一旦被建構出來,就表現為一定的“黏滯性”(stickiness),在一個較長的時間內甚至可以脫離特定的背景,具有比較穩定的公認的含義。⑦Joshua A.T.Fairfield,“The Language-Game of Privacy”,Michigan Law Review,Vol.116,No.6,April 2018,p.1170,p.1171,p.1172,p.1173,p.1174.

維特根斯坦關于語法和私人語言(private language)的觀點為上述三個問題提供了進一步的答案。想象一下,語言就像一個星系,單個單詞是恒星和行星。該星系漂浮著,僅通過微弱的引力關系和宇宙的膨脹而與其他星系相互對抗又相互吸引地錨在一起。星系沒有絕對的位置,但它有方向和動量,其組成元素通過引力和運動定律相互作用著,以一種方式漂浮地錨在一起。語詞也是如此。沒有任何特別的理由證明發出“隱私”這一聲音的那個詞語就是作為概念的“隱私”的意義。我們可以用另外一個聲音或詞語來表達這個概念。但是,一旦我們做出了一個選擇,語言的定律就像萬有引力定律一樣,會讓語言系統朝著同一個方向旋轉。簡言之,即使我們可以選擇任何一詞來表示“隱私”,即使我們中的一方完全錯誤地選擇了這個詞,一旦約定俗成,也就有了固定的含義。如果有人“錯用”,我們就會予以糾正。總之,語言語法系統就像星系,即使在沒有絕對位置(對于星系)或意義(對于文字)的情況下,也能反映關系的穩定性。⑧Joshua A.T.Fairfield,“The Language-Game of Privacy”,Michigan Law Review,Vol.116,No.6,April 2018,p.1170,p.1171,p.1172,p.1173,p.1174.

法律研究者經常對“隱私”的含義產生爭議,因為他們將“隱私”的含義簡化為基本定義,排除了其他學者使用的例子。費爾菲爾德認為,找出“隱私”含義的唯一方法就是圍繞“隱私”,在更大的范圍內,詢問使用該詞語的普通人而不是律師。費爾菲爾德稱之為“‘隱私’的語言游戲”。⑨Joshua A.T.Fairfield,“The Language-Game of Privacy”,Michigan Law Review,Vol.116,No.6,April 2018,p.1170,p.1171,p.1172,p.1173,p.1174.

法律語言中有很多擬制,或者說有很多人造的詞語,比如“法人”等。法律專門術語通過定義的過程,剝奪了詞語的自然含義。法律專門術語的含義通常是明確的、具有特定用途的。但語言學家得到一個詞語的含義的過程不是定義而是觀察。語言學家手中的工具不是剃刀,而是錄音機。當詞語被特殊地使用時,不要將其從共同意義中剔除,而是試圖將其置于語境和意義的共同體中。①See Joshua A.T.Fairfield,“The Language-Game of Privacy”,Michigan Law Review,Vol.116,No.6,April 2018,p.1175.假如語言學家來到一個原始部落,他聽到人們在說“隱私”這個詞,其含義是什么呢?根據語言游戲理論,語言學家傾向于從當地村民的用法中讀出詞語的意義。語言學家會收集話語示例,記錄當地方言,并試圖找出使這個詞語具有這種特定含義的影響因素,從而弄清該詞語的含義。

語言游戲植根于社會活動。語言的發展不能脫離特定的背景和社會。維特根斯坦警告說,不要在沒有語境的隱喻空間中發展語言,因為在經典的律師風格中,詞語可以定義為任何人想要的意思。②Ludwig Wittgenstein,Remarks on Frazer’s Golden Bough,Rush Rhees ed.,A.C.Miles trans.,1979,at para.107.一個人在電腦上安裝了VPN,另一個人拉下了百葉窗,第三個人筑起了籬笆墻。這都是為了“保護隱私”,但隱私的根源是什么呢?語言學家只有詢問當事人及其所在的社群才能找到正確答案。

因此,海倫·尼森鮑姆提出了個人信息保護的“場景完整性”(contextual integrity)理論。“場景完整性”意味著,信息保護與信息流動在特定的情景中應符合各方的預期。③Helen Nissenbaum,“Privacy as Contextual Integrity,”Washington Law Review,Vol.79,Issue 1(February 2004),pp.119—158.尼森鮑姆認為,隱私規范(privacy norm)在不同社會群體中是不同的。一些學者甚至認為隱私是一個相對性的文化偏好(a culturally relative predilection),而非普遍性的人類價值。在人們生活的過程中,我們不僅僅作為一個個體,更作為社會場景中的一員進行交往、互動。作為背景的、各具特色的社會場景已經經歷了相當長時間的進化,是一系列必然的或偶然的目的、地點、文化、歷史事件以及更多因素共同作用的結果。④參見海倫·尼森鮑姆:《“尊重語境”:履行白宮報告的承諾》,載馬克·羅滕伯格、茱莉亞·霍維茲、杰拉米·斯科特主編:《無處安放的互聯網隱私》,苗淼譯,中國人民大學出版社2017年版,第127—135頁。

海倫·尼森鮑姆反對公共信息與私人信息或敏感信息與非敏感信息等二分法,或者只從一個維度來劃分信息。她認為,現實情況并不能這么簡單地劃分:一個人可以向朋友透露其親密信息,而與同事僅談論非個人信息。在美國社會里,與朋友談論自己的薪水與財務狀況是不合適的,但跟老板或財務顧問談論卻是合適的。判斷合適與否的標準是多元的。⑤Helen Nissenbaum,Privacy in Context:Technology,Policy,and the Integrity of Social Life,Stanford Stanford University Press,2010,p.144,p.144—145.比如,至少在美國,如果朋友之間彼此已知對方的宗教隸屬關系,在工作場合或面試時談論此話題就是不受限制的。在現在的美國,在面試時問及求職者的婚姻狀況也是不合適的,但在相親的場景下就可以詢問此類信息。醫生熟知患者的身體狀況,但在詢問患者的宗教信仰或財務狀況時卻不得不猶豫再三。⑥許殘翁:《隱私與陰私》,《法學雜志》1986年第2期。總之,隱私的含義是基于一個又一個場景的。

四、中國隱私規范的法律解釋

中國將英文“privacy”翻譯成“隱私”,《民法典》還對“隱私”進行了法律界定。如前所述,美國對“privacy”的定義五花八門,“privacy”的內容包羅萬象,難道中國《民法典》中的“隱私”也如美國對“privacy”的定義一樣包羅萬象嗎?顯然不是。如此一來,美國判例法上的“privacy”與中國民法上的“隱私”其實是不能嚴格對應的。如果我們承認隱私是植根于特定文化與特定社會結構的,那么我們就必須承認各個文化、各個社會的隱私含義是不盡相同的。

中國傳統社會是一個缺乏隱私文化的社會。中國古漢語中沒有“隱私”這一詞語,只有“陰私”。“陰者陽之反,不見陽光較暗也,凡事不公開而諱人知者曰陰。至于陰私,是指個人的私生活,涉及到兩性關系故稱為陰私。” “隱私”的范圍大于“陰私”。“陰私”在中國傳統社會是得到嚴格尊重的,但對除了“陰私”之外的其他“隱私”的保護意識就淡薄很多了。

在中國傳統文化中,一個人過于重視個人生活秘密,往往會被認為是鬼鬼祟祟,不夠坦誠。在“修身、齊家、治國、平天下”的儒家教義下,在精英和百姓之間形成了一種保護和被保護、給予和被給予的關系,精英是父母,百姓是子民。①石睿:《從“無私”到“隱私”——論我國隱私權觀念之變》,《行政與法》2010年第4期。中國傳統社會的差序格局,使得關系比較親近的人,往往自認為擁有一定的進入或者干預他人生活的特權,②石睿:《從“無私”到“隱私”——論我國隱私權觀念之變》,《行政與法》2010年第4期。經常會過問別人的私事,并認為這是一種關心。對于“隱私權”主體來講,君子坦蕩蕩,怎能有不可對外示人的隱秘私事呢?③亦菲:《閑話隱私》,《江南論壇》1998年第8期。更為甚者,在特定時期,窺探、圍觀的行為非但不會遭受非難,反而是社會秩序的潛在監督者。④顧嘉祖:《跨文化交際——外國語言文學中的隱蔽文化》,南京師范大學出版社2000年版,第319頁。

中國1987年頒布的《民法通則》第一次將名譽權作為民事權利進行法律保護,但隱私權并沒有同時寫入該法。20世紀90年代初,《未成年人保護法》《婦女權益保障法》等規定了“個人隱私”。2005年對《婦女權益保障法》進行修正時,正式引入了“隱私權”這一法律術語。2009年頒布的《侵權責任法》第2條第2款列舉的民事權益包括隱私權。2017年頒布的《民法總則》第110條規定自然人享有隱私權。2020年頒布的《民法典》第1032條對隱私的含義做出了具體界定。隱私權越來越受到重視。中國的“隱私(權)”置于傳統與現代、個人與集體、私人生活與公共生活、法律實踐與日常生活的大背景中,必定呈現出相當的復雜性。

總之,美國的“privacy”定義很復雜,中國的“隱私”也很復雜,二者有交錯,但不存在完全對應關系。“privacy”是一個名詞,來源于形容詞“private”。在西方,有悠久的個體主義傳統。西方個體主義是一種權利,也是對私人狀態的尊重。私人狀態是指“私生活與私人意識”。在英語世界中,“privacy”的內容幾乎是包羅萬象的,任何私人的事,不論大小、重要與否,都是“privacy”,從不局限于“個人的隱秘”。將“privacy”翻譯為“隱私”其實是一種失誤。長期在群體文化影響下的人很難理解“privacy”所包含的西方文化內涵:私人時間、私人空間、私人生活領域以及維護這一類事的私人權利。④顧嘉祖:《跨文化交際——外國語言文學中的隱蔽文化》,南京師范大學出版社2000年版,第319頁。遺憾的是,國內法學界將“privacy”與中文中的“隱私(權)”一一對應起來,人為肢解了私生活(權)的現代定義。⑤孫建江:《一詞之見——“隱私”還是“私生活”》,《寧波大學學報(人文科學版)》2009年第5期。

在中文譯文中,也有人將隱私權譯為“私生活秘密權”或“個人生活秘密權”。⑥張新寶:《隱私權研究》,《法學研究》1990年第3期。但這一較為準確的譯法尚未成為主流。更重要的是,中國《民法典》同時規定了“隱私”和“個人信息”,二者有交錯關系,但也存在差異。民法學者更是詳細闡述了“隱私”和“個人信息”的關系,并論證了“個人信息”獨立于“隱私”的必要性。⑦如王利明:《論個人信息權的法律保護——以個人信息權與隱私權的界分為中心》,《現代法學》2013年第4期;程嘯:《我國〈民法典〉個人信息保護制度的創新與發展》,《財經法學》2020年第4期。其實,在美國,“個人信息”也是“隱私”的一部分,被稱為“信息隱私”。本文并不是質疑中國《民法典》對“隱私”和“個人信息”的界分,因為美國對“隱私”的定義也不是我們應該對標的對象。何況美國對“隱私”也沒有統一的定義。本文只是提出,從法律比較和跨文化理解的角度看,中國的“隱私”與美國的“privacy”并不完全一致。要理解美國的“privacy”,從法律語言學的角度看,不僅僅是通過閱讀美國的法律辭典,也不僅僅是通過閱讀美國的判例就能得到的,還應該與美國普通百姓進行交流,觀察日常生活中的“privacy”是如何被理解和運作的。這就是尼森鮑姆所提倡的,要深入“privacy”所鑲嵌的社會場景之中。同樣,要理解中國的“隱私”,《民法典》第1032條所提供的定義過于簡明,在遇到一時難以做出判斷的疑難案件時,需要法官深入考察特定的社會背景,順應時代的變遷,兼顧國際交流的需要,富有創造性地做出認定。正如Weems v.United States案判詞中所稱的:“立法,不論是頒布法律還是憲法,其制定確實是來自惡行的教訓,然而立法的概括性語言,不能因此就必然限定在那時對惡行采取的方式上。時移世易,新的情況和目的被引入了。因而,對一項法律而言,至關重要的是它必須能夠運用于比創生它的惡行更為寬廣的領域。”⑧Weems v.United States,217 U.S.349,373(1910).基于此,在“隱私權”案件中,法官肩負了非常重要的法律發展任務。再回到本文開頭的兩起案件,其實都是一審原告的個人信息權益受到了侵犯。在“朱燁與北京百度網訊科技有限公司隱私權糾紛案”中,二審法院之所以判決朱燁敗訴,其實是因為法院認為被cookie記錄的信息,是“匿名信息”。根據一年后頒布的《網絡安全法》第42條,“匿名信息”是指經過處理無法識別特定個人且不能復原的信息。本案中被cookie記錄的信息其實是“不具名信息”,遠未達到“無法識別特定個人且不能復原”的程度。因此,在境外很多國家,cookie記錄的上網信息都是個人信息。例如在歐盟成員國,如果網站利用cookie記錄并存儲他人信息,當個人登錄網站時,網站會自動彈出一個窗口,詢問是否允許cookie記錄并存儲他的信息,只有個人點擊同意后,該網站才可以記錄并存儲他的信息。cookie記錄的信息是個人信息,但卻未必具有“隱私性”。在《民法典》及《個人信息保護法》出臺前,中國法院以“隱私權”為案由審理個人信息侵權案件。在這兩部法律出臺后,“個人信息侵權”成為獨立案由。無論是何案由,無論這兩起案例所涉的權益是“隱私權”還是“個人信息權益”,它們不過是名義之爭,實質上都侵犯了個人的私生活權益。在美國,這叫“隱私權”被侵犯;在中國,以前叫“隱私權”被侵犯,現在叫“個人信息權益”被侵犯。而中國的“隱私權”和“個人信息權益”又存在交叉。可見,界定中國的“隱私權”殊為不易,但方法上應像語言游戲理論所主張的那樣,回到生活并尊重生活。

五、結語

根據維特根斯坦的理論,語言的意義對任何術語都不是本質性的,詞語的意義是在特定的社會背景中形成的。語言是建構的產物,但不是任意建構的,而是社會共同建構的。隱私權植根于特定的社會結構。隱私法實際上是在建構個人和共同體身份的“文明規則”,以保護共同體的“社會規范”。中國的“隱私(權)”鑲嵌于多重背景之中,具有復雜性和獨特性,是中國人民集體生活的寫照。中國《民法典》盡管規定了“隱私”和“隱私權”,但與國外的“privacy”并不完全相同。將“privacy”翻譯為“隱私”其實是一種失誤。由于路徑依賴,這種失誤一旦形成,很難改變。我們在進行跨文化交流和法律比較時,應該對此有明確認識。當我們在解釋“隱私權”時,應結合中國人民的日常生活實踐,順應和回應時代發展的要求,兼顧國際交流的需要,大膽進行法律創造,而不能機械地以法律的規定為標尺,裁剪變化的社會生活,對社會生活日新月異的變遷視而不見。