數(shù)字化轉型背景下網(wǎng)絡服務提供者刑事責任模式研究*

上海市普陀區(qū)人民檢察院課題組 朱文波

網(wǎng)絡服務提供者在整個互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)圈的構建中居于核心地位，一方面由于互聯(lián)網(wǎng)科學日新月異的發(fā)展使得各種網(wǎng)絡服務內容層出不窮，另一方面由于處于不同角度和立場，導致“網(wǎng)絡服務提供者”的概念存在不確定性和不統(tǒng)一性。本文認為，網(wǎng)絡服務提供者是指通過信息網(wǎng)絡，為網(wǎng)絡用戶提供信息網(wǎng)絡接入、通訊傳輸、網(wǎng)絡緩存、網(wǎng)絡儲存、服務器托管、廣告推廣、支付結算或網(wǎng)絡平臺等中介服務的個人或組織。

一、網(wǎng)絡服務提供者行為刑法規(guī)制的必要性與適度性

（一）保障互聯(lián)網(wǎng)領域健康生態(tài)需要

隨著網(wǎng)絡深度社會化，任何一個用戶都有可能、有條件實施網(wǎng)絡違法犯罪行為，網(wǎng)絡犯罪呈上升趨勢。值得警惕的是，較之傳統(tǒng)犯罪，網(wǎng)絡犯罪基于其對象不特定、傳播速度快、虛擬性和智能化等特點，其被用于犯罪后造成的社會危害性明顯增加、偵查難度明顯提升。網(wǎng)絡服務提供者雖然不是網(wǎng)絡犯罪行為的直接實行者，但是其依托于在網(wǎng)絡世界的特殊地位，在日益高發(fā)的網(wǎng)絡犯罪中起到了推波助瀾的作用。從保障互聯(lián)網(wǎng)領域安全和維護包括網(wǎng)絡服務提供者在內的網(wǎng)絡共同體的共同利益出發(fā)，網(wǎng)絡服務提供者應當承擔與其特殊地位相應的安全保障義務，若其具備履行義務能力而放任網(wǎng)絡犯罪行為的，有必要運用刑事手段予以規(guī)制。

（二）網(wǎng)絡安全刑事保護需要

2019年，全國網(wǎng)絡安全監(jiān)管部門共偵破網(wǎng)絡犯罪案件5.9萬起，抓獲犯罪嫌疑人8.8萬名。2020年，上海公安機關全力開展“凈網(wǎng) 2020”專項行動，已行政處罰互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和信息服務單位527家，偵破各類涉網(wǎng)絡的違法犯罪案件9600余起。這背后反映出我國網(wǎng)絡犯罪形勢的嚴峻，更加凸顯了信息網(wǎng)絡安全刑事保護的迫切性。而上述犯罪呈現(xiàn)出網(wǎng)絡技術支持的幫助行為與直接侵害合法權益的犯罪實行行為結合已成為網(wǎng)絡犯罪活動的典型形態(tài)。[1]傳統(tǒng)刑法規(guī)制模式對于網(wǎng)絡服務提供者技術濫用行為仍然存在不足和缺陷，故刑法應當合理介入網(wǎng)絡服務領域，適應網(wǎng)絡犯罪打擊新要求及網(wǎng)絡社會新變化。

（三）刑法介入適度性

正如沒有絕對的自由，在法律的世界中任何法益也不可能獲得絕對優(yōu)勢地位，一方面，刑法介入要以保障公民基本權利為限度，不應侵害公民的言論自由和個人隱私；另一方面，刑法的介入必須為網(wǎng)絡信息技術創(chuàng)新和發(fā)展保留適度空間。創(chuàng)新活動必然帶來新的問題，刑事法律應當適當?shù)厝萑叹W(wǎng)絡新技術所帶來的風險，為其創(chuàng)新發(fā)展保留適當?shù)娜蒎e空間；而網(wǎng)絡服務提供者是網(wǎng)絡創(chuàng)新的主力軍，刑法對網(wǎng)絡服務行為的規(guī)制應當保持其謙抑性，為網(wǎng)絡服務提供者的創(chuàng)新和發(fā)展提供空間，而不能賦予其過重的法律義務和刑事責任。

二、當前法律框架下網(wǎng)絡服務提供者的刑事責任模式認定

（一）單獨責任模式

自《中華人民共和國刑法修正案（九）》增加拒絕履行信息網(wǎng)絡管理義務、非法利用信息網(wǎng)絡和幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動三個罪名后，網(wǎng)絡服務提供者開始具有獨立的犯罪主體地位，當其利用該身份實施上述三個罪名對應的實行行為的，可以獨立構罪。當然，網(wǎng)絡服務提供者從屬于一般主體，一般主體可以構成的犯罪，其實施特定的行為也屬于正犯，構成相應的犯罪，如非法利用信息網(wǎng)絡罪、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪、侵犯著作權罪等。在此種情形下，網(wǎng)絡服務提供者是否承擔刑事責任完全取決于自身的主客觀要素，本文稱之為單獨責任模式。

網(wǎng)絡服務提供者的單獨責任模式包括作為與不作為兩種情形，作為情形下，為自己發(fā)布信息、修改他人信息，由網(wǎng)絡服務提供者轉變?yōu)閮热萏峁┱撸袚耆毩⒌男淌仑熑?。在不作為情形下，存在行政程序前置——責令改正而拒不改正的，可能構成拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪。不作為情形下的單獨責任存在行政程序前置化的問題。刑行銜接問題一直為刑法理論界所深入展開討論，近年來，因“陸勇假藥案”、“天津大媽射擊氣槍案”等熱點案件的出現(xiàn)。拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪法條規(guī)定“經監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正”，有學者即指出其具有“行政不法依附性”和刑事責任追究的消極特性，排除了網(wǎng)絡用戶自行尋求權益保護的空間。[2]我們認為這一罪名的法理學基礎并不存在問題，法定犯罪名增加是時代不斷發(fā)展的產物，刑法要發(fā)揮其有效治理社會功能、行為底線作用的必然要求，其顯著特征即在于其刑事違法性直接來自于刑事法律的規(guī)定，部分犯罪直接要求行政程序在先，但是另外設定了一定的主客觀要素，如主觀明知，再如客觀導致法定后果，這已然不能用行政不法的依附性來批判法定犯，恰恰這種前置性、依附性一定程度上體現(xiàn)了刑法的謙抑性和底線思維。

（二）共同責任模式

《中華人民共和國刑法修正案（九）》增設了幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，網(wǎng)絡服務提供者作為幫助犯也能夠獨立成罪，理論界稱為幫助犯正犯化，只要證明下游違法犯罪行為的存在，無需定罪量刑，即可追究網(wǎng)絡服務提供者的刑事責任，及時遏止有關犯罪。因無論是共犯還是幫助犯正犯化，網(wǎng)絡服務提供者刑事責任的認定都在一定程度上依賴于他人行為涉嫌犯罪事實的查清，并且?guī)椭刚富旧砭褪怯晒餐缸镏械膸椭秆葑兌鴣?，刑法理論基礎基本相同，只是后者由法律規(guī)定為獨立刑事責任，本文將其統(tǒng)稱為“共同責任模式”。

共犯模式與幫助犯正犯化模式下網(wǎng)絡服務提供者刑事責任認定上的區(qū)分主要體現(xiàn)下以下幾個方面：第一，主觀“明知”的證明標準有所不同，主要體現(xiàn)為主觀上對“明知”的認定標準不同，一方面“明知”的內容不同，另一方面是否可以適用推定方式及具體要求不同。共犯的“明知”不僅要求明知對方意欲實施犯罪行為，還要與對方有相應的意思聯(lián)絡，即通謀。有學者認為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的主觀“明知”應當是具體的、特定的、有針對性的明知，而不能包括抽象的、概括的明知。[3]另有學者指出該罪“明知”的內容是他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪的具體的認識，并謹慎使用推定，否則等同于施加網(wǎng)絡服務提供者以主動審查義務，要結合網(wǎng)絡傳播技術特征對本罪明知的推定加以限制。[4]我們認為，司法實踐中很難把握所謂具體的認識，并且行為人往往對自己的主觀明知進行否認并辯解，推定的適用往往是認定此類案件的重要手段，解決幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪主觀認定的關鍵在于合理適用推定規(guī)則，劉憲權教授所主張的判斷標準即包含推定意味?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條列舉了6種可推定“明知”的情形。除此外，結合本院辦理此類案件的經驗，我們認為，應遵循以下推定規(guī)則：其一，是否違背一般人的常識，即“被幫助者的明顯犯罪性和異常性”，幫助者所提供的幫助顯然不符合一般人的正常行為，如幫人開卡、買賣“四件套”（銀行卡、電話卡、U盾、身份證）的行為；其二，結合網(wǎng)絡信息技術的特征進行合理的判斷，網(wǎng)絡服務提供者的主觀明知只有結合上述特征才能給出較為合理的結論，主要應考量服務內容、服務對象的資質身份、服務手段、行業(yè)一般操作、交易方式、獲利情況等。

（三）模式競合時的處理

上述單獨責任模式與共同責任模式中的共犯模式和幫助犯正犯化模式存在內在的邏輯關系，應遵循“單獨責任——共犯幫助犯——幫助犯正犯化”的邏輯順序進行認定。首先，當網(wǎng)絡服務提供者本身參與網(wǎng)絡信息的產生及實質修改等，其已超越服務提供者的身份，自行實施犯罪行為，是獨立的責任主體，可獨立構罪。此時，無需考慮后兩種模式。其次，在同時符合共犯模式和幫助犯正犯化模式的情況下，一般以共犯追究網(wǎng)絡服務提供者的刑事責任。

一方面，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪本身就是為了解決在下游犯罪行為人未到案的情況下不能追究幫助犯刑事責任的問題而立法給予幫助犯以正犯地位的產物，實則共同犯罪更加能夠還原案情的全貌，更能反映前因后果，在此種情況下認定行為人的刑事責任更加符合事實，也更合理，并能夠做到與主犯或者同案犯的罪刑相適應。同時，幫助犯本身是共同犯罪中的概念，其刑事責任本身是與主犯或者同案犯綁定的，將幫助犯正犯化是在打擊犯罪的要求下，弱化非主要事實的查清訴求，以單獨追求幫助犯的責任，也正因此法定刑設定得也較輕。有學者指出這是出于“‘及時止損’的功利主義考慮”。因此，在查清全部犯罪事實的情況下，以共犯認定幫助犯的刑事責任更加合理。另一方面，現(xiàn)行有效的司法解釋規(guī)定，為傳播淫穢物品牟利行為、侵犯知識產權犯罪、賭博犯罪提供網(wǎng)絡接入、存儲等服務的，以共犯論處。此外，《中華人民共和國刑法修正案（九）》所增設的第286條之一、第287條之一及之二皆規(guī)定“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，這是法條競合的一般處理原則，之所以重點強調這三個罪名，我們認為是為突出其三者的“兜底性”，并且其三者法定刑較輕，當同時構成其他犯罪的共犯時，一般以法定刑較重的其他罪名定罪處罰。