表情包的著作權侵權現狀探析

長春理工大學 金鑫

表情包在表現詼諧有趣的同時，可能也面臨著侵犯他人權利的風險。諸如，前幾年風靡網絡的“葛優躺”表情包，藝龍網因使用不當，而面臨賠償。這一事件對于表情包的制作者、肖像權者以及使用者都敲響了警鐘。但是，當前對于表情包著作權以及侵權形式的界定都存在著困難，更不用說填平被侵權人的損害了。

一、表情包概述

表情包是一種借助符號、圖片等媒介，附以動態或文字的形式，傳達情緒的特殊符號。表情包的發展共有三個階段。早期受技術的限制，僅采用純字符的方式做表情符號，包含ASCII字符和顏文字兩種類型。在非智能機時代，當時最常用的表情符號是由標點、文字組成的。1999年，日本人栗田穣崇設計出emoji，開始了表情包的第二個階段。黃色圓形的emoji表情因其更生動的表現形式，深受群眾喜愛，被很多輸入法設置為默認表情包。第三個階段的表情包，打破了原有面部表情局限，多是動態模式。2006年，我國一動畫系學生王卯卯創作出的“兔斯基”動態表情包是我國第一個動態表情。而現在隨著各種P圖軟件的發展，表情制作成為一件容易的事。本人認為，這意味著表情包進入第四個階段——圖片化表情包。采用簡單的截圖或視頻，配以文字、符號，例如我們日常熟悉的“金館長”、姚明臉的表情包等。

根據表情包的制作方式，可以將表情包分為：一是字符表情和顏文字；二是emoji表情；三是根據截圖及視頻制作的表情；四是動畫形象及寵物類表情包。本人將動畫形象與寵物類表情包歸為一類，主要是認為二者都是表情包創作者自主創造的作品。而且寵物多為創作者個人所有，亦具有獨創性。當前我們討論最多的是上述第三種以及第四種表情包，根據截圖及視頻制作的表情包侵權問題。

二、表情包作品的界定

對于表情包的普遍使用，使制作表情包的成本越來越低且高效。比如，將視頻截圖再配以文字，就是一張表情包了。而對于此種視頻截圖的表情包，這種方式也是對影視作品的二次創作，那其是否構成作品呢？另外，明星或素人的真人表情包能否構成作品呢？根據著作權法相關規定，作品應滿足三個條件：一是在特定領域內；二是具有獨創性；三是可復制的智力成果。它具有可復制性、獨創性兩個特征。可復制性是作品的一種外在形式，目前所有的表情包都具有可復制性。但表情包的獨創性，是判斷其是否屬于作品的關鍵。

（一）表情包的獨創性

表情包的創作及表現形式有別于傳統作品，在進行獨創性要件分析時也要更加明確。我國對于獨創性的認定，并沒有一個統一的標準，僅在《著作權法實施條例》中進行了規定，創作是一種智力活動。為他人創作進行組織、輔助工作并不視為創作。曲三強教授認為，獨創性是作者獨立完成且區別于其他作品的特異性或差異性。馮曉青教授認為，獨創性是作者獨立構思、運用自己的技能技巧，獨立完成的勞動成果。總的來說，作品的獨創性取決于作者是否是獨立完成。而王毅、吳漢東教授則認為，作品不僅需要作者獨立完成，還需要反映個人思想。最后一種觀點相較前種觀點而言，對獨創性的標準更嚴格，目前在我國實踐中普遍適用。影視二次創作的截圖表情包是否構成作品，目前存在爭議。有學者認為，影視劇截圖類表情包，僅是對影視部分畫面進行截圖，不是創作行為，并不構成著作權法意義上的作品。相反，如果對截圖進行整理，賦予其新的意義，或者通過添加文字、其他創作方式體現出與原素材的差異，則可能達到獨創性要求，成為演繹作品。本人認為，這兩種觀點相結合才是最恰當的。

例如，網絡上廣泛傳播的“爾康表情包”“爾康”在劇里的一個畫面，如果直接截取原臺詞，明顯不構成作品；但若將截圖附以其他文字，就會是不同于原劇的含義，能構成作品，可見作者的主觀意思是作品獨創性的構成要件之一。

（二）表情包的可復制性

可復制性是作品的形式要件。它是指能夠通過印刷、繪、畫、錄音、錄制等多種手段給予復制。在我國的現行法律中，可復制性就是能夠被客觀感知的外在表達，且必須具備外在表現形式。但是表情包與傳統的可復制性作品不同，它不需要借助傳統媒介，如：紙張、光盤等。它只需要網友在社交軟件中保存本地便可對外發送，以完成復制。因為表情包的復制缺少傳統媒介，不僅更容易而且傳播速度也更快、所以即便不構成作品的表情包也都具有可復制性。

三、表情包的著作權侵權現狀分析

（一）表情包的著作人身權侵權現狀

表情包的作者對于表情包的發表、署名、修改和保護作品完整享有權利。表情包創作者享有將作品是否公開、何時公開、以哪種形式公開的權利。例如，我們經好友同意，將其照片做成表情包后，經合意有權利選擇在三兩好友中公開，或者在網絡平臺公開。創作者可以選擇在表情包上署名或者不署名，亦可選擇署筆名或者真名的權利。2018年“大白”動漫表情包著作權爭議案，因為蓮鼎公司下的網店在未經原作者許可下使用該表情包在網店展示，并在圖案下標識店名“東方面孔”四個字。此案例，非原創者蓮鼎公司在作品下署名的行為，侵犯了著作權人的署名權。修改權是指作者修改或者授權他人修改的權利，僅包括對作品內容局部變更及修正。保護作品完整權，是作者保護作品不受他人歪曲、篡改的權利。這種不得刪改、歪曲，需要達到實質性改變作品意思的程度，輕微細節修改不能算作侵權。

（二）表情包的著作財產權侵權現狀

表情包的使用分為個人用途和商業用途。在個人用途中，表情包侵權多發生在因不當使用他人肖像而侵犯他人肖像權，以及對他人形象的使用進行歪曲、丑化，并通過傳播使第三人知曉，降低他人社會評價，構成名譽權侵權。此種侵權的主體多為表情包創作者，本文將以表情包使用者作為侵權主體進行侵權行為進行探討。在商業用途中，表情包的使用者多以營利為目的，且在未得到創作者同意或授權的前提下進行侵權，且侵犯的權利多為著作財產權。日前較流行的可愛動漫表情包，例如“顏團子”“阿貍”等，因深受廣大網友的喜愛，各商家紛紛推出抱枕、公仔等商品，銷量驚人。淘寶相關負責人曾說：“一個集合了表情包創作者、專業孵化機構和零售商等物種在內的全鏈路商業生態已經在淘寶形成。”而該產業鏈正常運行的前提是，需得到表情包創作者的授權。根據當前中國市場以及某些商家的不良銷售習慣，可以發現，我國很多產業都存在著無版權生產的情形。此行為將會侵犯著作權利人的發行權。

有學者指出，表情包使用者在社交平臺或聊天軟件中可以正常添加使用的表情包，可以認為得到了創作者事實行為上的許可，一般不會出現侵權行為。但是表情包公司或創作者最好應提前申請知識產權注冊備案來維護創作者的權益。正如，此前一位理工科男生創作的徐州話版本的表情包，供網友聊天時免費使用。然在其不知情的情況下，當地一位微博博主在一篇博文上使用了該表情包中的六張圖片，侵犯了其著作權中的復制權和信息網絡傳播權。最后，在當地報紙官方微博的幫助下，該侵權博主就侵權行為支付了500元版權費。2018年“阿貍”系列表情包被五家網游公司擅自在游戲界面中使用，該表情包公司以侵犯美術作品的信息網絡傳播權進行起訴。作品的傳播與舉證在實踐中都存在著困難，所以創作者在發表之前應該提前進行備案，在發現侵權行為之后應及時維權。

四、保護表情包著作權的建議

表情包文化市場正在逐漸發展壯大，若不治理會阻礙正常發展，而若整治過度也會適得其反。所以，本人認為對于表情包的保護，要切合實際，從多主體角度進行分析改善。

（一）平臺應建造事前登記備案與事后維權機制

平臺保護目前已經在表情包使用過程中，扮演著重要的角色。正如，當我們在某平臺經常使用一種表情包，會出現“打賞”功能。但是，因為表情包的創作者難以實名制確定，所以這樣的保護成效并不顯著。

第一，平臺可以要求表情包創作者在上傳表情包時，進行實名制登記；第二，平臺在發現有其他使用者在不當使用時，應緊急啟動事后維權機制，暫停該表情包的使用，在爭議期間，通知表情包創作者，必要時，進入訴訟程序以維護創作者與平臺的權利。

（二）表情包創作者應提高維權意識

在“蘇大強”表情包的作者采訪過程中，可以看出很多創作者創作表情包的初衷是為了娛樂，并不以營利為目的，這會放棄著作權的專屬性。但是，如果放棄這種權利，在一定程度上會紊亂該市場。因此，創作者應提高維權意識，采用“加水印”、提前表明“未經同意不可轉載”等保護機制。

（三）表情包使用者應規范使用

表情包使用者是表情包市場規范發展的關鍵因素之一。

在個人使用過程中，使用者應營造良好的語言環境，不使用侮辱、辱罵等性質的表情包。在商業用途使用過程中，使用者應事先取得創作者的同意。若找不到表情包創作者，也應及時在傳播平臺進行備案，以免訴訟之累。

五、結語

新事物的誕生與法律的完善相輔相成。表情包新文化市場在發展的同時，也會促進著作權法的完善。使用者和創作者亦需要增強法律意識，做到不侵權和防止被侵權。而國家、相關平臺也應對表情包著作權保護保駕護航。