中國市場經濟立法的系統論范式*

張欽昱

（中國政法大學民商經濟法學院，北京 102249）

一、中國市場經濟立法的結構性誤區

改革開放40多年來，市場經濟立法擁抱繼往開來之新格局，迎接別開生面之新氣象。新時代對市場經濟立法提出新要求，應當把握市場經濟脈搏，診斷經濟立法脈絡宏觀痛癥，推動法律體系革故鼎新，揚棄法治實踐經驗，促使制度建設有章可循。

在自創生系統論下，“法律系統通過在與其他社會子系統放入共同進化中改變、進化自己來參與社會進化、影響其他子系統”。[1]市場經濟立法過程中的立法變遷，正是法律系統自我調整的表現方式之一。辨別立法改革誤區，是保障法律自我調整對經濟、社會系統產生正外部性的前提。

（一）市場規制強度失衡

簡政放權是優化營商環境的有力舉措，不過放權過度，會導致政府監管缺乏對利益各方的整體考量。

2013年，黨的十八屆三中全會提出使市場在資源配置中起“決定性”作用的基礎，旨在充分實現市場配置資源，規范政府權力和責任邊界。一時間，我國各領域展開了轟轟烈烈的簡政放權運動。遺憾的是，一味地縱容回避監管，致使新事物發展亂象叢生，給交易雙方制造了較大風險。在有些產業領域，政府理應充當有力的支持者和管理者，此時，倘若法律法規將政府定位為倡導者、指引者或間接管理者，可能貽誤該產業發展的時機。[2]比如，監管層對互聯網金融平臺的初始態度是認為其能夠為小微企業提供融資，有利于經濟發展，于是鼓勵其發展壯大。在“普惠金融”等觀念的引導下，人們更傾向于借助互聯網金融支持實體經濟的新發展。[3]特別地，不同于其他金融機構在獲得金融從業資格前應獲得相關監管部門頒發的“牌照”的準入規則，互聯網金融平臺的準入無須資質要求，亦不必經過審批程序，即可進入市場，致使互聯網金融平臺成為“龐氏騙局”的代名詞，“擊鼓傳花”的詐騙游戲致使眾多投資者血本無歸。2018年全國范圍內出現的集中暴雷、跑路潮乃是迄今為止規模最大的危機，整個行業出現了災難性震蕩和相當的恐慌。是不是簡單粗暴地減少監管，就能實現簡政放權的目的？該如何秉持正確的改革思路，才能在減少政府干預的同時，保證其他各方權益不會受到減損？以動態調整監管強度的新思維代替單方削弱局部監管的老辦法，才能在達到疏導內部各方矛盾的同時，維系監管強度的平衡。

（二）共治權力分野失序

2019年10月28日，黨的十九屆四中全會發布《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》，強調“堅持和完善共建共治共享的社會治理制度”。其中共治的社會治理要求政府、市場、社會、公民等主體良性協作、互動互聯，形成保障社會健康發展的合力。在我國社會治理權力劃分中，盲目要求政府退出曾長時間管控的某一領域，會留下監管空白。此處以我國市場主體退出法律制度的變遷為例。為防止企業破產對市場秩序的沖擊，《中華人民共和國企業破產法（試行）》僅規定其適用對象是全民所有制企業，并在第8條、第24條分別規定，企業破產不能由債務人自主提出，必須經由其上級主管部門同意后方可申請宣告破產；法院應當自宣告企業破產后成立清算組，接管破產企業，清算組成員由人民法院從企業上級主管部門、政府財政部門等有關部門和專業人員中指定。1994年，為紓解國有企業的經營困境，我國更是施行了“政策性破產”?！罢咝云飘a”接近于企業的行政性關閉，要求必須首先妥善安置破產企業職工，在破產企業支付職工安置費、拖欠的職工工資、勞動保險費后，才能償付有擔保債權。①《國務院關于在若干城市試行國有企業破產有關問題的通知》(國發〔1994〕59號)。關于國企破產與國計民生的關系，參見張欽昱.破產法與反壟斷法的異化與共生[J].法學評論，2021(3)：108-117.圍繞著職工債權與擔保債權的清償順位，專家學者展開了針鋒相對的論戰，②2004年10月24日，備受矚目的《中華人民共和國破產法(草案)》再次提交全國人大常委會審議，新草案針對破產企業職工利益的特殊保護成為了專家學者和社會公眾討論的焦點，草案將勞動債權的受償順序完全優先于擔保物權，一方觀點認為該項舉措對維護職工合法權益、保證社會穩定具有重要意義。另一方觀點認為該項舉措不符合國際慣例,違反擔保制度的本意,不利于社會誠信體系的建立。參見李曙光.中國新破產法的幾個爭議點[J].中國法律，2006(3)：17-19；黃少安，趙海怡.破產企業勞動債權是否應該法定為優于有擔保債權受償——一個法經濟學視角的分析[J].經濟科學，2005(4)：29-39；王欣新.論職工債權在破產清償中的優先順序問題[J].法學雜志，2005(4)：35-39。直接導致《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《企業破產法》）拖延頒布一年半。[4]最終，《企業破產法》回歸市場經濟的理性，將有擔保債權置于職工債權之前受償。③參見《企業破產法》第109、113條。不過，問題也隨之而來：賦予有擔保債權以優先權順位不可避免地影響了勞動債權的實現，減損了勞動者的切身利益，與實質正義理念傾斜保護社會弱者的要求相違背。那么，該如何保障處于弱勢地位的職工權益？一種解決思路是，可以藉由勞動者保護基金等其他力量出面干預破產程序，改善貧困者及從業人員等的經濟狀況，實現“福利國家”的目標。[5-6]政府在部分領域“退位”后，社會自治力量須及時補位，防止監管空白下的市場和社會混亂。

（三）二元立法結構失調

我國市場經濟立法是為了維護社會公共利益，對經濟行為進行規制的立法。它的規范對象是經濟行為，調整目的是維護社會公共利益，調整的手段既包括禁止限禁性規定，也包括鼓勵促進性規定。市場經濟立法涵蓋經濟自治與國家調節的雙重意蘊。宏觀調控法和市場規制法構成市場經濟立法的“二元結構”，協同為市場經濟的高質量發展提供法律支撐。由于二者法律功能不同，我國市場經濟立法呈現出重強行性、管制性規則而忽視促進性、誘導性規則的立法規律。經統計，在我國106部市場經濟立法中，有35部市場主體法，71部政府主體法，兩者比例是1∶2.03。

強行法規范較促進法規范得到更多關注，源于后者不是定分止爭的裁判規則，沒有對應的法律責任，不具有法律強制執行力，更像是一種宣示性口號，屬于“具文”。促進法將社會所倡導的某些基礎性、薄弱性產業或涉及社會公益性行為在促進體制、促進機制、促進措施方面的意圖表達出來。[7]在這一倡導柔性手段的立法模式下，促進性立法將規制市場經濟行為內化為激勵引導行為與行業主體自主行為，降低監管成本，為經濟發展提供源源不竭的內生性動力，與強行性法規共同營造經濟良性發展的營商環境。此處以《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）為例。2016年12月19日，《電子商務法（草案）（初次審議稿）》僅在總則中規定“國家鼓勵發展電子商務新業態，創新商業模式，促進新技術在電子商務中的應用，營造有利于創新發展的市場環境”等內容，并沒有其他柔性規則。在電子商務平臺經營者的大聲疾呼下，2017年10月31日《電子商務法（草案）（二次審議稿）》，除了在總則中加入“充分發揮電子商務在推動高質量發展、滿足人民日益增長的美好生活需要、構建開放型經濟方面的重要作用”等表述外，還特別增加“電子商務促進”專章，并保留至正式文本中。因此，本文提倡在強行性規則外，鼓勵促進規則的擬定頒布，為行業的快速、有序、繁榮發展添磚加瓦。

二、中國市場經濟立法的系統論訴求

系統是具有特定功能的、相互間具有有機聯系的許多要素所構成的一個整體，研究系統的一般理論和方法，稱為系統論。[8]法律適用者在面對某個具體法律問題時，應當通觀全局，從整體上鳥瞰法律體系的全貌，而不應一葉障目、眼光狹隘。“中國的法治建設不僅應有法治思維，更要強調系統思維，唯有如此，才可能促進法律系統各構成部分的協調發展?！盵9]協調與完善我國市場經濟立法，亟須系統論作為方法論指導。

（一）市場經濟立法的整體性思維

系統論的基本思維是把研究對象當做系統有機整體的一部分，以系統內各個要素之間的協調配合保證系統不斷優化演進。當前，學者梳理了經濟法的演進趨勢、[10]制度建設、[11]完善方向、[12]認知范式[13]和體系建構[14]等問題，為經濟立法的進化提供了宏觀視角。但仍需在歷史洪流中厘清經濟立法頭緒，提煉經濟立法技藝，達至虛實結合的協調局面；仍待對既有研究抽取共性、凝練共識，形成指導經濟立法的宏觀架構，統攝經濟法治的全面布局。

以我國市場經濟立法的發展脈絡為例，自1979年7月8日我國第一部市場經濟法律《中華人民共和國中外合資經營企業法》（以下簡稱《中外合資經營企業法》）頒布至今，我國完成市場經濟立法共106部。按全國人大的任期統計，每屆任期內平均頒布的法律數量超過11部。

總體上，我國市場經濟立法發展呈現出從初創到完善的五個階段。在國家政策和發展戰略調整的影響下，形成了追求社會整體利益，以實現經濟與社會的良性運行和協調發展為宗旨，以追求整體經濟效益最大化為主導價值的經濟法體系。[15]

第一，1979年至1982年為我國市場經濟立法的初創階段。這一階段為吸引外資，加快建立對外開放的格局，我國先后頒布了《中外合資經營企業法》《中華人民共和國個人所得稅法》（以下簡稱《個人所得稅法》）等法律。這一時期的市場經濟立法在探索階段，基本框架尚未建立，立法主要分布在市場主體、稅收、環境保護、知識產權和社會發展等個別領域，法律對市場經濟的促進作用尚未顯現。

第二，1983年至1992年為我國市場經濟立法的發展階段。10年間，黨的十二大和十三大相繼召開，先后提出“計劃為主，市場為輔”和“建設有計劃的商品經濟”的發展戰略，有關市場經濟建設的立法數量顯著增長。為進一步吸引外資，《中華人民共和國外資企業法》（以下簡稱《外資企業法》）《中華人民共和國中外合作經營企業法》（以下簡稱《中外合作經營企業法》）相繼頒布；知識產權領域的《中華人民共和國著作權法》《中華人民共和國專利法》與之前頒布的《商標法》共同構成我國知識產權法律制度的基本框架；未成年人、殘疾人和婦女等弱勢群體權益受到立法關注，社會保障法律制度迅速發展；針對經濟建設過程中發生的環境保護、自然資源等社會問題，相關立法也予以回應，為經濟可持續發展提供制度保障。

第三，1993年至2002年為我國市場經濟立法的勃興階段。自1992年黨的十四大提出我國經濟體制改革的總目標是建立社會主義市場經濟體制后，我國市場經濟立法蓬勃發展，立法數量呈現井噴式增長，占據了全部市場經濟立法的近半壁江山。市場經濟法律框架基本形成，整體性發展初見成效。消費者、金融、土地與房地產、公共財政等方面的立法空白得到彌補，為保護市場經濟中弱勢群體、發展現代金融產業、推進城鎮化進程、規范政府財政支出提供了法律依據。1993年12月《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）正式頒布，成為我國市場經濟建設進程中的里程碑。

第四，2003年至2012年為我國市場經濟立法的健全階段。2003年10月，黨的十六屆三中全會通過《中共中央關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》，引導了這一階段經濟立法的基本走向。為了保持與改革的步伐一致，國家先后頒布了《中華人民共和國勞動合同法》《中華人民共和國社會保險法》《中華人民共和國旅游法》（以下簡稱《旅游法》）。第三產業、行業促進、勞動和社會保障法律體系不斷完善。《中華人民共和國反壟斷法》的頒布標志著我國競爭法律體系的形成，為營造公平充分的市場競爭氛圍奠定了基礎。2011年，隨著中國特色社會主義法律體系宣告形成，我國市場經濟法制已基本實現。

第五，2013年以來，伴隨著全面深化改革戰略的實施，市場經濟發展進入新常態，市場經濟建設愈發強調法治思維。這一時期，市場經濟立法進入完善階段，法律文本更加強調質量，審議程序更加謹慎，公眾參與更加廣泛，社會整體利益考量更加顯著。目前已頒布的市場經濟新法聚焦公共財政、產業發展、電子商務，結合社會發展進程中產生的新問題不斷創新和完善現有制度格局。2019年頒布的《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》）整合了改革開放以來“外資三法”分立而治的局面，結合政府簡政放權改革、投資者促進與保護，為進一步擴大我國的對外開放局面提供了法律支持。

我國在全面深化改革和推進法治建設的新時期，對保障公平競爭、促進統一市場和統一法治體系的形成，都提出了更高的要求，而相應的“頂層設計”和立法統合，會直接影響經濟法制度功能和目標的實現。[16]此外，我國當前市場經濟各部門立法呈現相對獨立與分散發展的態勢，各部門法之間基本互不往來、封閉固化，諸多立法的頒布更有“頭痛醫頭腳痛醫腳”之感。如何實現統一立法與分散定制之間的平衡，確保立法的“集權”與“分權”的有效協調，是推進法治發展過程中始終需要解決的重大問題，也關系到經濟法制度的健康成長。[17]應當利用有機整體性原理，對市場經濟立法體系通盤考慮，協調紛繁雜亂的各子系統及外部環境，分析整體、要素、環境這三者在系統運行過程中相互作用的情況，洞悉法律體系的生成及實施軌跡，采取相應的變革措施。

（二）市場經濟立法的系統性規律

1.動態穩定法則下的全生命周期約束

系統的動態穩定法則要求平衡協調市場經濟立法的各子系統。系統之所以稱之為“系統”，源自于其穩定的特性，系統之下的各部分呈現一定的組織性，保持有秩序狀態。系統的穩定性并不絕對，還具有相對的動態變化性。[18]貝塔朗菲的一般系統理論，特別強調系統的動態性，他認為一切系統本身都處于積極的活動狀態，動態是系統保持靜態的前提。[19]我國市場經濟正處在優化結構和轉換動能的攻關期，經濟新常態呼吁作為上層建筑的市場經濟立法要應勢而動、順勢而為。有學者提出對各具體立法的完善建議，還有學者試圖構建經濟立法通則，便是例證。[20]具體而言，應將“遠景透視”的系統思路與“微觀解剖”的還原思路相結合，把企業的生老病死作為一個完整循環，不僅關注企業準入階段的立法，還應持有發展眼光，一并統籌考慮運營、退出階段的規制立法。

以企業全生命周期約束為例，《公司法》對企業活動監管的歷年修改，雖然降低了準入階段的規制強度，但更系統地考量了企業運營、退出階段對債權人的立法保護，最終落腳點在于實現債權人保護的動態平衡。1993年《公司法》的正式文本采取實繳出資及驗資規則，順應嚴格管制的思路，“在整個《公司法》中都體現著‘為民做主’的姿態”。[21]直到2005年《公司法》的修訂，在準入監管階段，大幅下調最低資本限額，允許全體股東分期繳納出資，放松對出資形式的要求，取消溢價發行股票的限制。①2005年《公司法》第26條第2款、第81條分別放松了有限公司與股份公司的注冊最低資本限額；第26條第1款、第81條第1款分別規定了有限公司與股份公司的分期繳納資本制度；第27條第1款放松了對出資形式的要求；第128條取消了溢價發行股票的限制。這次修改在準入階段降低了債權人保護水平，但在公司運營階段增加多項舉措，為公司及股東戴上了“緊箍咒”：在總則中強調公司經營活動必須遵守社會公德、商業道德、誠實信用，奠定了公司在運營階段的行為基準；確立了法人人格否認制度，規定公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任；新增公司每一會計年度終了時財務會計報告應當交會計師事務所審計的要求。②2005年《公司法》第5條總體規定了公司義務；第20條規定了法人人格否認制度；第165條規定了強制審計制度。2013年，為了“轉變監管方式，將前端的準入監管移至中后段，強化信用監管，提高監管效能”，③《國務院關于印發注冊資本登記制度改革方案的通知》(國發〔2014〕7號)。《公司法》改為施行注冊資本認繳登記制，放寬注冊資本登記條件。④具體措施為取消一般公司的注冊資本最低限額；不要求公司設立時全體股東首次出資比例與繳足出資期限；不再限制現金貨幣出資比例；廢除驗資程序，公司實收資本不再作為登記事項。參見2013年《公司法》第7、23、26、27、32、58、76、80、83、177條。2014年實行的年度報告公示制度則使得企業由“對政府負責”轉向“對社會負責”，通過市場自發形成的監督機制，促使企業誠信經營，體現了政府監管理念的轉變，通過信用機制的建立，由市場自主決定企業的去留，避免發生劣質企業驅逐良好企業的市場扭曲。[22]由此，公司從外在督促守法轉化為內生自愿守法。

2.有機關聯原理下的多元化治理方案

系統的有機關聯原理要求結合社會自我規制與政府規制為保護社會公共利益同向發力。系統具有相關性特點，其所有要素或組成部分都按照該系統特有的、足以與別的系統相區別的方式彼此關聯在一起，相互依存、相互激勵、相互補充、相互制約。[1]在經濟法系統中，政府規制手段是社會治理的主要手段。傳統政府規制遵循“命令——控制”模式強調以威懾實現治理效果，造成規制者與被規制者在立場上對立，系統規制功能失效。規制者與被規制者同為經濟法系統中的要素，①托依布納的自創生系統理論認為，“人的力量在這個過程中發揮著重要的雙重作用。他們作為法律系統的語義構成物并且作為法律的環境中獨立的自我創生(精神的)系統發揮作用。”規制者與被規制者作為經濟法系統中的人，也屬于影響系統演進的要素，參見[德]貢塔·托依布納.法律：一個自創生系統[M].2004.相互依存相互制約，才是系統演化優化的正向進化。政府規制失靈始于對“命令——控制”模式的路徑依賴，忽視了經濟社會發展多樣復雜性和被規制者因私利而進行的社會自我規制行為與各社會子系統——包括法律系統在內的有機關聯。對此，反身法認為，現代社會的高度復雜性極大鉗制了法律的支配能力，[23]法律系統無法用直接立法干涉改善與其它社會子系統的銜接問題，而應通過交互觀察、結構耦合與組織溝通等間接干涉與其它社會系統相互關聯，“通過影響組織結構、能力和程序來促使其它社會系統建立起一套更為民主化的自我管制機制”。[24]

比如，新興的元宇宙就需要多元共治理念的引導。②關于元宇宙多元共治理念，參見張欽昱.元宇宙的規則之治[J].東方法學，2022(2)：4-19.政府與社會主體共同參與的多元治理方案正是運用反身法手段，將政府規制與社會自我規制交互觀察溝通，實現社會治理水平均衡提升的良好嘗試。黨的十八屆四中全會提出，要“發揮市民公約、鄉規村約、行業規章、團體章程等社會規范在社會治理中的積極作用”“支持行業協會商會類社會組織發揮行業自律和專業服務功能”。這為法律系統與社會子系統交互溝通，增加結構耦合提供了行為指南。這些社會主體的自我規制集規制者、被規制者身份于一身，由被規制者從內部自行規制自身行為，這一類似“自我監督”的制度符合市場決定、自我負責、社會共治的基本要求。[25]社會治理規則從單一的硬法之治轉向軟硬并舉的混合法治理，這意味著奉行自我規制、自我約束的軟法自律機制以及與此相關聯的互律機制必將出場。[26]這一過程中，公共領域不因政府掌控力減弱所造成的治理真空而出現秩序失范的情形，市場經濟的發展與社會多元主體才能構成良性互動。

3.協調優化范式下的內部性結構均衡

系統的協調優化范式要求改進組織結構以精進市場經濟立法體系。系統的層級性導致經濟法系統作為一個層級系統，是由不同層次的、可以層層分解的子系統組成，不同級次系統的影響力與權威性不同。[27]這種層級分化是多種社會內部功能分化的反映，但也因為經濟法系統不同結構承載了不同功能，各部門之間形成了概念沖突與價值沖突。在對復雜的經濟法系統描述時，各結構的協調均衡、功能穩定是系統為實現優化而做出的必要自我調整。“系統處于不斷的演化之中，優化在演化之中得到實現，從而展現了系統的發展進化”。[28]協調優化原則體現了系統一定的目的性，系統在不斷排除外界干擾、保持相對穩定和動態平衡的過程中，最終實現最佳狀態。[29]市場經濟立法的各部分應當順應立法整體導向的考量，為實現整體目標最優化的宗旨，可以修正或調整各部分立法。在理解整體系統的前提下，還應洞悉市場監管法、宏觀調控法等中觀系統及其下的各部門法分支，剖析彼此之間的聯系與制約因素，錨定各部門立法最佳的均衡位置。

作為市場經濟法治的“任督二脈”，微觀市場監管規則調整對市場主體具有監督和管理職權的政府及部門，關注政府對市場主體資格的確認及其他執法行為，目的是通過制約政府對市場的規范與管制權限，保障市場秩序有序和健康發展；宏觀調控規則調整對社會經濟的整體具有調控職能的政府及部門，關注政府對經濟和社會運行利益格局的分配與各經濟參數的擬制，目的是通過約束政府對市場的調整與控制行為，促進經濟社會持續和高效發展。市場監管法通過構建公平、井然的交易和競爭秩序，為宏觀調控法功效的充分發揮奠定必要的微觀基礎；宏觀調控法通過構建良性、和諧的國民經濟與社會發展機制，為市場監管法功效的充分發揮創造必要的整體氛圍。在生產力和科學技術高度發展的現代市場經濟條件下，在發揮市場機制基礎性作用的同時，必須加強政府的宏觀調控。[30]社會經濟中的法律問題，需要兩者相互配合，共同發揮作用。

三、中國市場經濟立法的系統論實踐

（一）市場監管強度的守恒：以證券市場規制變遷為例

一直以來，對證券市場強化監控與放松管制的呼聲并存、此消彼長。盡管理論分歧仍在，從各國的立法實踐來看，放松管制看似成為證券立法改革的強音。證券法的歷次修改與其說是證券監管的放松，不如說是對監管規則的重構。在修法變遷中，《證券法》基本維系了一如既往的監管強度，其最終落腳點在于實現投資者保護的動態平衡。

1998年我國首部《證券法》頒布，正式確立并實行嚴格的新股發行核準制。在此之前，股票交易演繹出“井噴式”增長，股票質量良莠不齊，資本市場監管亂象頻出。受“327國債事件”和亞洲經濟危機影響，防御風險占據立法思想主流?！蹲C券法》頒布后，規定“公開發行股票，必須依照公司法規定的條件，報經國務院證券監督管理機構核準?！雹佟蹲C券法》(1998年)第11條。核準制規定由政府對擬上市企業IPO信息披露做實質審查，由政府替代市場選擇發行上市公司，符合我國從計劃經濟向市場經濟轉型的國情。

發行核準制雖嚴守準入階段，但監管較僵化，違背了市場規律，扭曲了證券市場力量。發行核準制下，證券監管部門對股票發行“管價格、條節奏、控規?！?，[31]決定上市資源分配。發行審核和上市審核合二為一的核準制無形中為擬上市企業提高了準入門檻以及隱性成本，阻礙了企業上市積極性，遏制了證券市場活力。核準制對擬上市公司實行內容實質審查，但并沒有消除IPO發行欺詐。2013年萬福生科IPO文件造假和2018年的欣泰電氣IPO欺詐發行便是例證。證監會力求采用更凌厲的發行監管，但效果事與愿違。發行核準制下，擬上市公司融資需求與嚴格市場準入之間的矛盾加大了企業直接融資難度。企業不惜通過財務造假、違法披露信息尋求IPO“捷徑”，為證券監管機構權力尋租留下了巨大空間。

2018年習近平總書記宣布“將在上海證券交易所設立科創板并試點注冊制”，吹響了我國實行注冊制的號角。2020年3月1日生效的新《證券法》于第9條正式確立了證券發行注冊制，規定擬上市企業公開發行股票，除應當符合《公司法》規定的條件和國務院批準的國務院證券管理機構規定的其他條件外，無須通過證券監管機構的審核，僅報送即可，證券發行實質審核的職能由證券交易所承擔。②《證券法》(2019年)第11、21條。注冊制放松前端控制與嚴格過程約束并舉，達到了市場監管力度的系統動態平衡。與核準制下的信息披露相比，新《證券法》將信息披露獨立成章，新增“及時”、“公平”、“簡明清晰”、“通俗易懂”等表述。③《證券法》(2019年)第78條。在信息披露的動態監督方面，在第176條增設了“吹哨人制度”。注冊制下，政府不再為上市公司信用背書，監管機構在投資者利益保護方面高標準要求信息披露，保障投資者在信息對稱的情況下自主做出價值判斷，同時規定嚴厲的違法處罰措施，提高違法成本，強化投資者保護，讓發行人成為資本市場權利義務相對應的真正主體。

（二）市場調制主體的轉化：政府退出與嵌入式自我約束

社會治理體系并非只有“利維坦”作為解決方案的華山一條路。梳理改革開放40年以來100余部重要的市場經濟法律法規，我國立法更加注重正面鼓勵政府作用與約束政府權力間的平衡。社會多元主體自身即有成熟的運行規范，嵌入政府管理體系中的自我約束、自我管理，本身就有利于維護社會的既有秩序，乃至監督公權力的濫用或不作為。[32]

1.政府干預角色的削弱

在改革開放之前，政府權力是資源配置的唯一方式，不可避免出現物資短缺、人浮于事等計劃失靈的弊端。伴隨著政府在市場中角色的轉變，法律也從早期的確權、賦權之法擴展至限權、控權之法。

財稅法領域較為明顯地體現了政府管控的減弱趨勢。2014年8月31日，全國人大常委會修改了《預算法》（以下簡稱2014年《預算法》），由之前強調政府的“宏觀調控”職能，轉向對政府的預算行為的約束，著重規范政府的收支行為。進而言之，在2014年《預算法》第1條中出現了“強化預算約束”“建立健全全面規范、公開透明的預算制度”的表述，而“宏觀調控”的字樣不見所蹤?！额A算法》的理念由政府用來管理錢袋子的“治民之法”，轉變為規范政府管理錢袋子的“治權之法”?？傮w而言，政府既是管理主體，同時也成為了被管理對象。

此外，在重要的財政收入法——稅法中，我國也在逐步踐行“稅收法定原則”。我國在20世紀80年代頒布了第一批稅法規范，它們的名稱都是“暫行條例”。①為了推進我國經濟體制改革和對外開放工作的順利進行，1985年4月，六屆全國人大三次會議決定授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面制定暫行的規定或者條例，待條件成熟時由全國人大及其常委會制定法律。參見全國人民代表大會關于授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規定或者條例的決定(1985年4月10日第六屆全國人民代表大會第三次會議通過)[EB/OL].(2000-12-06)[2019-07-29].http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/06/content_5004458.htm.這些行政法規“暫行”了超過30年。截至2000年，我國僅有3部稅收的法律，其余有關稅收的規則均為國務院發布的稅收暫行條例。

2007年3月16日，《中華人民共和國企業所得稅法》正式頒布，《企業所得稅暫行條例》和《外商投資企業和外國企業所得稅法》同時廢止。這結束了我國企業所得稅長達10余年的內外資企業區別征稅的歷史。我國所得稅法實現了完全意義上的“稅收法定”。截至2021年12月，《車船稅法》《煙葉稅法》《船舶噸稅法》等規定相繼完成了由國務院暫行條例向國家法律的轉變，《增值稅法》《土地增值稅法》《消費稅法》已經先后向社會公開征求意見。這意味著在本屆人大常委會任期內，我國有望完全實現稅收法定原則。

2.嵌入式自我管理的補強

伴隨著中國特色社會主義法律體系的形成和完善，有關社會治理、行業協會（組織）自律管理的法律，行政法規和國務院規范性文件數量不斷增長。在不脫離政府監管的前提下，嵌入政府管理體系，[33]與政府直接管理融合在一起的社會力量自律管理不斷深化。

第一，社會組織的自律管理。行業協會作為社會組織的一種，因其中介性、自律性與專業性，成為解決“市場失靈”與“政府失靈”的一劑良藥。一方面，行業協會充當政府與行業之間的中介，為政府完善決策、調控市場提供參考，形成政府經濟調控政策上通下達、暢通無阻的運行機制。另一方面，行業協會的運轉和管理擁有較大的自主性，不僅可以制定行業規范、規定行業標準和實施行業準入，還可以協調成員之間的糾紛，糾正成員的違規行為，靈活性較強。同時，行業協會也在群體性權利的維護中發揮著重要作用。①關于群體性權利，參見張欽昱.新型權利之檢討與義務之勃興——群體性權利的視角[J].思想戰線，2021(1)：144-151.

自1993年《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消費者權益保護法》）首次在立法中提及消費者協會以來，②社會組織的作用與價值進入到國家層面規范性文件的視野，最早可見于1994年7月5日國務院發布的《國務院關于進一步加強知識產權保護工作的決定》(國發〔1994〕第38號)。該文件將行業協會定位為“推動知識產權法律實施、加強知識產權保護工作的一支重要力量”，要求政府部門充分調動這些組織的積極性，使之成為政府保護知識產權方面的有力助手，可見在市場經濟體制確立不久社會團體的作用就已經受到關注。共有55部法律法規設置了專章或專門條款，規定了社會組織的設置、作用與意義，足可見社會團體的作用受到了長久關注。

第二，交易所的自律監管。隨著我國資本市場的建立和完善，證券交易所、期貨交易所及其他金融衍生品交易場所作為資本市場法律制度中的重要主體，承擔著穩定交易秩序、保障交易透明、維護交易公平等重要職能。不同于社會組織的自發性，交易所的設立來源于國家嚴格的行政許可，任何人未經批準不得設立交易所。③參見《證券法》第95條，《期貨交易管理條例》第6條。交易所的公益屬性要求其履行自律職能的過程是純粹的，④新《證券法》第109條明確規定證券交易所的公益屬性，“證券交易所履行自律管理職能，應當遵守社會公共利益優先原則，維護市場的公平、有序、透明”。這是《證券法》數次修訂以來首次將公共利益作為證券交易所的保護理念，進一步明確了交易所管理維護資本市場交易安全、保護投資者權益和交易市場的健康發展等社會公益方面的價值取向。其自律管理的權限因而也具有準行政權力的色彩，對相關市場主體有著更為嚴格的約束，對交易行為的合法、合規性有著更加嚴厲的震懾。比如，交易所會員若未能遵守交易所規則而被處罰，短期內無法回歸原有交易地位甚至終身禁入等。⑤《證券法》(2014年)第116條規定，在證券交易所內從事證券交易的人員，違反證券交易所有關交易規則的，由證券交易所給予紀律處分；對情節嚴重的，撤銷其資格，禁止其入場進行證券交易。

第三，電子商務平臺的自律管理。作為新興主體，電子商務平臺經營者在社會治理方面發揮著重要作用。審查、登記和公示交易主體經營資格，執行合同責任，制定實施管理制度，維護平臺運行，存管交易記錄，建立信用評價體系，報告、協助、配合查處違法行為，這些都需要平臺經營者的自律管理。[34]一方面，在互聯網市場中，平臺發揮著中介作用：平臺內經營者通過平臺與消費者、平臺運營者產生聯系。另一方面，電子商務平臺在互聯網線上交易模式中不再是單純提供產品或服務的銷售者；為了保障平臺內的交易秩序，平臺需要制定系統的經營者行為準則，記錄和監管平臺內交易，建立糾紛解決機制，處理和解決因產品質量、物流等產生的糾紛，足可見平臺不僅具有私主體的逐利屬性，同時也承擔著提供平臺內公共服務的職能。⑥參見《電子商務法》第27~45條。

第四，市場主體的自我監督。除社會組織、交易所、電子商務平臺經營者等“人”的集合外，單個的市場主體也承擔著自覺維護市場秩序、保障交易安全的責任。以食品安全為例，食品安全事件主要集中在基層，但監管人力和設備卻集中在省、市層面，全國80%以上的縣鄉鎮沒有專職人員和機構負責食品安全監管。[35]顯然，依賴相關行政機關對浩如煙海的企業排查風險、檢查處罰，不切實際。政府與食品生產經營者不應是簡單線性的命令與服從關系，而是擁有共同價值追求的共同體關系，在食品生產經營起始端的企業理應樹立起第一道防線。

（三）管制與促進互補：剛柔相濟規則共生

我國市場經濟立法始終注意監管與促進并舉、強制與引導雙行、直接規制與間接鼓勵齊進。具體表現為市場監管法律與宏觀調控法律共同發展的態勢，以及單一法律體內出現的監管性規則與促進性規則并立的趨勢。

一方面，市場監管法律的“軟化”趨勢。市場監管法律具有強行性與限制性的特點，其中卻出現了促進、鼓勵、保護該行業發展的柔性規則。這樣的立法趨勢被稱為市場監管法律的“軟化”。市場監管法的軟化表現為由淺入深的兩個層次，這兩個層次也基本符合市場經濟立法的先后發展順序。市場監管法“軟化”的初級階段表現為整部法律的主旋律符合市場監管法的基本特性，而鼓勵與促進的條文僅作為點綴穿插其間?！按龠M型立法”主要具有積極的促進導向,對社會的發展具有引導意義。[36]因為法律只是最低限度的行為準則，對于高于強制標準的新方法和新技術，監管性質的法律鞭長莫及，只得采用引導鼓勵的策略加以明確。比如頒布于1993年的《中華人民共和國產品質量法》（簡稱《產品質量法》）第二章規定了國家對產品質量的監管，第三章強化了生產者、銷售者的產品質量責任和義務，屬于典型的市場監管法。而第6條規定國家鼓勵推行科學的質量管理方法，對產品質量管理先進和產品質量達到國際先進水平、成績顯著的單位和個人給予獎勵等。市場監管法“軟化”的高級階段表現為市場監管法律規范與宏觀調控法律規范等并駕齊驅融入同一部法律，試圖在立法形式上做到特定法律關系的統一完整。《價格法》的第二章與第五章屬于市場監管法，而第四章是典型的宏觀調控法。立法者用一部《價格法》同時涵蓋價格監管與價格調控，既能規范價格行為，保護消費者和經營者的合法權益，又能發揮價格合理配置資源的作用，穩定市場價格總水平，促進市場經濟健康發展。①不過，有學者指出現行價格法很大程度上混淆了經濟性管制與競爭規制兩者之間的差異，將競爭規制與價格管制一并規定，從而造成現行立法和執法體制上的諸多問題。參見郭宗杰.深化改革背景下價格法修訂的若干問題研究[J].政治與法律，2015(8)：75-86。

另一方面，宏觀調控法律的“硬化”趨勢。宏觀調控法律具有誘導性與指導性的特點，其中又出現了直接調整當事人權利義務的剛性規則。這樣的立法趨勢被稱為宏觀調控法律的“硬化”。②比如，從名稱上看《中華人民共和國科學技術進步法》《中華人民共和國促進科技成果轉化法》《中華人民共和國清潔生產促進法》《中華人民共和國民辦教育促進法》《中華人民共和國農業機械化促進法》《中華人民共和國就業促進法》都是典型的宏觀調控法，但是其中均有強制性條款。宏觀調控法律“硬化”的初級階段表現為以促進、鼓勵、誘導為主旋律的法律中，加入強行性與禁止性的條文。宏觀調控法的強制性具有積極的意義，如果法律喪失強制性，不僅宏觀調控行為的作出不具有科學性、民主性，而且宏觀調控行為也難以達到預期的目的。[37]宏觀調控法律“硬化”的高級階段表現為促進規則與監管規則的有序排列與內在統一，典型的例子是《外商投資法》。

四、中國市場經濟立法的系統性演進

經濟立法與市場經濟發展相伴而生，兩者呈現出雙向的依存關系。市場經濟立法既要審視現有立法的不足，設計完善路徑，又要未雨綢繆，放眼未來，將系統論思維滲透到立法過程的全階段，實現法律體系內部的協調與自洽。

第一，立足全面深化改革的系統論語境，革新與系統存續相悖的子系統。應當將系統性要求作為審查檢驗各部門法的量尺，逐一排查與系統結構格格不入的條款，革故鼎新，以達到順應系統理論框架的良好效果。比如，在公司生命周期的法律監管中，應當繼續遵循減弱準入階段監管的修法路徑。有學者指出，邏輯力量、榜樣力量、競爭力量使得立法者應采取授權資本制，以取代法定資本制與折中資本制度。其中，邏輯力量表達的是，理論上能否經得起推敲與追問；榜樣力量昭示的是，商事實踐的強弱成敗是驗證理論優劣的最佳標尺；競爭力量揭示的是，在公司法達爾文主義優勝劣汰的角逐中，授權資本制成為一種效率性趨同的選擇。[38]然而這樣的修法建議只是在“資本三原則”框架下的局部修正，仍然受到“資本三原則”的約束，反倒被“資本三原則”拴住了改革的步伐。應當更為徹底地改革公司資本制度，摒棄“資本三原則”，將其與公司信用資質脫鉤，將準入市場的大門盡可能地敞開，讓更多的市場主體涌入市場，繁榮交易。并且，在系統論指引下，公司法相關規則應刪除如下幾點：作為出資的非貨幣財產應當評估作價和核實；股東應當按期足額繳納公司章程中規定的認繳出資額；股份公司發行股份的股款繳足后，必須經依法設立的驗資機構驗資并出具證明。上述規定都是“資本三原則”的殘余，但實際上，《公司法司法解釋（二）》《公司法司法解釋（三）》增加了針對實施違法行為的股東、公司設立時的其他股東或者發起人，協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人的責任條款，已然能夠替代準入階段門檻的功能，可以放心讓“資本三原則”成為明日黃花。此外，應增加《公司法》在運營階段對債權人信息披露的規定。①如可引入區塊鏈技術，大幅降低債權人知情權的保障成本。參見張欽昱，付中華.區塊鏈時代破產法的機遇與挑戰[J].財經理論與實踐，2020(6)：155-160.財務報表蘊含的信息是債權人行使救濟權的前提要件，信息披露是公司運營階段監管的關注焦點?，F行《公司法》僅規定股東可以查詢非上市公司的財務會計賬簿和報告，對公司的經營提出建議或者質詢，有限責任公司應當依照公司章程規定的期限將財務會計報告送交各股東，股份有限公司的財務會計報告應當在召開股東大會年會的20日前置備于本公司，供股東查閱。②參見《公司法》第33、97、165條。債權人處于公司外部，獲取信息本就存在困難，若不強調公司運營階段對債權人的信息披露，將在較大程度上制約債權人及時行使監督權利，阻礙當事人獲得相應救濟。

第二，檢討依賴政府的畸形治理路徑，均衡發展市場經濟法律體系。政府干預源于市場機制的固有缺陷。市場機制這只“看不見的手”也有局限性，在微觀市場體現為競爭失序和信息不對稱。市場主體以擁有的資源進行自由交換，增進個體利益，但是他們的行為有可能對社會秩序造成負面影響，減損社會公共利益，比如不正當競爭行為。宏觀經濟中同樣存在市場失靈問題。有效需求不足的存在，使得政府不加干預就等于放任有效需求不足存續，聽任失業與危機發展，因此政府必須采取調控措施以刺激經濟、增加投資，彌補私人市場有效需求的不足。但是，政府干預也不是萬能的。政府需要從勞動力、存量資本、技術等供給側入手，通過增加要素的投放數量、提高要素的使用效率、解放生產力以及提升企業的競爭力等方面著力，方能維持經濟高質量發展。因此，政府干預市場時，需要遵循規制有據、規制有度、規制有效的原則。規制有據原則又稱為規制法定原則，要求市場規制主體必須是依法具有市場規制權的行政機關。此外，規制有據原則還要求規制行為應當有實體法與程序法的明確界定。規制有度原則又稱為適度規制原則，包括規制范圍有限、規制手段有限和規制規模有限三層含義。規制范圍有限要求政府規制以克服市場缺陷和恢復市場調節為限度，不能替代市場發揮作用，應以市場調節為基礎。規制有效原則首先要強化政府規制的成本意識。諾斯指出，如果預期的凈收益超過預期的成本，一項制度安排就會被創新。[39]政府應當將有限的規制能力運用到最需要的地方，即應該以最小的工作成本實現對市場主體及其行為的最大程度、最有成效的規制。此外，規制有效原則還要求政府通過其規制能夠提高市場的整體經濟運行績效，增加社會整體可分配財富。

當前，我國展開了一系列“簡政放權”“放管服”的改革，但是政府在市場經濟中的作用仍存在干預過深、過多的情形，限縮了其他治理機制功效的發揮。應在繼續厘清市場與政府界限的基礎上，在立法中多鼓勵其他主體參與社會治理，調動它們的積極性，合力實現市場治理的低成本與高收益。以行業協會的改革為例，與政府脫鉤轉型是行業協會走向成熟發展的必由之路，也是我國走向更成熟市場經濟體制的必然要求。一方面，政府不應再對行業協會“溺愛”而不舍放手，不能既當裁判員又當運動員，應當尊重行業協會的自主性、獨立性，政府除了對行業協會進行政策導向上的管理外，不應干預行業協會內部事務。[40]另一方面，行業協會也要與政府良性互動，力爭成為政府與企業之間的紐帶，為市場活力添磚加瓦，為市場秩序保駕護航。行業協會具備專業性、技術性等諸多優勢，可以承接政府轉移職能中的行業性、專業性、技術性和輔助性職能，切實提高服務能力與服務水平。[41]目前我國尚沒有一部系統性的規范協會組織和行為的專門法律，不僅使得行業協會的獨立性難以得到保障，也使得對行業協會的監管無法可依。

政府的監督應該符合比例原則，通過綜合衡量，選擇必要、適當和最小侵害的監督方式，同時應該確保社會公眾與媒體對于行業協會管理活動的知情權，利用廣泛的群眾基礎與媒體的影響力，公開、透明地對行業協會進行社會監督。此外，行業協會也要加強內部治理。行業協會要建立和完善以章程為核心的內部管理制度，這種內部治理結構建立的目的就在于通過內部權力之間的相互分離、制衡，使行業協會改變“二政府”的地位，真正實現為會員服務，回歸行業協會的本來身份。[42]

第三，糾偏傾向管制性規則的做法，雙管齊下優化系統的環境。過量的管制性規則會不當抑制法律對于社會現象的促進和發展作用，而隨著經濟社會多元化發展和政府職能轉變與管理創新的進一步深化，對社會變遷起著積極引導作用的促進型立法，功效必將日益凸顯。[43]比如，2019年頒布的《外商投資法》的立法宗旨是，“積極促進外商投資，保護外商投資合法權益，規范外商投資管理”，其同時注明促進保護與監管并舉。值得注意的是，《外商投資法》將“促進”與“保護”的表述放在“規范”的表述前，體現了該法促進法、保護法的首要特征?！锻馍掏顿Y法》的篇章結構也貫穿了同樣的邏輯，具有宏觀調控色彩的第二章“投資促進”、第三章“投資報告”，位列于具有監管色彩的第四章“投資管理”之前。立法對外商投資的保護和促進，將有力地增強中國市場對外資的吸引力，促使外商投資企業深度本地化。[44]

五、結語

系統論理念有助于深刻理解中國市場經濟建設與法治改革，是解剖40多年來經濟立法系統沉疴的“手術刀”。縱觀40余年立法進程，以系統論方法解決市場經濟立法問題的必要逐漸顯現。我國立法逐步改變了改革開放初期的強監管模式，開始了政府管理與嵌入式自我約束相結合的轉化嘗試。在市場監管與宏觀調控的二元結構中，立法者意識到僅重視管制性、強行性的監管規則對市場經濟內部均衡是不利的。近年來，地方立法中雨后春筍般涌現的促進性法規便是例證。宏觀調控的柔性法規與直接調整當事人權義的剛性規則交互溝通，從微宏觀兩個層面雙管齊下，更有利于共同保障市場經濟的平穩運行。

黨的十九大明確了“著力增強改革系統性、整體性、協同性”是歷史改革取得重大突破的寶貴經驗。系統性改革也是新時代市場經濟立法深化改革的必然要求與強大動力。市場經濟立法應當以系統論的思維與規律作為檢驗各部門法的量尺，強化部門法之間的關聯性與耦合性，破解多年來市場規制、社會治理與立法的結構困境，形成“規制全局，均衡發力”“多元主體，社會共治”“監管調控，雙管齊下”的市場經濟法治建設新格局，實現經濟新常態下創新驅動的可持續發展，為經濟整體高質量發展協調施力。