適度前置化的污染環(huán)境罪規(guī)制觀及其法律構造

潘 佳

（北京物資學院法學院，北京 101149）

《刑法》第338條“污染環(huán)境罪”一直是實踐中適用最多、影響最大的環(huán)境犯罪類條款。《刑法修正案（十一）》對該條進行了完善，但改后的污染環(huán)境罪并未化解長期以來對其規(guī)制的基本立場爭議，即，污染環(huán)境罪究竟應恪守積極的預防觀、刑法規(guī)制的謙抑化抑或其他理念。鑒于此，我們有必要立足于當下重新審視污染環(huán)境罪秉持的價值理念，探尋污染環(huán)境罪規(guī)制的解釋論基礎及其限度，為進一步厘清《刑法修正案（十一）》實施后法律解釋和法律適用中的難點提供理論支持。

一、污染環(huán)境罪的規(guī)制立場反思與重塑

污染環(huán)境罪的基本立場決定了該罪的刑事立法價值取向。20世紀90年代后，我國環(huán)境刑法的發(fā)展開始呈現(xiàn)兩種對立的規(guī)制觀，一種關注人類以及環(huán)境的危險，呼吁嚴厲的刑法，另一種認為環(huán)境刑法危害其他利益，應被視為最后的手段。《刑法修正案（八）》頒布后，如何設置污染環(huán)境罪一直存在前置化規(guī)制的預防觀與謙抑主義兩種立場。

（一）兩種立場：前置規(guī)制與謙抑主義

第一種立場以風險社會理論為基礎，倡導污染環(huán)境罪的前置規(guī)制。污染環(huán)境罪的前置規(guī)制觀，又稱預防的、積極的刑法觀，應當把造成環(huán)境污染或破壞的行為及對環(huán)境污染或破壞具有誘發(fā)性的行為均納入刑法規(guī)制范圍。[1]由于風險社會中的風險是由人類的行為所引起的，因此刑法可以直接或間接方式成為預防手段之一。隨著風險社會理論的提倡，學者們先后進行了風險刑法的理論重構與規(guī)范體系反思。勞東燕教授認為，刑法應當從懲罰刑法向威懾刑法轉型。[2]高銘暄教授認為，要不斷優(yōu)化風險社會的刑法干預。[3]付立慶教授認為，我國刑法應提倡積極主義觀念。[4]

刑法保護法益的前置化，獲得了不少學者對環(huán)境法益保護前置的支持，代表性觀點包括：法益保護早期化出于強化法益保護的考慮，刑法對環(huán)境犯罪的規(guī)制始終處于軟化狀態(tài)，其不應當繼續(xù)被削弱；[5]單純損害環(huán)境利益或造成危險的活動已為刑法所規(guī)制，侵害環(huán)境法益最終會損害人類法益；[6]污染環(huán)境罪治理早期化，反映了中國特色的國家任務與價值選擇，及時回應了安全感訴求；[7]我國環(huán)境犯罪治理理念已然從懲罰主義徹底轉向為預防主義；[8]在積極刑法觀的倡導下，司法實踐中強調(diào)生態(tài)法益，是將保護法益的范圍前置并擴大。[9]

第二種立場恪守刑法的謙抑性。陳興良、張明楷等教授秉持謙抑主義立場，主要觀點及理由有：當今社會刑罰走向輕緩，過于依賴刑法是迷戀刑罰；守法的公民不會因為沒有規(guī)定重刑而去犯罪，刑法的作用總是有限的；[10]重刑主義環(huán)境下，刑法以擴張為己任，導致刑罰殘酷與刑法的恣意；[11]常有刑法學者與實務人士談及“縮小打擊面，擴大教育面”“不能擴大處罰范圍”，似乎刑罰處罰范圍越窄越好。[12]

謙抑立場深刻影響了污染環(huán)境犯罪觀的認知，代表性觀點認為，環(huán)境法益保護的早期化帶有一定反法治色彩，屬于象征性立法；[13]環(huán)境法益保護的早期化難以得到適用，或者雖然能適用但現(xiàn)實意義不大；[14]早期保護法益削弱了刑法的謙抑性，是對刑法當前發(fā)展階段的超越，應嚴格秉持人類中心主義環(huán)境法益觀。[15]環(huán)境刑法的謙抑性要求其他法不處罰時刑法不應處罰；[16]環(huán)境刑法沒有必要為環(huán)境行政執(zhí)法不規(guī)范“埋單”。[17]

（二）立場評述

預防理念，是隨著傳統(tǒng)刑事立法與政策對環(huán)境犯罪的規(guī)制乏力，于刑事立法自身層面做出的適用性調(diào)整。其意義在于，既要承擔傳統(tǒng)人類中心主義的法益侵害懲戒責任，還需擔負防范環(huán)境損害使命，以保證人類可持續(xù)地在安全、無威脅的環(huán)境中生存。風險社會下的環(huán)境污染是經(jīng)濟發(fā)展不可避免的伴生物，但嚴重污染環(huán)境的行為是可控的。歷史表明，僅關注傳統(tǒng)人身、財產(chǎn)法益、環(huán)境生態(tài)法益受損后的犯罪規(guī)制，難以拯救日益脆弱的生態(tài)環(huán)境，只有主動肩負起環(huán)境保護方面的先期屏障作用，才能保障更大的利益。[18]

預防觀也存在一定不足。首先，預防性環(huán)境刑法觀，容易導致科學不確定下的盲目決策，產(chǎn)生越早干預越好的過度介入性，構成法治挑戰(zhàn)，阻礙排污權、自然資源使用權等財產(chǎn)權的自由行使。其次，預防觀容易產(chǎn)生唯刑至上的觀念，認為嚴重侵害環(huán)境法益的行為只要前置干預便能解決問題，易削弱了其他部門法、執(zhí)法、激勵等機制的調(diào)適空間。再次，整體上的刑法不可能面面俱到地將所有刑事規(guī)范納入預防性規(guī)制，不同的環(huán)境犯罪具體行為沒有必要設定單一的預防規(guī)制觀。

謙抑性符合我國慎罰、謹刑的刑法傳統(tǒng)，通過對造成傳統(tǒng)法益侵害的環(huán)境犯罪行為懲戒，間接實現(xiàn)環(huán)境保護的目的，具有一定的積極意義。謙抑原則有助于刑法規(guī)范及刑罰體系的穩(wěn)定，守住最后一道屏障，防止情緒主義立法。[19]謙抑觀還有助于守護民法、行政法、刑法等相對清晰的作用空間，保持刑法的自洽性，并有利于嚴守罪刑法定原則。

污染環(huán)境罪的謙抑觀，也存在現(xiàn)實問題。謙抑觀以損害確定化的傳統(tǒng)法益為基礎，難以對非人身的環(huán)境法益進行直接保護。當國家將環(huán)境風險的應對分配給民事、行政、經(jīng)濟、社會等部門法時，刑法以謙抑性為借口主動避開，后果可能是嚴重危害環(huán)境公共利益的行為無法解決。污染環(huán)境犯罪的刑事規(guī)制立場，在不同的時空范疇，具有不同的內(nèi)涵，不顧具體條件而恪守傳統(tǒng)的謙抑觀，不利于國家全面肩負起生態(tài)環(huán)境的給付安全任務。[20]

（三）立場重塑：適度前置化的規(guī)制觀

環(huán)境污染犯罪觀的確立，需立足于我國環(huán)境污染的基本態(tài)勢及犯罪特點，著眼于刑事立法的發(fā)展階段，理性考量。故而，建議采用適度前置化的污染環(huán)境罪規(guī)制觀。

1.適度前置化規(guī)制觀的基本內(nèi)涵

適度前置化的規(guī)制觀強調(diào)，對污染環(huán)境罪總體堅持刑法規(guī)制的前置化，同時將其限定在適度的范圍內(nèi)，其核心要義為，刑法對嚴重污染環(huán)境活動的介入深度與廣度應當科學合理，有所為，有所不為。

適度前置化規(guī)制觀的內(nèi)涵有四方面要義。第一，該規(guī)制觀的適用范圍限于污染環(huán)境罪本身。第二，污染環(huán)境罪大方向上與前置化的積極預防觀一致。第三，適度前置規(guī)制觀將污染環(huán)境可能侵害的人身、財產(chǎn)、環(huán)境生態(tài)法益等均納入法益前置保護范圍進行考量，而非僅在人身與財產(chǎn)損害遭受損害后果時才介入。第四，適度前置化的核心理念在于“適度”，適度包括觀念上的適度，立法規(guī)制的適度、司法規(guī)制的適度。觀念上的適度指我們不應將污染環(huán)境罪設定得過于超前，不能完全采納生態(tài)利益中心主義，更不能重走人類中心主義老路，應以保護人類利益為最終目標，統(tǒng)籌人類與生態(tài)共同體的保護。立法規(guī)制的適度，既強調(diào)不能盲目超前立法，也要避免對所有污染環(huán)境破壞生態(tài)的行為均納入規(guī)制范圍，如對所有動物的侵害、對人類無影響植物與環(huán)境要素的輕微侵害規(guī)定為環(huán)境犯罪，還要避免迎合謙抑主義下犯罪輕緩的趨勢而一味降低污染環(huán)境罪的刑檔與量刑幅度，而是要結合發(fā)展階段特點來看待非刑罰措施與其他規(guī)制手段，合理安排刑法配置。司法規(guī)制的適度強調(diào)立足于我國污染環(huán)境罪的多樣化行為類型與特點，理性分析法益保護與主觀方面，避免所有污染環(huán)境罪具體行為被視為結果犯與危險犯或均采用因果關系推定，導致行政從屬性與非從屬性的二元對立。

2.適度前置化規(guī)制觀的現(xiàn)實性與合理性

一方面，適度前置化的規(guī)制觀具備現(xiàn)實基礎，污染環(huán)境罪的規(guī)范演變體現(xiàn)了適度前置化的刑法規(guī)制方向。改革開放以來，刑法在修改上表現(xiàn)出了積極主動的姿態(tài)。[21]

晚近20年的刑事立法秉持了適度犯罪化的理念，新型犯罪的增設有所限制[22]。我國污染環(huán)境罪的立法進程表明，污染環(huán)境罪的規(guī)制呈現(xiàn)出專門化、精細化和適度前置化的特點。1979年《刑法》制定伊始，只有少數(shù)環(huán)保有關的條款適用于危害環(huán)境犯罪，且需類推適用最相類似罪名。1997年《刑法》在第338條確立了重大環(huán)境污染事故罪。2011年《刑法修正案（八）》的頒布，將造成人身財產(chǎn)的嚴重損害后果取消，直接改為“嚴重污染環(huán)境”，將犯罪結果認定予以了“前置”。之后，2013年及2016年先后兩個《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（后者簡稱2016年《解釋》）對概括的“嚴重污染環(huán)境”之細化，使得法益保護的提前從規(guī)范轉化為行動。2020年的《刑法修正案（十一）》做了更為精細的處理，將原有的“后果特別嚴重情節(jié)”進一步區(qū)分為不同刑檔。對“嚴重污染環(huán)境”的立法和司法解釋意味著刑法保護法益的前置化。盡管如此，當前立法解釋沒有規(guī)定環(huán)境的危險犯。[7]綜上，當前污染環(huán)境刑事條款的規(guī)制方向堅持了適度前置化的立場。

另一方面，適度前置化規(guī)制觀適合我國現(xiàn)階段國情，具有合理性。

首先，環(huán)境風險及環(huán)境污染的特性決定了刑法規(guī)制的前置方向。自黨的十八大以來，生態(tài)文明思想已成為推動美麗中國目標實現(xiàn)的重要指導，但與此同時，我國的環(huán)境污染犯罪態(tài)勢依然處于高發(fā)期。環(huán)境侵害機理具有高度的技術性及因果關系非確定性，若依舊堅持以人身與財產(chǎn)損害為要件的犯罪構成，必然無法懲戒污染環(huán)境犯罪。我國曾經(jīng)一度的環(huán)境犯罪追訴率低足以說明這一點。[23]其次，我國環(huán)境犯罪的階段特定，要求污染環(huán)境罪刑法規(guī)制的適度前置。可持續(xù)發(fā)展理念與代際公平觀念推動發(fā)達國家通過立法將污染環(huán)境實害犯轉變?yōu)槲ｋU犯，通過規(guī)定因果關系推定，減輕司法證明責任。但是，我國的階段發(fā)展特性決定了，尤其應防止一味擴大環(huán)境犯罪圈及加大刑罰的現(xiàn)象出現(xiàn)，避免將環(huán)境與生態(tài)法益的保護過分提前，以及對所有嚴重污染行為均規(guī)定為危險犯的激進立場。只有嚴重危害或威脅環(huán)境及傳統(tǒng)法益的污染行為，才具有環(huán)境刑法的非難性。

實際上，環(huán)境風險的刑法適度預防，始終被置于整個法律體系范疇內(nèi)，這就決定了依靠刑法解決所有的嚴重環(huán)境污染問題的思路本身具有局限性。從人權保障及我國經(jīng)濟社會條件出發(fā)，我們既要著眼于污染環(huán)境刑事立法預防機能的強化，也要將刑法介入的廣度與深度控制在理性限度。

二、污染環(huán)境罪前置化規(guī)制的限度要求

首先，適度前置化的環(huán)境污染犯罪規(guī)制觀，應遵從憲法的雙向要求及刑法的原則限度。《憲法》明確載明“推動生態(tài)文明協(xié)調(diào)發(fā)展，把我國建設成為富強民主文明和諧美麗的社會主義現(xiàn)代化強國”“國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害”等一般性能動要求。污染環(huán)境罪前置化規(guī)制的限度還要求“一切法律都不得與憲法相抵觸，一切國家機關都必須遵循憲法，一切違反憲法的行為，必須予以追究”等。以上兩方面指向，為適度前置化的環(huán)境污染犯罪規(guī)制觀提出了積極與消極的雙向要求。鑒于罪責刑相適應原則意味著環(huán)境犯罪行為的危害性與刑罰和刑事責任相匹配，污染環(huán)境罪的前置化配置，仍要求合理衡平財產(chǎn)權等其他環(huán)境利用行為的自由行使與刑法控制。對嚴重威脅環(huán)境安全的活動，以刑法需要干預為基本前提，統(tǒng)籌公平與效率價值。

其次，公私利益協(xié)調(diào)目標下，適度前置化的環(huán)境污染犯罪規(guī)制觀的限度要求為，法益保護的衡平和兼顧。刑法保護的公共法益應當以人的利益為基礎和目標。[24]適度前置化的環(huán)境污染犯罪規(guī)制，要求保護無差別的環(huán)境公共利益，避免以少數(shù)個體或團體法益之名綁架環(huán)境公共利益。若為了環(huán)境管理秩序，隨意擴大犯罪圈與入罪標準進而侵犯人身與財產(chǎn)權益，則突破了限度要求。適度前置化的環(huán)境污染犯罪規(guī)制觀強調(diào)，通過預防措施防范將可能的嚴重污染環(huán)境損害降低到最小程度，這是對消極的刑法謙抑主義之突破。適度前置化的規(guī)制觀并未意味著不要謙抑原則。罪刑法定、不得以刑代罰等要求仍要遵循。簡言之，適度既要盡早避免環(huán)境公益受損，還應以個體利益維護為目標，實現(xiàn)平衡，追求共贏。

再次，應堅持法秩序統(tǒng)一下的相對從屬性。適度前置化的環(huán)境污染犯罪規(guī)制觀的限度要求有二：一是在其他部門法無法應對環(huán)境風險時，刑法才有介入可能；二是刑事規(guī)范不越位亦不缺位。一方面，我國憲法、民法、行政法等部門法均有自己應對環(huán)境問題的作用域和方式。刑法針對特定的環(huán)境犯罪，應有選擇地對該領域法益提供特定的刑法保護。[25]適度前置化的污染環(huán)境規(guī)制觀應當是，其他部門法可以應對環(huán)境風險和危害時，刑法無需介入。另一方面，相對從屬性強調(diào)，不能以刑代罰代民，亦不可以民以罰代刑。法益適度前置性保護時，必須對侵害行為出現(xiàn)的概率、后果進行充分評估。[24]審查污染環(huán)境罪的入罪和量刑，需綜合把握污染的危害程度，全面考察合法合規(guī)性、行為次數(shù)、方式、時間、地點、主觀方面、動機、受損利益的可恢復程度及悔罪表現(xiàn)等。

三、適度前置化規(guī)制觀在污染環(huán)境罪立法中的彰顯

立法層面，污染環(huán)境罪的犯罪圈延展幅度、刑罰配置、非刑罰措施，可基于適度前置化的規(guī)制觀予以解釋。

（一）嚴重污染環(huán)境罪的范圍

嚴重污染環(huán)境罪的范圍是指，在嚴重污染環(huán)境單一罪名下，哪些嚴重侵害生態(tài)法益的污染行為類型、對象、方式有必要入罪。立法者若不進行污染對象和手段分類，將不利于污染環(huán)境罪的一般預防和定罪量刑的個別化。[26]

在筆者看來，當前嚴重污染環(huán)境罪的入罪范圍，基本堅持了適度法益前置化的立場，實然犯罪圈呈現(xiàn)出不斷擴大化趨勢。首先，“污染環(huán)境罪”行為對象已從“其他危險廢物”擴大到含不屬于危險廢物但有害于環(huán)境的“其他有害物質(zhì)”。其次，行為方式進行了擴大，《刑法修正案（八）》取消了“向土地、水體、大氣”的處置方式，包括了一切可能損害環(huán)境的方式，[27]《刑法修正案（十一）》保留了這方面的規(guī)定；再次，嚴重污染環(huán)境罪的入罪行為通過2013年、2016年兩次司法解釋被不斷具體化，使得形式上污染環(huán)境罪行為類型增加；《刑法修正案（十一）》還通過吸收前述司法解釋部分內(nèi)容，從立法層面羅列了后果特別嚴重的情節(jié)；另外，2016年的《解釋》把“造成生態(tài)環(huán)境嚴重損害”解釋為“嚴重污染環(huán)境”的內(nèi)容，已使污染環(huán)境型犯罪涵蓋了污染環(huán)境和破壞生態(tài)兩種類型，拓展了污染的外延。最后，2019年《關于辦理環(huán)境污染刑事案件有關問題座談會紀要》（以下簡稱2019年《紀要》）指出，各地可根據(jù)案件情況認定生態(tài)環(huán)境嚴重損害與特別嚴重損害，實際上通過賦權地方能動司法，豐富了行為類型。

本研究以為，結合適度前置化規(guī)制觀，一方面要看到當前各國的環(huán)境犯罪處罰范圍從水到大氣、土壤污染，從保護陸地到懲治破壞海洋資源，從對環(huán)境物理性破壞拓展到功能性損害，已不斷擴大；[28]另一方面需堅守前置化規(guī)制的限度要求，不盲目擴大犯罪圈，只有在環(huán)境危害行為不能容忍時才能啟動立法程序。[1]故而，建議適時進一步修改立法和司法解釋，結合適度前置化規(guī)制觀，作出如下調(diào)整。

其一，將當前第338條罪名調(diào)整為污染與破壞環(huán)境罪，后續(xù)司法解釋同步將破壞海洋環(huán)境、生物多樣性保護、遺傳資源保護等環(huán)境問題納入進來，予以概括式描述；其二，不宜將只涉及人身損害的光污染、噪聲污染、震動等能量流污染在司法解釋中納入污染環(huán)境罪，而應在現(xiàn)有司法解釋中豐富污染環(huán)境罪的具體行為類型；其三，細化《刑法修正案（十一）》中新增的情節(jié)特別嚴重的——即適用七年以上有期徒刑且并處罰金情形的具體認定標準。

（二）刑罰配置

針對污染環(huán)境罪的刑罰配置有兩種對立觀點：一種認為，中國對環(huán)境犯罪的處罰力度總體較高，不宜再提高，環(huán)境犯罪治理的重點在于法網(wǎng)的嚴密性，過于嚴厲的刑罰并不能收到好的犯罪治理效果；[29]另一種則認為，《刑法》第338條故意犯罪的法定刑與之前的過失犯法定刑完全等同，不利于體現(xiàn)故意與過失犯罪對于定罪量刑的意義，宜調(diào)整嚴重污染環(huán)境罪的法定最高刑。[30]

以筆者所見，應基于適度規(guī)制理念慎重對待污染環(huán)境罪法定刑期的抬升。首先，根據(jù)適度前置化預防規(guī)制觀，環(huán)境污染罪的刑罰配置應兼顧嚴重污染環(huán)境行為主體的客觀危害性與主觀惡性，權衡配置相應的刑罰。其次，嚴重污染環(huán)境罪的立法需全面考慮污染環(huán)境侵害的法益類型、采取的手段、造成的危害結果等客觀性因素，配置與犯罪客觀危害性相當?shù)男塘P。[31]對于嚴重侵害人身法益的污染行為，相對于財產(chǎn)法益、環(huán)境法益而言，應配置相對較高地刑罰。環(huán)境污染犯罪情節(jié)輕微的，通過非刑罰措施能恢復法益的，無需刑事處罰。《刑法修正案（十一）》總體上堅持了犯罪、刑事責任和刑罰三者之間的均衡關系，將結果加重情節(jié)實質(zhì)上區(qū)分為兩類：后果嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；后果特別嚴重的,處七年以上有期徒刑。現(xiàn)行條款體現(xiàn)了適當提高污染環(huán)境罪的起刑點與刑期，但不宜過度拔高適度提前的規(guī)制理念。

（三）非刑罰措施

環(huán)境污染中的恢復性非刑罰措施是指，通過罪犯與利益相關主體協(xié)商形成修復受損壞境與利益相關方權益的方法。我國刑事司法實踐中已有大量補植復綠、增殖放流、土壤修復、交納修復金、賠償損失等非刑罰措施。遺憾的是，《刑法修正案（十一）》依然沒有增加環(huán)境修復類非刑罰措施的法律依據(jù)，無法體現(xiàn)罪刑法定。隨著恢復性理念日益發(fā)展，越來越多的恢復性措施出現(xiàn)在環(huán)境刑事司法實踐中。為更好地實現(xiàn)環(huán)境修復目的，理論界和實務部門都應當更新環(huán)境司法理念。從長遠來看，未來刑事立法中宜明確環(huán)境恢復性措施為環(huán)境犯罪的刑罰輔助措施。對于其適用條件，筆者認同應規(guī)定對犯罪行為相對輕微的初犯可適用輔助措施，慣犯和累犯不能適應。[32]

環(huán)境污染案件中的從業(yè)禁止措施是指，污染環(huán)境罪行為人在刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起一定期限內(nèi)不得從事相關職業(yè)的設置，而被禁止的職業(yè)限于與前犯罪相關的職業(yè)范圍。禁止措施只能以刑罰附隨的形式出現(xiàn)，是為預防利用職業(yè)便利再犯罪而創(chuàng)設，而非新設刑罰類型。[21]《刑法》第37條職業(yè)禁止內(nèi)容被《刑法修正案(九)》擴充后，環(huán)境刑法判決中已大量援引，違反禁止內(nèi)容的可依據(jù)“拒不執(zhí)行判決、裁定罪”處罰。2019年《紀要》提出，對判處緩刑的被告人，應同時禁止其在考驗期內(nèi)從事與排污或者處置危險廢物有關的經(jīng)營活動，對上述管理者所在單位，依法不得發(fā)放排污許可證或者危險廢物經(jīng)營許可證。遺憾的是，《刑法修正案（十一）》對污染環(huán)境罪的從業(yè)禁止條件沒有進一步確定。對此，建議完善現(xiàn)行司法解釋，按照適度要求明確該制度的適用范圍，避免該措施在司法適用上超過限度。待環(huán)境污染罪從業(yè)禁止制度適用相對明確后，可將其規(guī)定為具體犯罪責任方式之一，轉化為資格刑。[33]

四、適度前置化規(guī)制觀在污染環(huán)境罪中的司法適用

司法層面，適度前置化規(guī)制觀的指導與制約價值體現(xiàn)在法益保護的解釋、主觀方面考察、犯罪形態(tài)界定、行政附屬性判斷、因果關系認定等方面。

（一）法益保護的解釋

適度前置化的污染環(huán)境罪規(guī)制觀，與預防刑法觀指向的法益類型一致，但也必要對所有累積污染行為在污染風險出現(xiàn)伊始便進行預防。[34]污染環(huán)境罪突破了傳統(tǒng)具確定性的個體法益侵害，公益色彩濃厚。當被污染的環(huán)境涉及國有自然資源時，將被納入損害國家所有權的規(guī)制范圍；當涉及集體所有自然資源時，被納入損害集體所有自然資源的規(guī)制范圍；當污染環(huán)境導致大氣污染、生態(tài)功能、不確定性人身及財產(chǎn)損等損害時，將受到公益損害規(guī)制。

污染環(huán)境罪的法益之辯源自不同的環(huán)境倫理觀認知。目前，較有說服力的立場為兼顧人類及生態(tài)（環(huán)境）利益的綜合保護立場，其又分兩種代表性學說：一種認為嚴重污染環(huán)境罪侵犯了生態(tài)學的人類中心法益論，該法益論實行二重保護，一是人的生命、身體、健康等個人法益，二是環(huán)境媒介、動植物等生態(tài)法益；[35]（P4-5）另一種倡導雙層次的生態(tài)法益觀，認為生態(tài)法益是法律實現(xiàn)的包括人在內(nèi)的生態(tài)主體對生態(tài)要素及生態(tài)系統(tǒng)的利益需求。[36]生態(tài)法益區(qū)分為可類型化與不可類型化形態(tài)，前者包括傳統(tǒng)的人身與財產(chǎn)法益，后者包括其他生態(tài)法益。[37]筆者認為，兼顧傳統(tǒng)人類法益與環(huán)境或生態(tài)法益的觀點，具有合理性，但對不同法益間及環(huán)境與生態(tài)法益的邏輯關系界定不夠清晰。

筆者持多重法益保護說，因為嚴重污染環(huán)境罪既可能損害人的生命、健康、人格利益，也可能損害公私財產(chǎn)權益、環(huán)境自然要素乃至生態(tài)系統(tǒng)安全穩(wěn)定。盡管過分超前的預防觀認為，只要前置化保護了環(huán)境與生態(tài)法益，便能保護人類法益，但這不過是一種理想狀態(tài)。適度前置化規(guī)制觀要求必要立足于實際將損害傳統(tǒng)法益的結果行為納入規(guī)制范圍。

進一步，多重法益之間的邏輯關系如下。

第一，多重法益之間具有獨立性，互不隸屬。根據(jù)環(huán)境科學的解釋，環(huán)境是以人為中心的自然要素綜合。[38]（P134）生態(tài)系統(tǒng)是指生物與生存環(huán)境之間形成的不可分割的整體。[38]（P328）據(jù)此，環(huán)境法益指人類對舒適、安全、美好的自然要素的享有。對環(huán)境法益的侵害，便是破壞環(huán)境容量能力及人類對良好環(huán)境的享有。生態(tài)法益指人類等生物及環(huán)境要素對人與自然共同體內(nèi)部安全、穩(wěn)定的物質(zhì)循環(huán)、能量流動和信息交換可持續(xù)地享有。損害生態(tài)法益，則意味著破壞生態(tài)系統(tǒng)導致巨大的災難。所以，將環(huán)境媒介、動植物及生態(tài)法益混淆使用的觀點以及生態(tài)法益可類型化的結論，不具有科學性。

第二，無論是保護環(huán)境法益、生態(tài)法益抑或不確定的人身財產(chǎn)法益，其最終服務于每一個個體權益的保障，但這絕不等同于個體權益的簡單疊加。

第三，傳統(tǒng)法益保護具有相對滯后性與間接性。人身與財產(chǎn)損害，通常發(fā)生于污染環(huán)境損害之后的二次間接損害。結合適度前置化的規(guī)制觀與現(xiàn)行《刑法》第338條規(guī)定，刑法并不能直接保障人身財產(chǎn)法益，應當將法益保護的重心集中于對人類有影響的環(huán)境與生態(tài)法益等。刑法客觀上以直接保護環(huán)境、生態(tài)法益為目標，以保護人身及財產(chǎn)法益為間接和最終目標。畢竟，人類利益只能通過保護與人密切聯(lián)系的整體環(huán)境來實現(xiàn)。[39]為體現(xiàn)適度前置化的規(guī)制觀，建議完善目前的司法解釋，對侵害環(huán)境與生態(tài)法益的具體類型、方式進行細化。

（二）主觀方面

污染環(huán)境罪的主觀方面，存在故意說，[35]（P17）過失說，[40]混合說[41]三種觀點。在筆者看來，故意說具有明顯優(yōu)勢。第一，過失犯罪只能是結果犯，嚴重污染環(huán)境罪顯然不是。對同一犯罪行為不可能同時持有過失與故意種心態(tài)，混合說不符合常理。第二，我國司法實踐存在大量污染環(huán)境共同犯罪，刑法規(guī)定的共同犯罪僅指共同故意犯罪。第三，過失犯不可能存在未遂，2019年《紀要》明確犯罪未遂的認定、主觀過錯的認定。第四，本罪的保護法益是多重的，只要行為人對環(huán)境與生態(tài)法益侵害持故意，或者對人類因環(huán)境污染而遭受危險或者侵害持故意，足以成立故意犯罪。[35](P4-5)

就適度前置化規(guī)制觀的要求而言，污染環(huán)境罪的主觀方面為間接故意。故意的認知，既需要行為人認識到犯罪構成的外在事實，還需要知曉污染環(huán)境行為的負面效應，該認知標準只需行為主體在一般評價中認識到相關規(guī)范的社會意義。污染環(huán)境主體只要認識到行為對象是法定有害物質(zhì)，即可判斷具備認識要素，且是一種概括性認識，而非對具體侵害后果持明確認識。若納入直接故意，則背離了限度要求。由于犯罪故意的認識對象是客觀的犯罪事實情況，違法性認識不是犯罪故意的內(nèi)容。[42]

設置違法規(guī)定作為前置，在于提升行為主體的注意義務標準與參照界限，預防嚴重污染環(huán)境的犯罪行為發(fā)生。盡管司法實踐存在環(huán)境犯罪嫌疑人以不知違反環(huán)境保護法律法規(guī)為由進行抗辯，但不影響入罪。違法性認識錯誤與影響犯罪故意的事實認識錯誤是相互獨立的。

（三）犯罪形態(tài)

污染環(huán)境罪的犯罪形態(tài)爭議包括：行為犯還是結果犯，危險犯還是實害犯。單就《刑法》第338條而言，嚴重污染環(huán)境的文義表達為結果犯或?qū)嵑Ψ福蠊麌乐丶疤貏e嚴重的屬于結果加重犯。但2016年的《解釋》，針對不同的污染環(huán)境情形，設定了多重犯罪形態(tài)。其中，行為（一）～（四）既可以解釋為行為犯，也可以解釋為結果犯、實害犯，理由在于這些嚴重污染環(huán)境的行為與損害結果往往是同時發(fā)生，一旦實行便會發(fā)生嚴重損害環(huán)境的結果，同時污染行為與環(huán)境損害程度達到嚴重的時間還具有實踐間隔性；行為（五）～（八）屬于抽象危險犯，理由在于，該《解釋》對這些行為沒有規(guī)定量的程度，認為具有這些行為表現(xiàn)時，推定其嚴重污染環(huán)境，抽象危險犯只要存在定型的污染行為，不需要有實害結果，也不需要有現(xiàn)實的具體危險[43]；行為（九）～（十七）屬于結果犯與實害犯，因為，其根據(jù)行為損害不同法益的結果界定了明確的量化程度。根據(jù)《刑法修正案（十一）》規(guī)定，后果特別嚴重處七年以上有期徒刑的情節(jié)列舉了四種。

2016年《解釋》沒有超越我國的發(fā)展階段，其聚焦于預防與安全，適當前置當前污染環(huán)境罪中法益保護，以便國家在特定犯罪的具體化之前就開始介入。[44]2016年《解釋》堅持了適度前置化的規(guī)制觀，將逃避監(jiān)管方式等行為設置為抽象危險犯。一旦將特定風險領域的法益通過設置危險犯來實現(xiàn)對個人法益的前階保護，[45]當行為人呈現(xiàn)出具體危險或者抽象危險時，違法性就得以證成。[46]危險犯不需要證明環(huán)境污染行為與損害結果之間存在因果關系，是應對環(huán)境犯罪無法立案、久拖不判的良方。[27]雖然污染環(huán)境罪堅持積極預防的基本方向，但不宜將污染環(huán)境罪中對生態(tài)法益的直接侵害行為均設定為危險犯。畢竟，在高度強調(diào)司法責任又極度缺乏污染環(huán)境罪司法經(jīng)驗時，司法人員環(huán)保專業(yè)性水平提升仍需要較長時間。[47]為此，建議針對現(xiàn)行司法解釋完善嚴重污染環(huán)境的一般情節(jié)、后果嚴重、以及七年以上有期徒刑后果特別嚴重三類不同犯罪情節(jié)。

（四）行政附屬性

對于污染環(huán)境罪是否具有行政附屬性，一直有肯定說與否定說兩種認識。肯定說認為，基于預防風險和社會管控的需要，刑法的附屬性不再被嚴格遵守，刑法不會再耐心等到其他法律干預無效時才出手。[48]行政犯具有較弱的倫理違反性，而環(huán)境犯罪已經(jīng)日漸發(fā)展為具有倫理責難性的行為，環(huán)境犯罪宜由行政犯向刑事犯轉化。[49]否定說認為污染環(huán)境罪具有應然及實然的獨立性，行政前置規(guī)定不附屬于行政執(zhí)法，從屬性使環(huán)境犯罪的適用空間被擠占，易被當做一般違法行為處理。[50缺乏行政規(guī)范諳熟的語境下，司法機關難以判斷違法程度，不利于污染環(huán)境罪追究，且“違法國家規(guī)定”表述極為模糊。[51]

本研究以為，基于適度前置保護法益立場，污染環(huán)境罪以行政附屬性為原則，以相對獨立性為例外。污染環(huán)境罪規(guī)定在形式上具有較強的行政依附特點。從環(huán)境犯罪的偵查、審查起訴、提起公訴、裁判等刑事訴訟流程看，很大程度建立在行政違法性判斷的基礎之上。對于污染環(huán)境罪的內(nèi)部體系，主要依據(jù)環(huán)境法的規(guī)定來建構。[26]而且，行政犯的立法模式，銜接了環(huán)境行政法與刑法。

但有兩個現(xiàn)實問題不容忽視。其一，污染環(huán)境罪的行政違法與刑事違法邊界不清，在立法層面兩者僅有量的區(qū)別，沒有質(zhì)的差異。環(huán)境行政權與刑罰權的行使邊界模糊處理，使得執(zhí)法人員很難區(qū)分案件是否涉嫌犯罪，造成環(huán)境行政權對司法權的擠壓。[52]其二，若行為無違反相關行政法律法規(guī)，仍嚴重污染環(huán)境的，是否應當入罪？

回應上述困惑，需統(tǒng)籌罪刑法定與污染環(huán)境罪適度前置規(guī)制。針對第一個問題，環(huán)境行政違法和刑事違法實質(zhì)是危害程度的差異，無需在法律條文單獨強調(diào)。2017年《環(huán)境保護行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》實施后，環(huán)境保護行政執(zhí)法與刑事司法銜接開始日漸順暢，建議在當前司法解釋中，針對常見的污染環(huán)境犯罪行為具體類型，細化案件移送標準。針對第二個問題，首先，建議在司法解釋中將“違反國家規(guī)定”這一空白罪狀明確化，細化哪一級國家機關制定的生態(tài)環(huán)境管理規(guī)范屬于國家規(guī)定，明確不違反國家規(guī)定但違反地方規(guī)定的如何處理。其次，行政法具有多變性，和刑法不可能在違法性上永遠一致。通過對適度前置化保護的環(huán)境生態(tài)法益之獨立判斷,對于一些特別危害環(huán)境的行為,即使環(huán)境行政法沒有規(guī)定為違法,也可以對其單獨處罰。再次，行政許可和行政義務的遵守對危害環(huán)境罪的成立也不能絕對阻卻，因為行政機關存在實質(zhì)違法但形式合法的環(huán)境行政許可等行為。[53]

（五）因果關系認定

嚴重污染環(huán)境罪的因果關系證明難題源于污染致害因素的復雜多變性以及犯罪行為與污染結果的時間間隔不確定。[54]國內(nèi)學者針對這一難題，提出了兩種應對思路：一是主張適用無過錯或者嚴格責任原則，[55-56]但反對聲音認為，將源于民法的嚴格責任適于環(huán)境犯罪缺乏正當性，環(huán)境刑法上的嚴格責任正趨于軟化；[57]另一種主張借鑒日本的因果關系推定規(guī)則認定環(huán)境犯罪的因果關系，[58]但反對者指出，因果關系推定建立在有罪推定基礎上，也違背了由控方證明因果關系的基本刑訴規(guī)則。[27]（P60）

筆者持污染環(huán)境罪的因果關系推定理論立場。嚴重污染環(huán)境作為高風險活動，若固守傳統(tǒng)的因果關系原則，即使專業(yè)技術部門亦很難完成證明責任。特別是持續(xù)性、累積性的環(huán)境污染，因果關系更難以判定。由于污染環(huán)境罪因果關系證明難以達到排除合理懷疑的程度，若一律“疑罪從無”，將放縱侵害生態(tài)環(huán)境法益與人身法益的行為。我國宜對損害環(huán)境生態(tài)法益、人身與財產(chǎn)法益的行為，采用因果關系推定證明方法。因果關系推定方法融合了疫學因果關系與間接反證理論。具體應用方法為：首先由原告以疫學因果關系（或者間接反證中的部分事實)為基礎證明污染行為與損害結果存在蓋然性因果關系；其次由被告反證自己不是污染源，推翻因果關系。

需要指出的是，因果關系推定容易導致控辯雙方不平等，其適用需滿足特定條件，這也是污染環(huán)境罪前置化規(guī)制的限度要求：第一，若被告有證據(jù)證明污染行為與損害結果不存在因果關系，推定便不成立；第二，污染環(huán)境罪的具體行為中，因果關系推定理論僅適用于結果犯，對不以為損害結果為要件的行為犯與危險犯不適用；第三，污染行為排放的物質(zhì)達到對人身、財產(chǎn)、生態(tài)環(huán)境等侵害或者危險的程度；第四，適用于多個行為主體或污染源致?lián)p的情形，該情形下依賴專業(yè)技術判斷仍難以證明因果關系，這就需要在證明方法的安排上求得控辯權義平衡；第五，因果關系推定不意味著司法懈怠，應明確偵查、檢察機關盡職搜集證據(jù)的基本要求，避免其瀆職或者不作為。[59]

五、結論

適度前置化的規(guī)制立場，是在謙抑主義與積極預防觀長期博弈的語境下，結合我國當前國情，對污染環(huán)境罪給予的理性回應，是對犧牲長遠環(huán)境利益之短視模式的深刻反省。[60]適度規(guī)制觀總體堅持了預防面向，由于預防觀容易異化，必須對限度給予重點回應，這就需要在預防環(huán)境污染與保護財產(chǎn)權、在打擊環(huán)境犯罪與保護受害者之間求得平衡。可喜的是，我國刑法通過內(nèi)在功能的不斷調(diào)試與擴充，以適度法益前置化方式，肩負起污染環(huán)境犯罪的預防使命，這在近年來的司法解釋和《刑法修正案（十一）》中的污染環(huán)境罪條款中已經(jīng)彰顯，但后續(xù)司法解釋仍有待跟進完善。適度前置化規(guī)制觀的理論對于理解污染環(huán)境罪的諸多爭議及指導適用，具有現(xiàn)實價值。