無身份者可以成立真正身份犯的間接正犯
——以實行犯與正犯的概念分立為視角

陳 強

一、 問題的提出： 理論與實踐的偏差

在刑法中，身份是行為人在身份上的特殊資格，以及其他與一定的犯罪相關聯的，行為主體在社會關系上的特殊地位或者狀態。①故分則條文中規定特殊身份的犯罪為身份犯。間接正犯是將利用他人“間接”實現犯罪的行為人認定為正犯的概念，解決的是直接行為者無法成立直接正犯時犯罪的正犯缺位問題。二者看起來似乎并沒有太大關聯，然而隨著正犯的實質化浪潮的推波助瀾，間接正犯開始突破“補充處罰”的意義，躍遷為與直接正犯相并列的正犯概念。原本在直接正犯中只需考察行為實行人是否具有某種身份即可解決身份犯的認定問題，由于間接正犯中實行人與實質正犯間的分離，導致對身份犯與間接正犯的理論交匯出現下述問題的解決方案明顯不協調。

當有身份者利用無身份者實施真正身份犯時，理論界圍繞對利用者的定性，展開了長久的爭論。例如公務員甲利用其不具有公務員身份的妻子乙收受賄賂，甲就存在成立受賄罪間接正犯、直接正犯以及與乙成立共同正犯等至少三種觀點的爭訟。②而當無身份者利用有身份者實施真正身份犯時，理論界往往以正犯要求具備身份為由，將無身份者排除在了直接正犯、間接正犯和共同正犯的可能范圍之外，而只將甲認定為受賄罪的教唆犯。但這種處理方案存在理論上的疑問：在案件情況大體一致、區別僅在于利用者有無身份時，如果無身份者的利用者和有身份的利用者在利用他人實施完成真正身份犯罪中發揮了同樣的支配作用，那么根據上述觀點不可避免地會將有身份者認定為正犯（直接正犯、間接正犯抑或共同正犯），而將無身份者認定為教唆犯這一狹義共犯，進而導致最終判處的刑罰量不同?？v使我國刑法第29 條規定，教唆犯仍可根據其在共同犯罪中實際所起的作用成立主犯，進而適用與實行犯相同的刑罰，但這是堅持區分制犯罪參與體系的眾多學者所不能接受的，而這部分學者中又包括將上述無身份者認定為教唆犯的學者，形成自相矛盾的局面。同時，實踐中也并沒有將無身份者只能成立真正身份犯的共犯這一教條奉為圭臬，而是作出了相反的判斷。例如上海虹口區法院在一則判決中指出：“被告人苑某某既系本案共同犯罪的犯意提起者、教唆者，又在實際犯罪活動中積極利用陳某某作為身份犯的職務便利為某某公司謀取非法利益，考察其地位、作用，應認為其對犯罪結果的形成起了與陳某某幾乎同等的重要作用，理應以非法經營同類營業罪之共犯論處。”③因此不禁讓人疑惑：理論的觀點與實務的做法南轅北轍。當利用者支配了真正身份犯的法益侵害時，有無身份成為其是否為正犯或共犯的區分標準，進而導致最終刑罰的輕重差異，合理性何在？

上述疑問在理論上表現為無身份者能否成立真正身份犯的間接正犯問題。針對這個問題，否定說占有巨大的優勢，成為主流學說；而肯定說和折中說則稍顯萎靡，難以與之抗衡，無法為司法實踐解決此種問題提供更為妥當的理論進路。鑒于此，本文擬在全面評述否定說和折中說的基礎上，以正犯實質化的視角探尋身份犯處罰的正當根據，運用間接正犯的原理分析無身份利用者的行為性質，得出無身份者利用有身份者實施真正身份犯時也能成立間接正犯的結論，最終消除上述理論的齟齬之處，實現法理與實踐的統一。

二、 觀點的評析： 對否定說與折中說的梳理及批判

否定說完全否定無身份者成立真正身份犯的間接正犯的可能性。折中說試圖以“具體問題具體分析”的方式，肯定部分身份犯可以由無身份者以間接正犯的形式構成，在此意義上折中說亦可認為是部分否定說。

（一） 兩種視角下否定說的展開與批判

否定說認為，非身份者不能構成真正身份犯的間接正犯。由于本問題位于身份犯與間接正犯理論的交叉處，故在否定說的立場上，存在分別從正犯論視角和身份犯視角出發的兩種論證進路。

1.正犯論視角的否定說及其質疑

這種視角肇始于創造出間接正犯理論的德國。在德國，無論是刑法理論還是實踐判例，都幾無爭議地認為，身份要素是刑法對正犯特別個人要素的規定，而間接正犯作為與直接正犯、共同正犯并列的正犯概念，理應在成立身份犯時也必須具有身份，否則只能成立教唆犯、幫助犯等共犯。約翰內斯·韋塞爾斯教授認為：“幕后人不具備法定構成要件上所要求的特別主體資格（如純正特別犯中作為公務員的特征） 的情況中，間接正犯沒有構成的可能?！雹軓埫骺淌谶M一步指出：“成立犯罪首先要求正犯行為符合構成要件，即具備構成要件的全部要素，而不能只是具備其中的部分要素。間接正犯是正犯而不是共犯，在身份犯中，間接正犯必須具備身份，并且實施了‘利用自己身份的行為’。所以，無身份者不可能成立身份犯的間接正犯。”⑤這種觀點將問題的場域限定到構成要件層面，認為成立真正身份犯的前提是作為犯罪核心人物的正犯必須具有特別身份。無身份者不能成立真正身份犯的直接正犯，同理也不能成立間接正犯。但是筆者不贊同上述觀點。

首先，雖然間接正犯與直接正犯同屬于正犯，但是二者的正犯性不在于必須具有身份，而是在于對犯罪事實的支配。最初的間接正犯是為了彌補限制正犯概念與責任共犯論的處罰漏洞而創造出的理論工具，即“人們當時想將那些顧及共犯的嚴格從屬性因教唆而不可能處罰的案件包括進去?！雹薮藭r的間接正犯實際上是被教唆者不具有責任能力場合下的教唆犯的理論替代品，在處罰上也輕于直接正犯。故間接正犯空有正犯之名，而無正犯之實。后來人們逐漸認識到“將利用他人實施構成要件該當行為，事實上就只是幕后的行為人為了使犯罪構成要件完全實現，所利用的自然現象之一?！雹哐韵轮猓袨槿送瓿煞缸镉袃煞N方式：一是由自己親自實施構成要件行為，二是自己不親自實施相關行為，轉而利用他人實施構成要件行為。這一點亦獲得了德國刑法典第25 條第1 款之肯認。⑧盡管間接正犯與直接正犯在表現形式上不同，但在同屬于正犯這一點上具有共同的內涵，亦即對構成要件的實現具有支配關系。在真正身份犯領域，是否構成間接正犯也不應以身份這一靜態要素的存在與否為判斷標準，而仍應以行為人形成對身份犯不法事實的支配為準。例如，一向公正廉潔的官員甲被犯罪分子乙以其生命為要挾，要求甲必須收下商人丙的賄賂金并為丙謀取不正當利益。此時存在收受賄賂、謀取不正當利益的受賄罪的不法事實，并且應當歸責于乙。由于甲不具有期待可能性、乙不具有國家工作人員的身份，根據否定說，就不得不對這一事實視而不見。這顯然難以彰顯刑法的正義。

其次，正犯論視角的否定說陷入身份這一形式觀點的泥潭，而缺乏對身份背后法益侵害的關注。“刑法上的不法，要從刑法的任務中導引出來。”⑨而刑法的任務在歷經數百年的學術發展和論爭中，形成了法益保護的理論結晶。即使是當今的二元行為無價值論者，其也是通過對規范的遵守來實現法益保護的⑩，對刑法條文的真實含義的理解應當圍繞法益進行。仔細分析正犯論視角的否定說，可以發現其理論基礎在于堅守限制的正犯概念，即以形式的客觀說來區分正犯與共犯，用構成要件描述的諸客觀要素來鎖定正犯的一次責任，而對共犯則較為實質地考慮對正犯的加功作用或對構成要件結果的間接引起。雖然形式的客觀說具有限制處罰范圍、堅守罪刑法定的優點，但也存在著導致司法人員對法條僵化理解和適用的風險。刑法的生命在于和社會生活的與時俱進，在于維護道德與價值觀念的底線。正如林山田教授所言：“闡釋刑法法條的法律意義，不只就刑法法條的立法目的與其所要保護的法益，而且亦顧及立法當時刑法條款對于行為在社會倫理上的非難重點所在。”1?如果一貫堅持形式的客觀說，而缺乏對法益保護與價值觀的把握，諸如老太擺攤射氣球案之類的荒唐案件必然層出不窮。正是基于這樣的原因，實質客觀說才漸漸取代形式客觀說成為刑法解釋的潮流。無論是盛行于德國的犯罪事實支配理論，還是通說于日本的重要作用說，都是正犯實質化、規范化的體現。但是在真正身份犯領域，即使無身份者完全支配了不法事實，仍以不具有身份為由否定成立正犯，無疑是與此種潮流相悖。張明楷教授認為在即使是一般看來是幫助行為的望風行為，如果對犯罪的完成起到了重要作用，也可以成立共同正犯。?可見張明楷教授在共同正犯問題上采重要作用說，與在間接正犯問題上的形式客觀的立場存在自相矛盾之處，也沒有進一步說明原因所在。

再次，正犯論視角的否定說以限制正犯概念和區分制犯罪參與體系為基礎，但這種體系是否適用于我國存在爭議。我國的犯罪參與體系一直存在區分制參與體系和單一制參與體系之爭，前者舶來于德日的刑法教義學，在構成要件層面就區分正犯與共犯，并為二者不同的量刑提供依據；而后者以我國刑法具體條文為反駁的主陣地，認為“現行刑法中沒有一個條文使用或者規定了作為區分制核心的‘正犯’這一概念”?，刑法分則的構成要件行為既包括實行行為，也包括教唆行為、幫助行為，都屬于正犯。?區分制在我國沒有實定法上的依據。“域外教義學的引入不意味著學術主體性的喪失，應當區分法教義學知識與法教義學方法。”?換言之，刑法作為一種地域性知識，區分制犯罪參與體系屬于德日教義學知識，并不具有完全的普適性，應根據我國的立法與司法的實踐來得出我國屬于何種犯罪參與體系的結論。

筆者認為，區分制犯罪參與體系和單一制犯罪參與體系各有優劣，并且我國的犯罪參與體系究竟為何是一個真理問題而非價值問題，應結合我國的立法與司法實踐來加以判斷。立法上我國刑法第25條“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的表述并沒有對各犯罪參與人進行形態上的劃分，而在共犯人的分類上以作用區分為主，輔以分工分類，為犯罪的具體處罰提供量刑規則。司法實踐中，“我國司法機關在辦理案件時并不重視共同犯罪參與人行為類型的劃分，只是在量刑階段根據參與程度的不同，做主犯與從犯的區分?！?例如聶某詐騙案一案的判決書中寫道：“被告人聶某明知他人利用信息網絡實施詐騙，仍為其提供幫助，騙取被害人財物4300 元，數額較大，其行為構成詐騙罪。公訴機關指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人聶某起次要作用，系從犯，依法可從輕處罰?！?可見單一制犯罪參與體系可能更符合我國的實際情況。但在目前區分制犯罪體系占據學說主流的情形下，筆者無意介入這一問題的具體爭論，提出這一體系外的質疑，也只是為了配合對后文筆者從這一體系內部進行否定的觀點予以說明。無論我國犯罪參與體系采取目前主流的區分制還是單一制，身份都不能成為間接正犯成立真正身份犯的阻礙。

最后，即使肯定無身份者成立真正身份犯的間接正犯，也不會必然違反罪刑法定原則。正犯論視角的否定說另一大論據是，無身份者成立真正身份犯的間接正犯繞過了刑法明文規定的身份要素，具有違反罪刑法定的嫌疑。例如，山口厚教授認為：“就身份犯來說，對于那些不具有法條所規定的主體屬性者，只要其有以身份者為介而引起法益侵害的可能，就肯定其具有作為單獨犯的間接正犯的構成要件該當性。但這種解釋超出了法條用語的最大邊界?！?馬克昌教授也認為，真正身份犯的實行行為與身份要件密切相關，缺乏身份要件的無身份者的實行行為不可能充足身份犯關于構成要件的規定。?間接正犯與直接正犯的相同之處在于行為人對不法事實的支配性，但仍有其獨立存在的意義。構成要件符合性上表現為應當將“利用者和被利用者以及他們的行為必須作為一個有機整體來看待，任何隨意割裂二者的做法都會導致間接正犯失去存在的依據。而刑法條文規定的罪名所要求的構成要件要素如果在這個整體中能一一發現，就不能認為違反了罪刑法定原則?！?即使是持否定說的張明楷教授也承認要“將利用者和被利用者實現的構成要件事實作為一個整體，按照單個人犯罪那樣判斷構成要件符合性。”?共同犯罪人之間形成的是一個行為整體，割裂看待的做法無異于將共同犯罪看作單一犯罪的簡單疊加，違背了共犯理論“相互聯系、相互配合”?的特征。在真正身份犯的直接正犯中，身份者利用自己特殊身份造成了法益侵害；而在間接正犯中，則是無身份者利用他人的身份侵害了法益?？梢娫诳隙ǚ缸锍闪⑦@一點上仍然考慮了身份這一特殊要素，而非置之不理。因此不能因為間接正犯完全以直接正犯的標準來限制間接正犯的成立標準，而消解間接正犯的獨立的正犯地位。

2.身份犯視角的否定說及其商榷

這種觀點認為，真正身份犯中的身份是一種違法身份，其對于違法性的判斷具有決定意義。只有具有這種違法身份的人實施相應行為才侵犯了真正身份犯所要保護的法益，不具有這種身份的人直接實施相同行為要么不可罰，要么根本不可能實施該行為。?如我國刑法第189 條規定的對違法票據承兌、付款、保證罪，其主體是具有銀行或者其他金融機構工作人員身份的行為人，行為要件是實施違法承兌、付款或者保證的行為。二者之間存在職務身份與職務行為之間的對應關系。缺乏此種身份的普通公民無法實施相應的職務行為，自然無法侵犯其本罪的保護法益。山口厚教授則進一步指出：“違法身份意味著是處在能夠引起作為犯罪成立之基礎的法益侵害的地位，因此，如果不處于這種地位的無身份者通過有身份者介入，則可以間接地惹起法益侵害，也便能夠認定可以構成違法身份犯的共犯?！?即使無身份者通過有身份者的行為間接地引起了某一真正身份犯的法益侵害，也只能成立違法身份犯的共犯，而不能成立間接正犯。身份犯視角的否定說從身份的處罰依據出發，將違法身份與實行行為結合，從不具有特殊身份的人不能實施相應的實行行為的角度，否定無身份者成立間接正犯的可能性?？梢哉f，這個觀點已經較正犯論視角的否定說更接近問題的實質，觸及到了犯罪的法益層，但是仍然有值得商榷之處。

首先，依據身份要素影響的是不法還是責任，可以簡單分為違法身份和責任身份兩類。建立在“違法是連帶的，責任是個別的”這一基礎原理之上，違法身份的連帶性和責任身份的個別性得到認可。但是身份屬于構成要件中的靜態要素，其本身是中立的，并不天然具有違法性，其違法性仍來自于濫用身份做出的侵害法益的實行行為。故“違法身份的連帶性”背后的實質內涵并不是身份的轉移或共享，而是具體的身份犯法益受損這一不法事實的客觀連帶歸屬。例如在上述對違法票據承兌、付款、保證罪中，造成法益損害的關鍵是具有身份者直接實施的違法承兌、付款和保證的行為，而在實施過程中是否受到強制或欺騙，則不是應在不法層面所要考慮的問題。簡言之，被利用者具有身份，并且實施了相關行為就足以侵害法益了，只不過這種法益侵害在客觀層面上被視作利用者的作品。

其次，山口厚教授在真正身份犯問題上一方面認為，無身份者介入有身份者間接引起法益侵害則成立違法身份犯的共犯，而非正犯；另一方面又在針對日本刑法第65 條第1 款進行解釋時肯定“盡管（無身份者） 單獨不能成為正犯，但若和身份者一起的話，就可以共同惹起構成要件該當事實，故而非身份者亦可能成立身份犯的共同正犯?！?這不禁讓人產生疑惑：無身份者通過有身份者間接惹起法益侵害，與二者共同惹起構成要件該當事實的區別在哪里？是形式上還是實質上的差異？這種差異能否形成正犯與共犯的界分呢？

筆者認為，其實二者的差異更多的是表述上的，是觀察視角的不同造成的。前者關注的是犯罪參與者與法益侵害惹起之間的關系，直接惹起則是直接正犯，介入行為或加功行為的，則屬于間接惹起法益侵害的，是為共犯；后者則關注犯罪參與人之間的共同協力與惹起構成要件該當事實之間的關系。簡言之，是單一視角與整體視角的差異。但是在無論是否定說學者還是肯定說學者都會承認的間接正犯成立的場合，從單一視角看，其是通過被利用者間接實現了法益侵害。從整體視角看，雖然不存在共同的意思聯絡，但仍然存在客觀行為的協力。例如甲誤以為森林里的乙是一只野豬，于是向丙借獵槍打算射殺該“野豬”。丙明知乙不是野豬，但仍然出借獵槍，最后造成了乙被射殺的結果。?在本例中，學者們普遍認為丙以自己優越的認知而利用了甲的不法行為?，主導、支配了犯罪事實的完成，所以成立間接正犯?？梢?，從丙的角度看，其沒有直接實施開槍行為，對法益的侵害是一種間接惹起，而同時從整體的視角觀察，他的出借槍支行為也與甲的射擊行為共同充足了構成要件事實。間接正犯同時符合上述兩個標準，但卻不能同時既是共犯又是正犯。因此，從法益侵害的角度應當肯定無身份者成立間接正犯的可能性。

（二） 兩種折中說的梳理與批判

根據特定身份是基于法律賦予還是自然賦予，可以將違法身份進一步劃分為法定身份與自然身份。?折中說承認真正身份犯的間接正犯形式，但是為了將其裁剪到一個適當的范圍，達致對理論的細致打磨和對實踐的精準指導，又有兩種不同的類型化思路。

第一種思路由陳興良教授所主張。在法定身份犯中，可以將無身份者能否成立間接正犯劃分為兩種情形。其一是無身份者不能構成身份犯之罪，而且也不能構成其他犯罪時，則無身份者不可能利用有身份者成立身份犯的間接正犯；其二是無身份者與有身份者實施相同行為均可成立犯罪，只是構成的罪名不同時，應當肯定無身份者可以成立間接正犯。當問題的場域擴展到自然身份犯時，無身份者可以成立有身份者的間接正犯。?第二種思路由林維教授所提出，主張將真正身份犯中的自然身份犯進一步劃分為能力犯和義務犯。?能力犯意指身份是實施法益侵害的能力的自然身份犯，這種能力可以與主體分離，無身份者利用某個具有這種能力的工具實施，只要造成了法益侵害，就成立該罪。例如強奸罪中的男性身份就是能力犯，女性也可利用男性實施強奸行為成立間接正犯；義務犯則指身份內容本身就是法益侵害對象，實施該種身份犯就構成對該身份法益的侵害或義務違反，因此只能由具有身份者實施，而不存在無身份者間接正犯的形式。適例有傳播性病罪、遺棄罪等。?

上述可知，折中說并未形成一致意見，內部存在著兩個對立。第一個對立是法定身份犯是否都排斥無身份者成立間接正犯。第二個對立是自然身份犯是否都肯定無身份者的間接正犯。陳興良教授認為在法定身份犯中，當無身份者與有身份者實施相同行為均可構成犯罪時，無身份者利用有身份者犯罪的，可以構成身份犯的間接正犯。例如普通詐騙罪與保險詐騙罪，無身份者成立普通詐騙罪，有身份者成立保險詐騙罪，若無身份者利用有身份者實施保險詐騙行為成立間接正犯。其一，不難看出，這種結論是根據普通詐騙罪與保險詐騙罪的一般法條與特殊法條的關系得出的，缺乏實質理由。當無身份者與有身份者實施相同行為，成立的犯罪不具有此種特殊關系時，就難以得出正確結論。例如國有企業的會計和出納人員利用職務之便，私自打開保險箱將財物具有己有，成立貪污罪；而不具有這種身份的人打開保險箱取走財物的，則成立盜竊罪。而后者能否利用前者成立貪污罪的間接正犯，根據陳興良教授的觀點難以得知。其二，當無身份者利用有身份者實施法定身份犯，符合一般間接正犯的特征時，意味著有身份者無論如何不成立正犯，而當無身份者不僅不構成身份犯罪，而且也不能構成其他犯罪時，如何處理此種犯罪就成為問題。明明造成了法益侵害，卻由于身份原因無法找到應當為其負責的主體，形成的處罰漏洞難以令人接受。其三，陳興良教授關于法定身份犯下無身份者是否成立間接正犯的情形的區分還可能存在不協調性。顯而易見，當無身份者既不能成立身份之罪又不能成立其他犯罪時，出于法益侵害回應與懲罰的必要性，更有承認無身份者成立間接正犯的需求，而后者無身份者既已有存在成立其他犯罪的空間，即使不成立間接正犯也不會輕縱犯罪，因此對間接正犯的需求較前者小。陳興良教授忽視了這一點而肯定了后者的間接正犯形式。

林維教授對自然身份犯的能力犯與義務犯的劃分，無疑是有創見性的。依據這種劃分，能力是實現法益侵害的條件，義務內容就是法益本身。前者可以與責任主體分離，而由其他自然意義上的行為實現，因此正犯的成立仍然取決于有無犯罪的支配；后者則強調由行為主體與責任主體的一體性，義務違反作為了正犯性的判斷標準。有學者評價道：“這種能力犯與義務犯的劃分較為準確地抓住了真正身份犯的根本特征?！?但筆者認為，在義務犯本身能否確證身份犯的正犯性尚具有爭議的情況下，能否用來解決更為復雜的無身份者是否成立間接正犯的問題就更存在疑問了。

首先，在自然身份犯的義務犯中，判斷正犯的成立是否能夠只考慮義務違反而排斥犯罪支配？答案顯然是否定的。例如林維教授認為我國刑法規定第360 條傳播性病罪是義務犯?，身患梅毒、淋病等嚴重性病是義務犯的身份要素，其義務就是不得“賣淫、嫖娼”，如果違反該義務就成立此罪。但是如果行為人明知自己身患嚴重性病后，仍然堅持賣淫或者嫖娼，但在事前都會做好嚴格的保護措施，并未造成傳播他人的風險，此時能否成立該罪就存在爭議了。犯罪的本質是對法益的侵害或威脅，如果將甚至連不具有法益威脅的行為都根據條文的機械描述作入罪處理，還能實現“對于安全、自由和所有個人人權和公民權的社會生活所必要的社會基礎”?的保護嗎？可見，即使是對于義務犯的正犯性判斷也不能僅僅依靠于義務的違反，作為“對于結果原因有支配”也是必須考慮的因素。而這是首倡義務犯理論的羅克辛教授也不得不承認的觀點。造成的后果就是，羅克辛教授近乎實際上放棄了義務犯的概念。?

其次，能力犯與義務犯的界分標準不夠明確，某些犯罪處于二者的灰色地帶，難以進行妥善分類。例如刑法第236 條之一規定的“負有照護職責人員性侵罪”。本罪中行為人的身份來自于法律規定的“負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責”，是法定身份，屬于林維教授認為的義務犯的范疇；但是具體行為方式為“與未成年女性發生性關系”，與強奸罪類似，又明顯是對實行條件的規定，屬于能力犯的范疇。故本罪事實上應屬于法定身份犯范疇下的能力犯，但是在林維教授的分類中并不存在這一類型，而是認為法定身份犯都是義務犯。由此可見這一類型化的標準存在缺陷。

最后，能將自然犯進一步區分為能力犯和義務犯的前提是，當身份成為一種能力或者造成損害的條件時，能夠與責任主體分離，成為被利用實施特定犯罪的工具；而對于義務犯來說，身份本身就是法益保護內容，不能與主體分離。但是這一論點不能獲得刑法條文的支持，如刑法第338 條之一規定的“利用影響力受賄罪”。本罪規定的行為主體是“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人”，既有“國家工作人員”法定的身份要素的存在，又有基于自然賦予的、與生俱來的“近親屬”這一自然的身份要素，所以并不是單純的法定身份犯或者自然身份犯。如果按照通常的理解，“國家工作人員”這一要素僅是對“近親屬”范圍的限定，要求必須是與國家工作人員具有近親屬關系的普通主體，即本罪實際規定的行為主體是自然身份犯的普通主體。但是使本罪成立的并不是普通主體實現自身能力或者對身份義務的違反（因為本罪并不涉及近親屬這一自然身份所承載的義務），而是借助其他“國家工作人員職務上的行為”來造成對他人法定身份法益的侵害。在本罪中，義務違反的主體也隔離于責任主體。這明顯不同于林維教授所認為的“對社會關系的侵犯來源于其對自身身份所賦予的義務內容的違反，因而只能由具有這種身份的人親自實施才能實現”?的論斷。

綜上所述，無論是否定說的正犯論視角還是身份犯視角，都沒有深刻地把握間接正犯的實質，全盤否定真正身份犯的間接正犯形式過于偏頗。而兩種不同類型化的折中說雖然部分承認了真正身份犯的部分形式，值得肯定；但由于各自的基礎不當和類型化缺陷而說服力不足，并且兩種思路互相角力也進一步導致了折中說的式微。

三、 本文的立場： 無身份者可以成立真正身份犯的間接正犯

經過上文的分析得知，否定說和折中說都不能合理地解決真正身份犯的間接正犯構成問題，與既有文獻采取的研究立場、視角的單一與偏差不無關系?？v觀我國目前對于真正身份犯的間接正犯成立問題的學術研究，基本上仍是沿著正犯理論與身份犯理論的進路展開，二者似乎是完全并行的兩條路線。從正犯論展開的學者一般持否定說的觀點，從身份犯理論進行研究的學者一般持折中說的觀點，有限地承認間接正犯的成立。?但是真正身份犯的間接正犯成立并不是正犯論與身份犯的機械疊加，而是一個以法益為紐帶聯結形成的復雜結構體。筆者認為，有必要突破正犯論與身份論單一考察的固有思路，從更為基礎性的法益理論出發，重新審視法益與身份犯、正犯與實行犯的關系。明確身份犯的本質在于法益侵害，無身份者通過間接方式亦可達成此種損害；同時在無身份者利用身份者實施真正身份犯時，正犯與實行犯二元分離，身份要素只要求直接造成法益損害的實行者具有即可。

（一） 法益侵害與具有違法身份的實行犯的關系： 違法身份是對直接造成法益損害的實行者的限定

身份犯的處罰根據問題有兩個方面：第一個方面是特殊身份對刑罰適用范圍的限定根據，第二個方面是特殊身份影響刑罰輕重的根據。由于本文討論的是無身份者能否成立真正身份犯的間接正犯問題，屬于身份犯的處罰范圍問題，因此，筆者只對身份犯處罰根據的第一個方面展開討論。

1.違法身份的實質是侵害法益

犯罪的本質是法益侵害還是規范違反的命題反射在身份犯的處罰根據上，呈現為法益侵害說與義務違反說的論爭。義務違反說通常認為，身份犯因違反身份所承載的特定義務而受到處罰。身份與義務緊密聯系成為其重要特征，如日本學者野村稔所說，行為人由于一定的身份而負有特別的義務?。但是這一觀點過于關注行為人對刑事處罰的意義而忽視了行為在犯罪成立中的重要作用，遭到了眾多結果無價值論學者的批判。?再者，義務違反說也僅僅只能說明法定身份犯的本質，而無法解釋并不存在義務違反的自然身份犯。如果堅持義務違反說就不得不將具有自然身份的犯罪驅逐出身份犯的領域，這顯然令人無法接受。因為身份犯的外延遠遠大于義務犯，即使承認義務犯處于身份犯的核心，也無法反映其理論的全貌，不能以偏概全。

隨著犯罪本質之爭以法益侵害說獲得廣泛認可的結果平息下來，規范違反說也逐漸向法益侵害說靠攏，形成了以二元的行為無價值論為代表的主流觀點。這種二元觀點不再僅將行為的規范違反作為認定不法的唯一根據，還要求行為必須根據行為時的判斷在客觀上具備法益侵害的現實可能。?刑法學作為一個由眾多理論分支組成的有機體系，基礎理論的變遷往往導致上層理論劇烈變動。因此在身份的處罰根據上，法益侵害說也成為了主流觀點。正如山口厚教授所指出的那樣，由于身份的存在，而使主要保護法益或者次要保護法益之侵害成為可能的場合，身份為這樣的法益侵害的可能性奠定了基礎。?

2.違法身份是實行犯侵犯法益的必備要素

在確證身份犯的處罰根據在于法益侵犯之后，需要進一步回答如下問題：與一般主體犯罪相比，同樣是侵犯法益的身份犯何以特殊到需要增添身份要素？學術界對此通常的解釋有兩點：第一，有些犯罪只能由具有特殊身份的人才能實施；第二，有些行為只能由具有特定身份的人實施，其社會危害性才會達到犯罪程度。?前者如只有具有國家工作人員身份的人，才能以職權為籌碼進行權錢交易，成立受賄罪；后者如侵犯少數民族風俗習慣罪。一般公民實施本罪行為僅會被當作個人行為，造成的社會影響極其有限，其社會危害性尚達不到需要動用刑罰的程度。而如果是國家工作人員實施相關行為，由于行為主體的特殊身份，群眾往往會把該行為與官方態度及國家政策聯系在一起，破壞民族團結造成惡劣的社會影響，因此社會危害性就更嚴重，需要動用刑罰。

需要指出的是，上文中提到的“犯罪”往往是就犯罪成立的整體意義而言的，即犯罪是具有構成要件符合性、違法性和可責性或者充足了客體、客觀方面、主體和主觀方面四個方面的行為。但是這種理解存在缺陷。第一，法益是否受到行為侵害是一種客觀事實?，既不取決于行為人主觀內容，也不取決于是否達到年齡、是否具有期待可能性和違法性認識等責任要素。換言之，法益侵害在構成要件層面與違法性層面就可判斷完畢，而不必延伸至責任層面。黎宏教授所言的“符合構成要件且違法即侵害或者威脅刑法所保護的利益的行為”?的客觀意義犯罪即是如此。因此與其說“有些犯罪只能由具有特殊身份的人才能實施”，毋寧言“有些法益侵害只能由具有特殊身份的人才能造成”。既然此處的犯罪是禁止違法意義上的犯罪，即是對某種行為造成法益損害的肯定，那么行為人是否具有責任就不在考慮范圍內，否則會導致違法與責任的混淆。具體到真正身份犯中，只要實行構成要件的行為人具有身份就能侵犯相應身份犯的法益，而不管意志上是否受到強制、欺騙。如身患嚴重性病的女性實施無保護措施的賣淫行為就可能造成傳染他人的惡害，而無論意志上是否具有缺陷。第二，無論是行為無價值論者還是結果無價值論者，其都認為某種行為一旦符合構成要件則原則上具有了違法性，亦即具有法益侵害性。換言之，構成要件要素對法益侵害具有證成作用。因此違法身份要素作為構成要件要素之一，其功能自然是對是否存在法益侵害以及法益侵害的大小進行判斷。實行犯的身份不是法益侵害的內容，而是表明實行犯可以和確實侵犯法益的判斷要素。實行者利用自身身份侵犯特定法益，就像用鑰匙打開了相應的鎖鑰一樣。

3.實行者造成的法益侵害能被間接歸屬于他人

具有特殊身份的行為人親自實施不法行為，自然能夠侵犯對應的身份犯法益，從而成立身份犯罪，自不待言。例如，呂某為了其任職于派出所的兒子工作調動能夠得到關照，向時任公安局長的夏某行賄人民幣兩萬元。事后，呂某兒子的工作崗位得以順利調動。?此案中，身為國家工作人員的夏某直接收受呂某的財物，答應并履行了呂某的不正當請求，成立受賄罪。此為法益侵害后果直接歸屬于身份者的情形。那么是否存在身份者造成的法益損害后果間接歸屬于他人的情形？

在普通主體犯罪中，共犯的處罰根據的主流學說因果共犯論主張，以引起法益侵害的形態區分正犯與共犯，即“親手實施符合構成要件的行為，直接惹起侵犯法益的是直接正犯；通過參與、協力或加功正犯的構成要件行為間接惹起法益侵害的是共犯（教唆、幫助）?！?這在共犯層面肯定了法益后果的間接歸屬形式。而在正犯層面與法益的間接侵犯形式相關聯的是間接正犯概念。間接正犯與教唆犯的區分是間接正犯理論的一大難題?，這表明間接正犯與共犯有著千絲萬縷的關系，可以說間接正犯是披著共犯外衣的正犯。這個共犯的外衣就是間接正犯同樣能夠像教唆犯、幫助犯一樣，通過借助直接實行者的行為間接引起法益侵害，而正犯性體現在間接正犯對直接實行者行為的借助達到了完全支配的程度，與自己直接實施完成犯罪的效果無異。在此意義上法益侵害結果能被間接地歸屬于他人。例如，普通公民A 欺騙國家工作人員B，聲稱自己需要現金買房，可以在10 天之內歸還。B 將公款挪給A 后，A 將該款用于販賣毒品，并在10 天之內歸還了公款。由于B 受A 欺騙，在利用職務之便挪出公款時，對公款的用途具有虛假認識，缺乏犯罪故意而不能成立挪用公款罪的直接正犯。但是實際上B 出于借錢給A 買房周轉的公款實際上被用于販賣毒品時，仍然造成了挪用公款罪的類型化法益侵害。A 因具有優越性認知的意思支配，使得B造成的法益侵害應當視作A 實現的法益侵害。

綜上所述，可以發現真正身份犯的本質是一種客觀的法益損害，其損害的達成要求實行犯具備違法身份即可，而與該損害是否應歸屬于何人無關。換言之，筆者認為真正身份犯作為不同于普通主體的犯罪，其核心在于保護法益的特殊性，表現為實行構成要件的實行者必須具備特別的身份，而不是對主體要求的特殊性。否則無法解釋同樣的國家工作人員身份，為何在貪污罪中是違法要素，而在非法拘禁罪中又變成了責任要素。

（二） 正犯與實行犯的分立： 間接正犯不必具有身份

刑法理論一般認為，分則通過經驗收集與理論提煉，將侵犯不同法益的類型化為構成要件行為。實行此類構成要件行為的人作為刑法規制的主要對象，被稱為實行犯，因此，構成要件行為在此意義上也被叫做實行行為。而正犯概念呈現出單一犯罪參與體系——擴張的正犯概念、區分制犯罪參與體系——限制的正犯概念的兩組對應關系。前者認為，所有的犯罪參與人都是正犯；后者則認為只有實行了構成要件的人才是正犯。似乎限制的正犯概念與實行犯的概念可以完全等同，王世洲教授在翻譯羅克辛教授的教科書時更是直接將“正犯”翻譯為了“實行人”?。正是在此意義上，原本只要求實行犯具有的違法身份，也逐漸要求正犯必須具有。但是筆者認為，正犯與實行犯在當前理論與實踐中具有不同的內涵與外延，不能等同，而應當承認二者的分立，僅有直接正犯保留著與實行犯的相同內涵，有以下兩點理由。

第一，從概念的類型上看，實行犯是形式的事實概念，正犯是實質的規范概念。為了擺脫封建刑法對于個人思想的干涉定罪、濫用刑罰，舊派將表現于外的法益侵害行為作為刑法規制的對象，堅守行為主義與客觀責任論的立場，在行為理論的基礎上構建起了近現代刑法學的大廈。這一思想理論的變遷反映在刑事立法上表現為刑法分則對于構成要件行為的規定?？梢钥闯?，以實行構成要件行為為核心內涵的實行犯，是行為主義與客觀責任的產物,對客觀行為的定型成為實行行為概念的傳統理解。因此在存在論視角下，實行犯就是以動詞形式表達構成要件行為的人，如殺人、放火、竊取等。?后來為了揭示實行行為的實質內容，一部分學者引入了危險的概念，將實行行為重新界定為“具有法益侵害的現實性危險，在形式上和實質上都符合構成要件的行為。”?這一對實行行為概念的修正在堅持符合構成要件行為的形式基礎上，結合了與法益侵害的現實性風險相關的事實判斷要素，使之成為了一個比較妥當的理論概念，既滿足了形式上的定型要求，又以法益侵害充實了其事實基礎。

如果說最初的限制正犯概念與實行行為說殊途同歸的話，那么在經歷正犯實質化浪潮推動后的正犯概念就已經與之相去甚遠。而間接正犯的誕生與發展就是這一歷程中的一個重大轉折點。為了嚴密刑事法網、實現罪刑均衡，德國刑法理論界不得不創設出這一并未親自實施實行行為的正犯。既是為了探索間接正犯何以為正犯而非共犯，也是為了為正犯拓展更大的空間，羅克辛教授經過系統的學術整理，提出了“犯罪支配”這一概念，揭示正犯的實質所在。正犯概念從“實行構成要件行為”到“具有犯罪支配”，體現了“從單純重視物理的身體動靜到重視行為本身的價值與功能。”日本雖然沒有直接采用犯罪支配概念，但是與之相似的重要作用說也成為了理論的主流，并且通過“共謀共同正犯”、“望風犯”和“擇一的共同正犯”對限制的正犯概念進行了擴張。例如在共謀共同正犯中，參與共謀者最終實行犯罪行為，但在參與犯罪謀劃、推動犯罪實施的過程中發揮了重要作用，也被認定為正犯；望風犯的望風行為如果切實起到了使犯罪順利實現的作用，甚至如果沒有望風將使得該犯罪以失敗告終時，望風行為也可能被同樣規范評價為正犯；再如擇一的共同正犯，具有實行構成要件行為所有條件的其他殺手與具體實施該行為的殺手共同將犯罪實現的概率提升至100%，缺少任意一個都可能使犯罪落空，因此每個殺手都被規范評價為正犯。上述正犯范圍擴張使正犯概念演進成了一個需要規范判斷的實質概念，判斷關鍵的要素是對犯罪實現的貢獻力，而是否實行構成要件行為反而不再成為限制。

第二，從概念的功能上看，構成要件的實行指示法益侵害，正犯的責任承擔與量刑相關。自新康德主義犯罪論體系始，構成要件就脫離了早期的純粹客觀中立的認知，而與違法性發生緊密聯系。而后，無論是麥耶認為構成要件是違法性的征表抑或麥茨格爾認為構成要件是違法性的存在根據，都旨在從更為實質的層面探討構成要件作為規范的標準的意義。正如張明楷教授總結道：“刑法是將值得科處刑罰的法益侵害行為類型化為構成要件的，反過來說，具備構成要件符合性的行為就具有違法性。”這意味著構成要件行為本身就蘊含著法益侵害的觀念上的必然性，而實行犯通過實行構成要件行為將這種觀念上的必然轉化為了現實的必然，從而造成了對客觀世界的侵害。換言之，實行犯扮演著將觀念上的法益侵害轉化為現實的法益侵害的中介角色。例如，故意殺人就是侵害公民生命權的類型化行為，實行犯通過具體實施刀砍、繩勒、車撞等殺人行為將觀念上的殺人轉化為了現實世界中被害人的死亡結果。所以，實行犯通過實行構成要件行為指向了法益侵害這一違法后果。

一般認為，在單一制正犯體系的犯罪參與形態中，所有犯罪的參與人都是正犯，爾后再根據各正犯在犯罪中實際發揮的作用大小分別認定為主犯、從犯，確定不同的刑罰。由于這一學說在正犯的認定上采取條件說，割裂了正犯形態與構成要件的關系，從而遭到了違背罪刑法定的批判。正犯既不和犯罪參與形態掛鉤，也不與刑罰處罰相勾連，只是一個形式概念，其在單一制正犯體系中的存在意義僅在于將相關人納入刑罰范圍。而在認為正犯必須具有身份的區分制犯罪體系中，在構成要件層面就對犯罪參與形態作出區分，正犯是直接或間接實現對犯罪支配的人，實施加功于正犯的人為共犯。爾后在量刑階段判處正犯該當犯罪的全額刑罰量，而對共犯從輕或減輕處罰。因此，在區分制犯罪參與體系中，正犯的形態具有了量刑上的實質意義。換言之，區分制犯罪參與體系和單一制犯罪參與體系關注的重心恰好相反：前者構成要件層面的定型決定著責任與刑罰的承擔，量刑階段不再另外進行判斷；后者在構成要件層面進行條件的形式判斷，而在量刑時實質判斷犯罪人的身份。可見，區分制犯罪參與體系中的正犯概念不僅僅是為滿足符合罪刑法定的功能，也是對承擔責任的屬性與具體量刑情形的提前判斷。換言之，正犯在經歷過實質客觀說、犯罪支配論等實質標準的正犯性的擴張后，不僅僅是不法層面上的概念，同樣也是表明犯罪人最終責任形態的概念，在正犯的成立上，可非難性要素也必須得到考慮。例如，精神病人與兒童即使實施了殺人行為，也不可能被當作正犯。山口厚教授將單獨正犯（直接正犯、間接正犯） 與共同正犯作為“一次責任”的類型，將共犯作為“二次責任”類型。雖然這個“一次責任”與“二次責任”是在直接責難和間接責難意義上使用的，但是不可否認，由于正犯與共犯的區分也決定了刑罰量的不同承擔，所以“一次責任”與“二次責任”也具有承擔全部犯罪后果與部分犯罪后果的意涵。

通過上述分析，可以發現雖然正犯概念與實行犯曾有過一段水乳交融于構成要件行為的時光，但是在后續的發展中二者卻各自走上了不同的發展之路。實行犯在堅持客觀定型的立場上，納入了法益侵害風險這一事實性判斷，形成了一個形式的事實概念，側重于對法益侵害的指示與證立；而在正犯實質化浪潮的推動下，限制正犯概念逐漸突破構成要件行為的束縛，發展為了實質的正犯概念，即在存在論意義上行為人并非親自實行刑法分則規定某罪的全部構成要件行為，但是從規范論意義屬于親自實行刑法分則規定某罪的全部構成要件，側重于對應當承擔犯罪全部后果的主體確定。正犯與實行犯概念僅在直接正犯范圍內具有一致性，即直接正犯既是正犯也是實行犯。但是這種等同實際上也摻雜了直接正犯以親自實行構成要件的方式支配了犯罪實現的規范判斷，只是這種規范判斷正犯對象與實行犯事實判斷后指向的對象一致。

正如西田典之教授恰當地指出：“間接正犯，應當是指利用他人的（違法） 構成要件行為，實現構成要件結果的行為。”如果貫徹真正身份犯的實質仍是對特殊法益的侵害，既然無身份者能夠利用有身份者借助身份侵害法益，那么就應當認為其成立身份犯的間接正犯。在正犯與實行犯分立的結構下，被利用者由于具有身份而實施的構成要件行為具有法益侵害性，成為實行犯；利用者雖然不具有身份，但通過對被利用者操縱與控制，實現了對犯罪的完全支配，是為間接正犯。

四、 余論： 對否定說部分案例的解釋

案例一：普通公民甲對國有企業的出納乙（國家工作人員） 以暴力相威脅，迫使出納打開保險箱后將全部現金交給自己。張明楷教授認為，如果肯定無身份者利用身份者可以成立身份犯的間接正犯，那么上述案例就必然得出普通公民搶劫國有財產的行為都可能成立貪污罪的間接正犯的結論，而這不可能被人接受。

筆者認為，應當將此案例的事實分為兩部分進行考察。第一部分是普通公民甲暴力威脅他人謀取現金的行為；第二部分是國家工作人員乙利用職務之便打開保險箱將現金交予他人的行為。根據上述事實，首先，乙作為國家工作人員符合特殊身份，打開保險箱將現金轉交他人的行為也符合貪污罪的構成要件，既損害了其作為國家工作人員行使職權行為的廉潔性，也造成了國家財產的損失。這一部分客觀的法益侵害不會因為乙是否具有自由意志而發生改變。其次，乙在實施法益侵害行為的過程中并沒有自由意志，完全是在甲的支配下完成的，因此貪污罪的法益損害事實所產生的正犯責任應當由甲承擔。但是如果僅止于此，則并不能將案例的第一部分事實包容評價進去，忽略了甲暴力搶劫的事實。如果同時評價，則可發現甲同時應對第一部分事實承擔搶劫罪的直接正犯責任，對第二部分事實承擔貪污罪的間接正犯責任，但由于只有一個行為，所以應當按照想象競合的原理，從一重罪處罰。這樣的結論既不令人難以接受，也完整地評價了所有犯罪事實。即使最后甲被實際判定為搶劫罪，也不能否定無身份者成立真正身份犯間接正犯的全面評價和宣示作用。

案例二：婦女甲與婦女乙素有冤仇。某日，為了報復乙，甲在乙的飲用水中投入安眠藥數片，乙飲用后昏睡過去。甲見狀便找來男精神病患者丙，并且通過一系列手段使丙與乙發生了性關系?？隙ㄕf和折中說都認為本案中的婦女甲毫無疑問成立強奸罪的間接正犯，因此說明即使無身份者也能成立真正身份犯的間接正犯。但是持否定說的山口厚教授認為，即使甲成立強奸罪的間接正犯，也不能得出上述結論，因為事實上強奸罪并非真正身份犯，而是疑似身份犯。所謂疑似身份犯，是指“能引起構成要件之內容法益侵害的，只限于事實上具有一定屬性的人，欠缺這一屬性的人是不可能單獨的引起法益侵害的，進而就不能肯定其單獨地成立相應犯罪，不過法條上對于相應主體并無限定”的犯罪。易言之，強奸罪的法條并未將主體限定為男性，因此女性亦可以成為強奸罪的行為主體。但是又因為強奸行為只能由男性才能實施，所以，女性可以通過利用欠缺故意或欠缺責任能力的男性的方法，成為強奸罪的間接正犯。張明楷教授也指出，強奸罪并非限定主體的真正身份犯，而是限定行為對象的普通犯罪。因此不能通過論證女性可以構成強奸罪的間接正犯而說明無身份者可以成立真正身份犯的間接正犯。

筆者認為，疑似身份犯的觀點不能成立。首先，按照山口厚教授的觀點，根據主體是在法條上受到限定還是在事實上受到限定，可以將相關犯罪區分為身份犯和疑似身份犯?！耙伤啤币辉~表明進行此種分類的學者實際上是不認可后者屬于身份犯的，即疑似身份犯只是疑似而非確實是身份犯。這相當于否定了自然身份犯，而只承認法定的身份犯類型。但是山口厚教授在界定身份的概念時，卻明確指出：“在刑法中，也存在著就主體來說要求一定的屬性、對其范圍予以限定的情形，這稱為身份犯?！毙谭▽χ黧w的限定既可以通過規定法定身份的方式進行限定，亦可通過不成文的構成要件要素進行事實上的限定，這無疑是自相矛盾的。

其次，張明楷教授將我國刑法第140 條規定的“生產、銷售偽劣產品罪”也界定為“疑似身份犯”。眾所周知，“生產者、銷售者”并不是對法定身份的規定，而是在生產、銷售行為過程中產生的一種不具實際意義的伴隨身份，就像實施殺人行為的人也被稱作殺人者一樣。但是在產品中“摻雜、摻假，以假充真，以次充好”的行為則顯然不是對主體事實上具有某種屬性的特別限定。相反，根據《產品質量法》第五條：“禁止在生產、銷售的產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好”的規定，上述行為屬于對從事生產、銷售行為的自然人或單位的法定義務。如果說強奸罪尚且可以從條文的文義解讀中提煉出疑似身份犯的合理性，那么生產、銷售偽劣產品罪則又摧毀了這一犯罪類型。

最后，“刑法解釋限度的判斷標準，應當以法律規范用語的語用學所可能確定的、符合國民預測可能性的語言意義為標準?！睂τ趶娂樽锓l的理解也無出其外。如果從強奸罪的法條表述上看，其并沒有規定行為主體，只是行為對象具有特殊性（僅限于婦女），所以就不能得出強奸犯是真正身份犯的結論，但是這種觀點并不具有充分理由。第一，這是一種對法條文字進行的簡單的平義解釋，正如作出這種解釋的張明楷教授指出：“僅對法條或者用語進行平義解釋，不可能揭示法條與用語的真實含義，只是一種‘草率的’或者‘機械的’法學?！蓖艘徊街v，即使同樣進行文義解釋，也可能得出在行為對象限定為女性時，行為主體只能是男性的結論?！掇o?！返谄甙娴慕忉寣ⅰ凹?，強奸”解釋為“不正當的男女關系”，在限定行為對象是婦女的情形下，行為主體自然只能是男性。第二，刑法既是裁判規范，也是行為規范。行為規范要想切實發揮行為指引的作用，那么在規范的制定之初與解釋之時就不得不充分考慮規范對象的預測可能性，考慮文化背景與歷史傳統。自古以來，無論是“奸”、“強奸”抑或“通奸”都是描述男女之間的不正當關系的用詞，這早已形成了文化認知的一部分，與普通國民規范意識的形成密不可分。此外，即使根據女性可以成立強奸罪的間接正犯和共同正犯不必然得出強奸罪是身份犯的結論，同樣也不必然得出強奸罪不是身份犯的結論。所以論證強奸犯不是身份犯也不能起到否定無身份者不能成立真正身份犯間接正犯的作用。

注釋：

③此處的“共犯”應理解為共同正犯，而非狹義共犯，參見上海市虹口區人民法院（2016） 閩01 刑終86 號判決書。

④［德］約翰內斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008 年版，第307 頁。

⑥［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》 （下），徐久生譯，中國法制出版社2017 年版，第897 頁。

⑦蔡圣偉：《論間接正犯概念內涵的演變》，《刑事法評論》2007 年第2 期。

⑧參見徐久生譯：《德國刑法典》，北京大學出版社2019 年版，第12 頁。德國刑法典第25 條：自己實施犯罪，或通過他人實施犯罪的，依正犯論處。

⑨［德］克勞斯·羅克辛：《構建刑法體系的思考》，蔡桂生譯，《中外法學》2010 年第1 期。

⑩?張明楷：《行為無價值論與結果無價值論》，北京大學出版社2012 年版，第39、3 頁。

1?林山田： 《刑法通論》 上冊，北京大學出版社2012 年版，第86 頁。

?? 黃明儒： 《二元的形式單一正犯體系之提倡——犯罪參與體系問題二元論研究的新思考》，《法學》2019 年第7 期。

?參見劉明祥： 《論中國特色的犯罪參與體系》，《中國法學》2013 年第6 期。

?車浩： 《刑法教義的本土形塑》，法律出版社2017 年版，第1 頁。

? 參見湖南省長沙市芙蓉區人民法院 (2022) 湘0102 刑初44 號判決書。

?李光燦、馬克昌、羅平：《論共同犯罪》，中國政法大學出版社1987 年版，第148 頁。

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?? ［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論（第2 卷）：犯罪行為的特別表現形式》，王世洲等譯，法律出版社2013 年版，第25、10 頁。

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? ［德］克勞斯·羅克辛：《刑法的任務不是法益保護嗎？》，樊文譯，《刑事法評論》2006 年第2 期。

?參見陳志輝：《身份犯的實質不法內涵》，《臺灣本土法學》2006 年第84 期。轉引自周嘯天：《義務犯理論的反思與批判》，《法學家》2016 年第1 期。

?上文在批判否定說與折中說的觀點時已經展開了詳細的論述，此處不再贅述。

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?參見付立慶：《間接正犯概念的必要性及其具體判斷》，《社會科學輯刊》2020 年第4 期；付立慶：《階層體系下間接正犯與教唆犯的區分標準：理論展開與實踐檢驗》， 《華東政法大學學報》 2018 年第6 期；江南：《論教唆犯與間接正犯的界分標準》，《中南民族大學學報》 （人文社會科學版） 2017 年第4 期；郭莉：《間接正犯的概念及與教唆犯的界分》，《西部法學評論》2017年第2 期。

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