民事缺席判決異議救濟制度研究
——兼論美國缺席判決撤銷制度

伊 舟

（云南警官學(xué)院 法學(xué)院，云南 昆明 650000）

一、引言

為了能夠最大限度確保法院判決與案件真實情況相符合，一般要求雙方當(dāng)事人均出庭并對案件爭議進(jìn)行充分辯論。但是，受各方因素影響，一方當(dāng)事人缺席的情形頻頻發(fā)生，為避免因程序過分遲延造成更大的危害，法院不得已只能缺席審理并作出缺席判決。因此，在整個民事糾紛的解決過程中，缺席判決既是法院及時行使審判權(quán)，保障司法系統(tǒng)有序高效運轉(zhuǎn)的重要制度，也是法院必須予以謹(jǐn)慎對待的審判形式，稍有不慎將有可能威脅司法公正和程序正義。實踐中，缺席判決的數(shù)量逐年穩(wěn)步上升，并在民商事審判實踐中占據(jù)著十分重要的地位，與此同時原審法院適用缺席判決違反法律規(guī)定，已經(jīng)成為上訴、再審的高發(fā)事由。文章將美國缺席判決撤銷制度作為比較與研究的重點，在解讀、反思、借鑒的基礎(chǔ)上回應(yīng)我國當(dāng)前有關(guān)缺席判決異議救濟改革的質(zhì)疑。

二、我國缺席判決救濟制度反思

理想狀態(tài)下，法院在作出缺席判決前必須查明當(dāng)事人缺席的真實原因，當(dāng)事人確有正當(dāng)理由不能出庭的應(yīng)當(dāng)及時通知法院，或者向法院申請延期。如果當(dāng)事人有正當(dāng)理由未出庭，但不能及時向法院進(jìn)行解釋說明的，法院通常直接推定當(dāng)事人無正當(dāng)理由缺席。根據(jù)《民事訴訟法》第7條以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“《民訴解釋》”）第241條規(guī)定可以推斷，缺席判決應(yīng)當(dāng)開庭審理，對訴訟請求、訴辯理由以及已經(jīng)提交的證據(jù)進(jìn)行調(diào)查審理，在查明事實的基礎(chǔ)上做出判決，嚴(yán)格遵循“以事實為根據(jù)”的審理原則，充分體現(xiàn)出對事實真相的尊重。從本質(zhì)上說，我國缺席判決基本屬于一方辯論主義，①缺席審判可分為兩種基本模式:缺席判決主義和一方辯論判決主義。缺席判決主義是指原告缺席時,擬制為原告放棄訴訟請求,法院判決駁回起訴；被告缺席時,擬制為被告自認(rèn)原告主張的事實,根據(jù)原告的申請,法院作出缺席判決。與此相對應(yīng)，一方辯論判決主義的基本內(nèi)容是當(dāng)事人一方在言詞辯論期日不到庭時,由到庭的一方當(dāng)事人進(jìn)行辯論,法院將當(dāng)事人已辯論的事實、已調(diào)查的證據(jù)和缺席方所提供的訴訟資料作為判決的基礎(chǔ),依到庭一方當(dāng)事人的申請作出判決。參見陳桂明、李仕春：《缺席審判制度研究》，載《中國法學(xué)》，1998年第4期，第100頁。但是在程序的啟動和證據(jù)的調(diào)查方面存在一定差異，是一種較為特殊的缺席判決制度。[1]其效力等同于對席判決，當(dāng)事人對缺席判決不滿的，只能通過上訴或再審獲得救濟。但是，對缺席判決本身而言，這種救濟模式在程序保障目標(biāo)上缺乏科學(xué)性。

首先，現(xiàn)行缺席判決救濟制度不夠周全。我國對缺席判決的制度功能存在長期誤解，簡單將其理解為對缺席當(dāng)事人的一種懲罰手段。[2]但是，實踐中當(dāng)事人不出庭應(yīng)訴的原因多種多樣，有的當(dāng)事人基于客觀原因未能出庭，例如當(dāng)事人因不可抗力未出庭，或者因送達(dá)程序不合法導(dǎo)致當(dāng)事人確實不知曉訴訟存在而缺席。對于前者，實踐中被告通常因突發(fā)疾病不能及時參加庭審。②參見石家莊市中級人民法院（2015）石民四終字第00360號民事裁定書；海南省高級人民法院2017瓊民終314號民事裁定書。對于后者，實踐中的情形則相對復(fù)雜，具體包括：法院向公民送達(dá)傳票，簽收對象既不是當(dāng)事人本人也不是他的同住成年家屬；③參見信陽市中級人民法院（2016）豫15民終2678號民事裁定書。法院向法人或其他組織送達(dá)傳票，簽收對象既不是其法定代表人或負(fù)責(zé)收件的人，也不是委托的訴訟代理人或指定的代收人；④參見湖北省高級人民法院(2018)鄂民再143號民事裁定書；荊州市中級人民法院（2017）鄂10民終580號民事裁定書；湖北省高級人民法院(2018)鄂民再143號民事裁定書。一方當(dāng)事人或案外人冒名頂替另一當(dāng)事人簽署送達(dá)地址確認(rèn)書，致當(dāng)事人未能參加庭審；⑤參見濟南市中級人民法院（2017）魯01民終7496號民事裁定書；濟南市中級人民法院（2017）魯01民終7102號民事裁定書。當(dāng)事人未簽署送達(dá)地址確認(rèn)書；⑥參見邢臺市中級人民法院（2018）冀05民終2028號民事裁定書。法院將起訴狀、開庭傳票留置在人員流動不定的旅店，無法確認(rèn)被告是否簽收；⑦參見哈爾濱市中級人民法院（2016）黑01民終2098號民事裁定書。代收人因與案件存在利害關(guān)系，故意向被告隱瞞送達(dá)資料信息；⑧參見石家莊市中級人民法院（2017）冀01民終4969號民事裁定書。公告送達(dá)程序過于粗糙隨意。⑨參見南京市中級人民法院（2016）蘇01民終3990號民事裁定書。也有當(dāng)事人基于主觀原因拒絕出庭，比如基于敗訴考慮不愿投入更多的時間和精力，或者將不出庭作為拖延訴訟的策略。[3]對那些出于主觀原因拒絕出庭的“惡意”缺席當(dāng)事人而言，對其程序利益施加某種程度上的不利益理所應(yīng)當(dāng)，但對于那些確實因客觀原因無法出庭的“善意”缺席當(dāng)事人而言，如果適用同樣的缺席判決救濟模式，則有失公允。

其次，違法缺席判決救濟程序繁瑣，效率低下。程序上的嚴(yán)重瑕疵往往導(dǎo)致缺席審理在前提條件上缺乏正當(dāng)性，有可能造成實體真實和程序正義的雙重?fù)p失。從訴訟經(jīng)濟和當(dāng)事人程序保障角度考慮，應(yīng)當(dāng)在原審程序中宣告無效，但現(xiàn)有缺席判決只能通過上訴和再審兩個獨立程序?qū)`法缺席判決予以救濟。如果判決未生效，當(dāng)事人認(rèn)為原審法院適用缺席判決程序違法可提起上訴，法院審查后可依照《民事訴訟法》第177條第（四）項發(fā)回重審。如果判決生效，“因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟”或者法院“未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的”，缺席當(dāng)事人可以依照《民事訴訟法》第207條第（十）項以及《最高人民法院關(guān)于民事審判監(jiān)督程序嚴(yán)格依法適用指令再審和發(fā)回重審若干問題的規(guī)定》第5條規(guī)定申請再審。但是，無論是上訴發(fā)回重審還是法院再審，整個救濟程序都存在周期過長、程序復(fù)雜、費用增加的缺陷，加大了當(dāng)事人和法院的訴訟成本。此外，上訴發(fā)回重審事由和法院再審事由在實踐中認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)苛，壓縮了“善意”缺席當(dāng)事人尋求救濟的范圍。

綜上，我國現(xiàn)行缺席判決救濟制度設(shè)置不周全、程序繁瑣復(fù)雜，不僅導(dǎo)致當(dāng)事人權(quán)利保障不到位，無形中也增加了當(dāng)事人的訴訟成本，浪費了寶貴的司法資源。

三、我國缺席判決救濟制度改革思路探析

（一）在比較法視野中觀察我國缺席判決救濟制度

從比較法的視野來看，絕大多數(shù)國家對缺席判決都設(shè)置了特殊的救濟方式。以法國和德國為代表，立法將法院對不應(yīng)訴當(dāng)事人所作判決分為“缺席判決”和“對席判決”兩類。其中“缺席判決”是指“一方當(dāng)事人自始不參加訴訟過程或者自始不提出訴訟資料，法院不得不在單方當(dāng)事人的訴訟資料基礎(chǔ)上做出裁判”。[4]根據(jù)《德國民事訴訟法》第338條，以及《法國新民事訴訟法典》第476條、477條規(guī)定可以推斷，對于“缺席判決”當(dāng)事人只能通過異議申請撤銷，對于不應(yīng)訴當(dāng)事人所作“對席判決”只能通過上訴聲明不服。[5][6]以英國和美國為代表，盡管其民事訴訟立法中并未采用類似大陸法系的缺席判決主義和對席判決主義的觀點，但其立法及判例對可以申請撤銷缺席判決的條件進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。盡管各國民事訴訟缺席判決救濟制度在具體規(guī)定上呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)，但總體而言，無論是以法國和德國為代表的事前限制“缺席判決”模式，還是以英國和美國為代表的事后限制“可申請撤銷缺席判決”模式都蘊含著相似的理念——將“異議救濟”的適用限制在合理范圍內(nèi)，以此尋求程序公正、程序安定、訴訟效率以及當(dāng)事人權(quán)利保障之間的平衡點。

早在20世紀(jì)末，我國對缺席判決異議救濟制度展開了初步研究，但是民事訴訟法經(jīng)歷兩次修改，均未提及民事訴訟缺席判決異議救濟的問題。仔細(xì)分析，阻礙缺席判決異議救濟制度建立至少存在以下兩大原因：第一，理論上和實踐中缺乏對異議救濟價值的正確認(rèn)識，過分依賴上訴和再審的傳統(tǒng)救濟路徑；第二，現(xiàn)有研究局限于缺席審判原則與救濟手段框架構(gòu)建上的對應(yīng)關(guān)系，缺乏對異議救濟制度具體方案的設(shè)計與安排。因此，確實有必要進(jìn)一步思考究竟在多大程度上需要擴張當(dāng)前缺席判決的救濟手段，如何在實質(zhì)和形式上實現(xiàn)對缺席當(dāng)事人科學(xué)、合理地救濟。

（二）我國缺席判決異議救濟制度的必要性分析

鑒于我國缺席判決救濟方式存在的各種漏洞，是否有必要在我國建立缺席判決異議救濟制度一直是理論界爭論的重要內(nèi)容。文章認(rèn)為，確實有必要在我國建立缺席判決異議救濟制度。首先，法院作為民事糾紛的裁判者，不僅對案件事實進(jìn)行實體上的裁判，同樣也對各種程序性事項進(jìn)行裁判。法院決定適用缺席判決的，屬于對程序性事項的裁判，但由于缺席判決的特殊性，導(dǎo)致程序性事項的裁判與法院的實體裁判在外觀上合二為一。如果當(dāng)事人因不可抗力、原告惡意隱瞞等正當(dāng)理由未出庭，缺席審理在前提條件上缺乏正當(dāng)性，實際上剝奪了原告的基本訴訟權(quán)利，屬于重大的程序性瑕疵，應(yīng)當(dāng)在一審程序中直接予以救濟。其次，現(xiàn)行立法將缺席判決中實體錯誤和程序錯誤的救濟途徑相混淆，統(tǒng)一用上訴和再審的方式來處理缺席判決中遇到的各種問題，實為不科學(xué)。上訴和再審的救濟方式在整體上不夠靈活，都需要將訴訟程序完整地重復(fù)一遍，救濟周期長，見效慢，無形中消耗了當(dāng)事人更多的訴訟成本，浪費了法院有限的司法資源。總體而言，異議救濟比上訴和再審在保障民事訴訟程序救濟方面更具實效性。合理的缺席判決異議救濟制度在一定的情形下能實現(xiàn)程序簡化、訴訟經(jīng)濟之目的，與程序性事項救濟強調(diào)及時、便捷和迅速的目標(biāo)相契合。最后，缺席判決異議救濟制度符合程序正義的價值考量，通過對缺席原因的多層次考量，設(shè)置與之對應(yīng)的救濟方式，不僅能夠有效吸收當(dāng)事人對程序結(jié)果的不滿，而且能夠填補一方當(dāng)事人既不到案也不提交答辯狀時適用一方辯論主義的困境。此外，傳統(tǒng)的上訴和再審救濟方式無法實現(xiàn)缺席性質(zhì)的區(qū)分功能，適用同樣的缺席判決救濟方式有失公允，異議制度能夠最大限度地減少當(dāng)事人在救濟過程中的成本消耗，并給予“善意”缺席當(dāng)事人充分的防御權(quán)，確保當(dāng)事人救濟手段及時有效。

（三）我國缺席判決異議救濟制度的可行性反思

如上所述，阻礙缺席判決異議救濟制度在我國建立的另一個重要原因即異議救濟可行性方案的缺失。異議制度最大限度保障了缺席一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，但在某種程度上也犧牲了出席一方當(dāng)事人的利益，因此異議救濟審理程序應(yīng)避免拖沓、復(fù)雜，避免給雙方當(dāng)事人帶來不必要的損失。同時，異議救濟不是一個簡單的制度增設(shè)，需要考量與現(xiàn)有立法規(guī)定的銜接與配合問題，避免缺席判決異議救濟在整個民事訴訟程序中扦格難通。綜合上述有關(guān)域外缺席判決異議救濟的論述，我國可供參考的改革路徑主要有兩類。其一，以法國和德國為模版，重新限定“缺席判決”的范圍，在立法中明確區(qū)分“缺席判決”和“對席判決”。對于“缺席判決”當(dāng)事人只能通過異議申請撤銷，對于不應(yīng)訴當(dāng)事人所作“對席判決”只能通過上訴聲明不服。其二，以英國和美國為模版，在維持我國缺席判決傳統(tǒng)概念及立法結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，增設(shè)缺席判決異議撤銷制度，對允許異議撤銷的缺席判決作出合理限定，并采取立法原則性指導(dǎo)和法官自由裁量相結(jié)合的方式。誠然，就民事訴訟構(gòu)造而言，我國與德國、法國相近，因此采取第一種路徑看似更加合理。但是，在立法中明確區(qū)分“缺席判決”和“對席判決”的做法不僅需要立法者進(jìn)行高度抽象與概括，同時還必須以法官強大的實踐積累為支撐。因此，在改革初期以法國和德國為模版的改革路徑過于僵化，并不能直接為司法人員提供直接、詳細(xì)、靈活的操作標(biāo)準(zhǔn)，無法滿足我國缺席判決異議救濟制度改革的當(dāng)前需求。盡管美國和英國的缺席判決制度在程序結(jié)構(gòu)上更接近缺席判決主義，但在異議制度中與傳統(tǒng)缺席判決主義立法模式有所不同，將法定“正當(dāng)理由”作為撤銷缺席判決的重要考量因素。其中，美國缺席判決撤銷制度在立法規(guī)定之外確立了一套完整規(guī)范的“操作準(zhǔn)則”，最大限度地實現(xiàn)了缺席判決異議救濟靈活性與必要性的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，能夠為我國當(dāng)前缺席判決救濟制度存在的問題提供最直接、最有效、最可靠的解決方案。因此，文章將美國缺席判決撤銷制度作為比較研究的重點，在解讀、反思、借鑒的基礎(chǔ)上構(gòu)建符合我國需求的缺席判決異議救濟制度。

四、美國缺席判決撤銷制度評析

（一）美國缺席判決撤銷制度概述

《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》(以下簡稱《聯(lián)邦規(guī)則》)明確規(guī)定了當(dāng)事人不應(yīng)訴的兩種裁判方式，即缺席登記和缺席判決，其目的在于對勤勉當(dāng)事人的保護(hù)，避免其因為對方當(dāng)事人的缺席行為而遭受沒完沒了的延誤，以及由此造成的權(quán)利的持續(xù)不確定。①H.F.Livermore Corp.v.Aktiengesellschaft Gebruder Loepfe,432F.2d 689,691（D.C.Cir.1970）。根據(jù)《聯(lián)邦規(guī)則》第55條（a）款規(guī)定，被告在訴訟文書送達(dá)之日起20日內(nèi)未作出回應(yīng)，書記官根據(jù)原告的申請應(yīng)當(dāng)?shù)怯浫毕?Default)。這種缺席登記是法院書記官所作的一種不應(yīng)訴標(biāo)記，切斷了被告對起訴狀提出回應(yīng)的權(quán)利，屬于非終局的中間裁定，缺席當(dāng)事人不得上訴，也不得依此申請執(zhí)行。若缺席當(dāng)事人在缺席登記作出后想要送達(dá)并提出答辯狀，只能申請撤銷缺席登記。原告為了獲得訴求的救濟，必須在書記官作出缺席登記后申請缺席判決(Default Judgement)，該判決是正式的司法命令，認(rèn)定原告有權(quán)從被告處獲得補償。在符合《聯(lián)邦規(guī)則》第55條（c）款和第60條（b）款的特定條件下，缺席當(dāng)事人可以對該缺席登記或缺席判決申請撤銷。②《聯(lián)邦規(guī)則》第55條（c）款：撤銷缺席登記或缺席判決。如證明有正當(dāng)理由，法院可撤銷缺席登記，或者根據(jù)本規(guī)則第60條（b）款規(guī)定，法院可以撤銷最終的缺席判決。《聯(lián)邦規(guī)則》第60條（b）款：終局判決、命令或程序的救濟理由。根據(jù)申請和正當(dāng)?shù)臈l件，法院可以以下列理由給予當(dāng)事人或其法定代理人以終局判決、命令或程序的救濟：(1)錯誤、疏忽、意外或可原諒的過失；(2)新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，這些證據(jù)是在依據(jù)本規(guī)則第59條（b）規(guī)定申請重新審理的期間內(nèi)，即使相當(dāng)?shù)刈⒁庖膊荒馨l(fā)現(xiàn)的新證據(jù)；(3)欺詐、虛假表示或?qū)Ψ疆?dāng)事人的不良行為；(4)判決無效；(5)判決被履行、被放棄或被解除；或者作為判決基礎(chǔ)的前判決已被推翻或以其他方式被撤銷；或者該判決將來適用會不公正；(6)其他任何使救濟正當(dāng)?shù)睦碛??！堵?lián)邦規(guī)則》第60條（c）款第（1）項：期限。本規(guī)則第60條（b）款所規(guī)定的申請應(yīng)在合理的期間內(nèi)提出，基于第(1)、(2)及(3)類理由提出的申請的期限不得超過作出判決、命令或釆取訴訟程序后的1年時間。具體而言，缺席的當(dāng)事人可以根據(jù)“正當(dāng)理由”（或稱充足理由）申請撤銷缺席登記，或者在因為錯誤、疏忽、意外或可原諒的過失而缺席的情況下，缺席當(dāng)事人在合理的時間內(nèi)可以申請撤銷缺席判決。缺席當(dāng)事人提出撤銷申請并不必然導(dǎo)致該缺席登記或缺席判決被撤銷，撤銷申請是否被允許屬于法官自由裁量的范圍，③Manci v.Ball,Koons&Watson,995 So.2d 161,161(Ala.2008);Wooten v.McDonald Transit Associates,Inc.,788 F.3d 490,495(5th Cir.2015);In re Canopy Financial,Inc.,708 F.3d 934,936(7th Cir.2013)。這是因為主審法官是最熟悉案件情況的人，而且是評價各方誠意和信譽的最佳人選。在此過程中，聯(lián)邦法院和地方法院就法官自由裁量權(quán)行使的邊界問題形成了較為豐富的經(jīng)驗。

缺席登記只是書記官對當(dāng)事人缺席狀態(tài)所作的不應(yīng)訴標(biāo)記，撤銷標(biāo)準(zhǔn)也相對較低，原則上該撤銷申請只需要缺席當(dāng)事人在合理時間內(nèi)能夠證明缺席存在正當(dāng)理由即可。換句話說，缺席當(dāng)事人必須對自己未及時答辯作出合理的解釋(A Reasonable Excuse)，由法院對缺席當(dāng)事人是否存有善意進(jìn)行判斷。司法實踐中，雙方當(dāng)事人律師之間的誤解、當(dāng)事人不能與律師取得聯(lián)系、當(dāng)事人生病、被告確實存在某種善意的過失等情形均可被認(rèn)定為存在正當(dāng)理由。[7]美國司法制度向來重視判決的穩(wěn)定性，任何一項判決都不能被輕易撤銷，因此，相較于撤銷缺席登記的適用條件，法院準(zhǔn)許撤銷缺席判決的適用標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該更加嚴(yán)格。①Berthelsen v.Kane,907 F.2d 617,620 (6th Cir.1990);Am.All.Ins.Co.v.Eagle Ins.Co.,92 F.3d 57 (2d Cir.1996);Colleton Preparatory Academy,Inc.v.Hoover Universal,Inc.,616 F.3d 413,420(4th Cir.2010)。[8]具體而言，法官在決定是否撤銷某缺席判決時通常會對該撤銷申請舉行聽證，對一系列相關(guān)因素進(jìn)行綜合考慮。例如，美國聯(lián)邦第一巡回上訴法院在判例中確立了七項必須予以考量的影響因素：（1）缺席是否故意；（2）撤銷缺席判決是否會對對方當(dāng)事人造成不公；（3）是否提出了有價值的防御；（4）被告缺席原因的性質(zhì)；（5）當(dāng)事人的善意；（6）涉及的金額；（7）撤銷缺席判決申請的提出時機。②KPS&Associates,Inc.v.Designs by FMC,Inc.,318 F.3d 1,12(1st Cir.2003)。影響因素的具體化最大限度地提高了法律適用的穩(wěn)定性，實現(xiàn)了對法官自由裁量權(quán)的合理有效引導(dǎo)，確保了缺席判決撤銷制度的明確性與針對性。對申請撤銷缺席判決的當(dāng)事人而言，不僅要證明撤銷所依據(jù)的理由，而且需要進(jìn)一步證明法院予以救濟的必要性。

（二）美國缺席判決撤銷制度評價

1.合理性。《聯(lián)邦規(guī)則》第60條（b）款雖然明確規(guī)定了6種可由缺席被告申請撤銷的情形，但缺席判決因存在“可原諒的過失”而被撤銷屬于實踐中最常見的情況。[9]1993年以前，美國法院就構(gòu)成可原諒的過失的行為類型形成了兩個不同的標(biāo)準(zhǔn)。一方面，一部分法院采取自由主義的標(biāo)準(zhǔn)，對可原諒的過失采取“慷慨的”解釋，③Amernational Indus.v.Action-Tungsram,Inc.,925 F.2d 970,978(6th Cir.1991)。即只要存在過失法院就應(yīng)該撤銷該缺席判決，但申請撤銷判決的一方當(dāng)事人故意缺席或其缺席原因可歸責(zé)于本人的情況除外。這種自由主義的標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了司法上對是非曲直審判的偏好。④Berthelsen v.Kane,907 F.2d 617,618 (6th Cir.1990);Parsons v.Consolidated Gas Supply Corp.,256 S.E.2d 758,758 (W.Va.1979)。在自由主義的標(biāo)準(zhǔn)下，可原諒的過失可以包括一方當(dāng)事人或其律師的疾病或死亡、律師回避造成的混亂、州外被告的客觀困難、多名被告之間的誤解、筆誤、時間計算錯誤或其他善意的過失。另一方面，也有法院采取嚴(yán)格主義的標(biāo)準(zhǔn)，對可原諒的過失作出另一種定義，即可原諒的過失僅適用于超過當(dāng)事人一方控制范圍的情況，“當(dāng)事人或其代理人粗心大意不能成為撤銷缺席判決的依據(jù)”⑤Pelican Production Corp.v.Marino,893 F.2d 1143,1143(10th Cir.1990)。。這種嚴(yán)格主義的標(biāo)準(zhǔn)能夠確保判決的終局性，提高司法效率，制止當(dāng)事人及其代理人的不當(dāng)行為，同時敦促當(dāng)事人對代理人行為負(fù)責(zé)。在嚴(yán)格主義標(biāo)準(zhǔn)下，下列行為不構(gòu)成可原諒的過失:溝通不暢、因休假未查看包含訴訟通知的郵件、因律師工作量大和日程沖突而錯過最后期限。[9]1993年，美國聯(lián)邦最高法院在先鋒投資服務(wù)公司訴不倫瑞克聯(lián)合有限公司案件中（以下簡稱“先鋒公司案件”），對《美國聯(lián)邦破產(chǎn)程序規(guī)則》第9006條(b)款第(l)項中“可原諒的過失”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了討論。判決中,美國聯(lián)邦最高法院拒絕了此前有關(guān)嚴(yán)格主義的標(biāo)準(zhǔn)，同時為過失是否“可原諒”創(chuàng)設(shè)了一種“平衡測試法”，要求法官在審理過程中必須對所有與當(dāng)事人的“過失”相關(guān)的影響因素進(jìn)行綜合考量。⑥Pioneer Inv.Services Co.v.Brunswick Associates Ltd.Partnership,113 S.Ct.1489,1489-1490(1993)。隨著先鋒公司案件判決影響的不斷擴大，該判決中形成的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及分析方法不再局限于破產(chǎn)案件，幾乎每一個聯(lián)邦巡回法院都將先鋒公司案件判決中的經(jīng)驗運用到《聯(lián)邦規(guī)則》第60條（b）款第（1）項“可原諒的過失”的認(rèn)定過程中。作為一般規(guī)則，這種可原諒的過失應(yīng)當(dāng)是在缺席判決作出前已經(jīng)存在的事實，它既包括缺席被告本人的疏忽，也可以是被告律師或第三人的疏忽。[10]總體而言，先鋒公司案件判決中的分析測試的方法實際上降低了“可原諒的過失”的證明門檻，擴大了當(dāng)事人缺席尋求救濟的適用范圍，保障了缺席當(dāng)事人的合法權(quán)益。

2.及時性。美國法官通常認(rèn)為缺席判決撤銷申請的提出時機至關(guān)重要，在一定程度上與被告的缺席行為是否出于善意，缺席原因的解釋是否充足合理聯(lián)系緊密。《聯(lián)邦規(guī)則》第60條(c)款規(guī)定，因為錯誤、疏忽、意外或可原諒的過失而缺席的，被告必須在缺席判決作出后一年內(nèi)提出撤銷申請。從性質(zhì)上看，該期間為不變期間，當(dāng)事人不得隨意改變。實踐中，撤銷申請的提出時機與法院裁決結(jié)果形成了一定規(guī)律，即撤銷申請被批準(zhǔn)的概率隨著異議提出時機的向后推延而不斷降低。⑦美國有學(xué)者專門對已發(fā)表的案例進(jìn)行回顧和總結(jié)，得出以下結(jié)論：撤銷缺席判決的申請，因提出時機的不同產(chǎn)生了不同的結(jié)果?！霸谂袥Q作出后1個月內(nèi)提交的撤銷缺席判決的申請幾乎總是被批準(zhǔn)；在缺席后3個月內(nèi)提起訴訟的，大多情況下撤銷申請獲得準(zhǔn)許；在3至6個月內(nèi)提交的撤銷缺席判決的申請的結(jié)果好壞參半，各占百分之五十；而缺席當(dāng)事人超出6個月以上提出的撤銷申請大多敗訴結(jié)尾；只要法院有管轄權(quán)，缺席一方當(dāng)事人在12個月或12個月以上提出撤銷申請并勝訴實際上是不可能的?！痹敿?xì)論述參見Arthur J.Park,Fixing Faults in the Current Default Judgment Framework,34 Campbell Law Review 168-169,2011。由于美國司法系統(tǒng)的獨特性，美國部分州法院在申請?zhí)岢龅慕刂箷r間上與《聯(lián)邦規(guī)則》要求不同，例如，美國密西西比州法律規(guī)定撤銷缺席判決的申請必須在判決作出6個月內(nèi)提出；佐治亞州法律規(guī)定除缺乏管轄權(quán)情形外，撤銷缺席判決的申請必須在判決作出3年內(nèi)提出。但是，無論具體時間規(guī)定長短，各州司法實踐依然遵循著類似的規(guī)律。美國判例法將缺席判決撤銷申請的提出時機作為一項獨立的考量因素，并將其與當(dāng)事人行為結(jié)果緊密聯(lián)系，這種做法不僅可以督促當(dāng)事人盡早提出撤銷申請，提高當(dāng)事人的注意義務(wù)，而且能夠解決缺席判決救濟及時性以及判決穩(wěn)定性的平衡問題，避免給司法程序造成不必要的混亂。

3.必要性。被告能否提出有價值的答辯是法院準(zhǔn)許撤銷缺席判決的關(guān)鍵問題。如果當(dāng)事人沒有可提出的訴求，或沒有對訴求的答辯，則撤銷對其不利的判決就沒有意義。當(dāng)然，為了正確地表明確實存在一個有價值的答辯，提出撤銷申請的當(dāng)事人不能僅僅對其存在有價值的答辯提交一個法律結(jié)論、一般的否認(rèn)，或者簡單的斷言。相反，申請人必須提供足夠使法院確信該答辯有價值的詳細(xì)事實資料。①In re Stone,588 F.2d 1316,1317(10th Cir.1978)。這些事實既可以在申請中提出，也可以在對未缺席當(dāng)事人的答辯書中提出，甚至可以存在于附加的宣誓書中。①如何確定申請人的答辯“有價值”，判例中的解釋各不相同。2004年，聯(lián)邦第二巡回上訴法院指出，有價值的答辯是法官在決定是否撤銷缺席判決過程中需要考量的關(guān)鍵因素，是否有價值并非取決于能否勝訴，而是以提交的證據(jù)是否構(gòu)成完整的辯護(hù)來衡量。②State Street Bank and Trust Co.v.Inversiones Errazuriz Limitada,374 F.3d 158,159(2d Cir.2004)。1983年，聯(lián)邦第六巡回上訴法院在某一判決中指出，缺席當(dāng)事人做出的有價值的答辯并不等于要求有成功的可能性，只要其依據(jù)州法律進(jìn)行辯護(hù)就能夠成為有價值的答辯。③United Coin Meter Co.v.Seaboard Coastline RR.,705 F2d 839,840(6th Cir,1983)。2003年，聯(lián)邦第六巡回上訴法院在另一判決中指出如果經(jīng)過充分審理后，訴訟結(jié)果有可能與缺席判決的結(jié)果相反，那么這項為了撤銷缺席判決而作出的答辯可以被認(rèn)為是有價值的。④Williams v.Meyer,346 F.3d 607,608(6th Cir.2003)。從撤銷缺席判決的必要性來看，法院不僅要避免無意義的判決撤銷行為，更要避免因撤銷判決造成其他更大的損失。因此，法院在判斷缺席當(dāng)事人是否能夠提出有價值的答辯的同時，也必須對原告有可能遭受的損害進(jìn)行考量。換句話說，只有當(dāng)撤銷申請不會對原告造成損害或者僅有輕微損害的情況下，法院才能夠準(zhǔn)許該撤銷申請。

五、美國缺席判決撤銷制度對我國缺席判決異議救濟制度的啟示

美國《聯(lián)邦規(guī)則》第55條和第60條規(guī)定的缺席判決撤銷制度在判例中得到進(jìn)一步地細(xì)化和升華，從基本理念到具體規(guī)則形成了一套完整的制度體系，盡管我們不能也沒有必要原封不動地移植美國缺席判決撤銷制度的相關(guān)規(guī)定，但結(jié)合我國具體實踐問題，其中有不少地方值得借鑒和參考。

（一）異議救濟的理由

異議救濟的理由是異議救濟申請能否成功的關(guān)鍵性因素。在美國實踐中，盡管立法并未對何為“可原諒的過失”進(jìn)行明確界定，但從判例發(fā)展來看，美國聯(lián)邦法院和地方法院的法官均主張對救濟理由的認(rèn)定采取寬松標(biāo)準(zhǔn)，在有限范圍內(nèi)給予缺席當(dāng)事人最全面的救濟。在我國，理論上就該問題的討論相對簡單，有學(xué)者認(rèn)為，為避免法院認(rèn)定事實與客觀事實差異過大，只有在采用公告送達(dá)方式作出缺席判決的情形下才允許缺席一方當(dāng)事人在一定期限內(nèi)以異議的方式尋求救濟。[11]也有學(xué)者進(jìn)一步指出，應(yīng)該區(qū)分被告起訴時就下落不明與被告在答辯之后下落不明兩種情形，原則上對前者無條件適用異議救濟制度，對后者有條件的適用異議救濟制度。[12]但總體而言，這些有關(guān)異議救濟理由的論述過于局限，僅考慮到“公告送達(dá)”一種情形，甚至將“被告自始下落不明”作為撤銷缺席判決的唯一考量因素，缺乏對當(dāng)事人善意以及整個異議救濟制度運行的考量。當(dāng)前我國的整體司法環(huán)境仍處于發(fā)展階段，各類程序制度規(guī)定不完備，保障措施不全面，對適用異議救濟的“特殊情形”理應(yīng)采取相對寬容的態(tài)度。所以，美國缺席判決撤銷制度與我國缺席判決異議救濟制度在基本理念和具體構(gòu)建思路上不謀而合，為后續(xù)的研究借鑒提供了堅實的基礎(chǔ)。

根據(jù)我國民事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，法院只有在滿足“經(jīng)傳票傳喚”且“無正當(dāng)理由”時才能對被告和申請撤訴不被準(zhǔn)許的原告作出缺席判決，否則缺席判決本身因缺乏前提條件上的正當(dāng)性而存在重大程序性瑕疵。因此，法院沒有向當(dāng)事人送達(dá)傳票或者送達(dá)程序不合法，以及當(dāng)事人缺席有正當(dāng)理由的，自然成為異議申請的主要原因。

第一種是，法院未向當(dāng)事人送達(dá)傳票或者送達(dá)程序不合法的情形。民事送達(dá)貫穿于整個訴訟過程，對保障當(dāng)事人訴權(quán)、推進(jìn)法院審判程序至關(guān)重要。如果法院未向當(dāng)事人送達(dá)傳票或者送達(dá)程序不合法將直接影響被告的知情權(quán)以及被告出庭辯論的機會，嚴(yán)重?fù)p害當(dāng)事人的合法訴訟權(quán)利。盡管我國采取了法院職權(quán)送達(dá)的方式，與美國當(dāng)事人送達(dá)為主、法院職權(quán)送達(dá)為輔的模式存在根本差別，但是當(dāng)事人因送達(dá)程序不合法確實不知曉訴訟存在的，缺席當(dāng)事人有權(quán)向原審法院申請撤銷缺席判決。通常來說，法院是否向當(dāng)事人送達(dá)傳票或具體送達(dá)程序是否合法的查證一般較為容易。法院查證屬實的，應(yīng)當(dāng)賦予缺席當(dāng)事人重新參與審判的權(quán)利。

第二種是，當(dāng)事人缺席有正當(dāng)理由的情形。我國法律并未對何為“正當(dāng)理由”進(jìn)行解釋，通常理解下正當(dāng)理由可以解釋為當(dāng)事人因不可抗力、自然災(zāi)害等客觀原因不能到庭。相較于傳票送達(dá)程序的審查，當(dāng)事人缺席有正當(dāng)理由的審查更為復(fù)雜，法官對缺席當(dāng)事人提交的資料和證據(jù)，需運用邏輯推理和經(jīng)驗法則進(jìn)行全面審查，必要時還可以對當(dāng)事人進(jìn)行詢問。為避免異議撤銷給原本的訴訟程序帶來不必要的沖擊，法官在審理缺席理由時不僅要對當(dāng)事人缺席理由的性質(zhì)加以判定，更要對出庭當(dāng)事人的利益和整個訴訟進(jìn)程的有效性作出評估。在具體操作過程中可以借鑒美國缺席判決撤銷制度中有關(guān)“可原諒的過失”的認(rèn)定思路，對當(dāng)事人缺席的正當(dāng)理由進(jìn)行判斷。第一，對所有構(gòu)成“異議救濟理由”的影響因素進(jìn)行類型化：（1）當(dāng)事人缺席理由的性質(zhì)；（2）缺席當(dāng)事人是否提出了有價值的答辯；（3）撤銷缺席判決是否會給對方當(dāng)事人造成不公。第二，對以上三項影響因素進(jìn)行全面審查，在綜合考量的基礎(chǔ)上作出最終判斷。影響因素的明確化不僅可以加強對法院異議裁斷過程的指導(dǎo)，也有助于缺席判決救濟制度的合理化。

（二）異議救濟的審理

異議救濟制度的設(shè)計必須同時考慮公正與效率兩大價值目標(biāo)，具體來說，就是既要保障缺席當(dāng)事人獲得異議救濟的權(quán)利，同時又要防止濫用異議而影響訴訟效率。在確定異議救濟申請理由后，也必須對異議救濟的申請期限予以規(guī)定。美國《聯(lián)邦規(guī)則》規(guī)定撤銷缺席判決的申請應(yīng)在合理的期間內(nèi)提出，基于可原諒的過失、欺詐、虛假表示或?qū)Ψ疆?dāng)事人的不良行為等申請撤銷缺席判決，應(yīng)當(dāng)在缺席判決作出后一年內(nèi)提出。“一年”是絕對時限，法院可以認(rèn)定低于一年的期限違反“在合理時間內(nèi)”提出申請的要求。[7]在美國，這種立法因判例法制度的存在而獲得生命力，但是我國缺乏相應(yīng)的司法土壤，生搬硬套容易導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的適用混亂，帶來新的實踐問題。因此，異議申請期限的設(shè)定應(yīng)該從我國立法傳統(tǒng)和司法價值進(jìn)行考量。在我國，有學(xué)者認(rèn)為當(dāng)事人應(yīng)該在判決生效前提出異議。[13]有法官主張被告應(yīng)當(dāng)自民事判決書送達(dá)至被告次日起七日內(nèi)提出異議申請。[14]有學(xué)者認(rèn)為缺席的一方當(dāng)事人如有異議，應(yīng)當(dāng)在該判決作出后15日內(nèi)向作出該判決的人民法院提出異議申請。[15]也有學(xué)者認(rèn)為如果被告在原告起訴時就下落不明而采用公告送達(dá)方式送達(dá)并傳喚其到庭的，被告有權(quán)向作出該判決的人民法院申請撤銷缺席判決，即被告享有完全、徹底的救濟，無時間的限制。[12]上述觀點雖然各有一定可取之處，但總體而言考慮不夠周全。首先，無論是以“判決書送達(dá)”還是以“判決作出”之日作為異議期限的起算點都有可能給缺席當(dāng)事人申請撤銷造成障礙。因此，應(yīng)以缺席當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該缺席判決生效，或者障礙消除為基準(zhǔn)時。其次，為了防止缺席當(dāng)事人怠于行使法定權(quán)利，該異議期間不應(yīng)過長，且不應(yīng)超過現(xiàn)有上訴的申請期限。即缺席當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道該缺席判決作出后7日內(nèi)，或者在障礙消除后7日內(nèi)向作出該缺席判決的人民法院提出異議申請。此外，為避免出庭當(dāng)事人一直處于判決有可能被撤銷的恐慌之中，切實維護(hù)社會交易的穩(wěn)定，法律可以額外補充規(guī)定：缺席當(dāng)事人在判決作出1年后向人民法院申請撤銷缺席判決的，無論其理由是否成立，法院可依法駁回其申請。

當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定期間內(nèi)及時向受訴法院提交異議申請書，申請書中應(yīng)包含缺席原因、有價值的攻擊防御方法等事項。人民法院應(yīng)當(dāng)對缺席當(dāng)事人所提出的異議申請進(jìn)行審查，并且在收到申請15日內(nèi)作出處理決定。異議理由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷原缺席判決并作出恢復(fù)原訴訟程序的裁定；反之，人民法院應(yīng)當(dāng)作出駁回缺席當(dāng)事人異議申請的裁定。若因異議理由成立而導(dǎo)致原缺席判決被撤銷的，原審出庭當(dāng)事人可就該撤銷缺席判決的裁定申請復(fù)議；若因異議理由不成立而導(dǎo)致申請被駁回，缺席當(dāng)事人可就該駁回裁定申請復(fù)議；若當(dāng)事人因超過異議期限導(dǎo)致異議被駁回，不得就該裁定申請復(fù)議或向上一級人民法院提起上訴。其中，為避免原裁決機構(gòu)在相同問題上的“偏見”，復(fù)議審查機構(gòu)應(yīng)當(dāng)另行組成復(fù)議審查合議庭。此外，異議當(dāng)事人在重新審理的期日再次缺席的，不得再次提出異議。

六、結(jié)語

缺席判決撤銷制度是缺席當(dāng)事人尋求救濟的一種重要手段，在外國司法實踐中占據(jù)相當(dāng)重要的地位，與其他救濟方式相比較，具有獨特的價值功能。美國判例法為缺席判決撤銷制度創(chuàng)設(shè)了一套完整的操作規(guī)則，為法官行使自由裁量權(quán)提供有益指引的同時又作出了合理的約束，凸顯了此種救濟手段的合理性、及時性和必要性。我國現(xiàn)行民事訴訟立法有關(guān)缺席判決的救濟規(guī)定比較粗糙和簡陋，實踐中缺席判決救濟程序保障不到位，而理論上有關(guān)異議救濟的分析論證也不夠充分，導(dǎo)致立法者對異議救濟手段重要性的忽視。所以在明晰缺席判決異議救濟手段必要性的同時，我國可以借鑒美國的缺席判決撤銷規(guī)則，對當(dāng)事人的缺席理由和異議審理程序予以細(xì)化。總之，缺席判決異議救濟是一個需要謹(jǐn)慎對待的制度，不宜隨意設(shè)立，必須在必要性和可行性雙重視野內(nèi)予以考量，確保民事司法行為的規(guī)范化發(fā)展。