網絡空間中的幫助犯：歸責障礙厘清與法理重塑*

閻二鵬，楊敏杰

(海南大學法學院，海南 ?？?570228)

信息網絡技術的急速發展使得“網絡社會”儼然成為平行于現實社會的第二空間，與之相伴而生的以信息網絡為對象、工具、場域的網絡犯罪亦不可避免，傳統犯罪的網絡化與新型網絡犯罪的大規模出現不僅成為立法與司法實踐所必須面對的全新課題，亦深刻的形塑著刑法教義學理論。與傳統犯罪相比，圍繞技術性所形成的網絡基本特性使得“作為復雜犯罪形態分工之一的幫助行為，在信息時代悄然成為網絡犯罪必不可少的重要組成部分”(1)于志剛.網絡空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路[J].中國法學，2016,(2).，而網絡幫助犯的歸責障礙亦可謂整個網絡共犯學理討論中的焦點與典型問題(2)盡管在既有學理文獻中，偶有學者涉及網絡組織犯、網絡教唆犯的“異化”問題(參見于志剛：《論共同犯罪的網絡異化》，載《人民論壇》，2010年第29期)，但從論者所提及之網絡組織犯、教唆犯的事例來看，要么概念本身仍有諸多歧義，如組織犯概念本身作為與教唆犯、幫助犯并列的犯罪參與類型在學理上本就存疑，要么就網絡共犯的歸責而言并無特殊障礙，如網絡教唆犯，論者只是談及會導致教唆與幫助的界限模糊，但從犯罪人主觀方面來看，教唆與幫助并不存在界分的困難。因此，網絡組織犯、網絡教唆犯都不算網絡共犯中的核心問題，基于上述邏輯分析，本文將網絡幫助犯作為網絡共犯的核心問題劃定問題域進行研討。?！缎谭ㄐ拚妇拧芬驊略龅膸椭畔⒕W絡犯罪活動罪在“引爆”學界關于網絡共犯的刑事歸責模式研討的同時，亦對網絡空間中的幫助行為于傳統刑法理論下的歸責形成了挑戰，如何因應此種挑戰，無論對共犯教義學的基本理論命題抑或是我國的立法與司法實踐均具有重大意義。

一、 幫助犯教義學基本命題的重新檢視

當今學理上關于網絡幫助行為的歸責路徑研討，其立足點無一例外均是源于對共同犯罪中幫助犯不法與罪責內涵的解讀，這樣的認知在“無論是傳統犯罪中的幫助行為，還是網絡空間中的犯罪幫助行為，在刑法法理的檢驗中都必須回歸至共犯教義學中的幫助犯這一前提性概念”(3)如后文所述，盡管有相當多的學者主張網絡空間幫助犯較之傳統幫助犯的特殊性，但在歸責路徑的研討中則與傳統幫助犯并無二致。的立場看來“似乎”是顯而易見的。只不過從正反兩方面的觀點所持的邏輯立場來看，兩者在共犯教義學基本命題上的認知并不相同，從根本上而言，這種分歧是對我國共犯立法規定所采取的解釋路徑差異。既然如此，本文將先從既有之學理論證路徑出發，首先對我國刑事立法關于共同犯罪及幫助犯的規定進行本土化的解讀。

(一)基本立場：共犯立法多元解釋空間下的選擇

如所周知，當今大陸法系國家對共同犯罪的立法例存在單一制與區分制兩種立法體例，前者在形式上對犯罪參與形態不進行區分，統一規定為正犯，后者則在形式上對犯罪參與形態區分為正犯與共犯。當然，“無論采取哪一種犯罪參與體系，都只是一個表象而已，在兩種體系背后均存在根本的核心思考”(4)蔡圣偉.刑法問題研究(一)[M].中國臺北：元照出版公司，2008.139.。學理上對犯罪參與立法例雖有不同的選擇，但在基本立場的選擇上均不約而同地從“正犯”概念的解讀出發，形成了限制與擴張兩種解讀路徑：前者僅將以自己的身體動靜直接實現構成要件的人視為正犯，如果對于構成要件的實現僅僅具有因果關系，而非親自實施者則視為共犯；后者則主張從因果關系等價的視角出發對正犯概念進行擴張性解讀，認為，親自實施構成要件之人與利用他人實施構成要件之人如教唆犯、幫助犯在與法益侵害結果具備因果關系這一點上并無差別，故從確認刑法評價主體資格的角度看，都是“正犯”(5)Eb.Schmidt,Die mittelbare Taterschaft,Frank-FG Ⅱ,1969,S.106,117ff. 轉引自許玉秀.當代刑法思潮[J].北京：中國民主法制出版社，2005.570-571.。與擴張正犯概念相較，限制正犯概念通過對正犯概念的限制性解讀建構起一套“復雜”的犯罪參與理論體系，如正犯共犯區分理論、因果共犯論、共犯從屬性理論等。而在此理論體系內部，則衍生出了諸多共犯教義學命題，如“共犯是間接侵害法益的參與類型”、“共犯是二次責任類型”、“共犯必須依存于一個正犯的主行為，始足以成立”(6)林山田.刑法通論(下冊)[M].北京：北京大學出版社，2012.17.等。

與上述共犯立法例不同，我國刑事立法關于共同犯罪的規定對犯罪參與形態的劃分歷來強調作用分工法的主體地位，立法條文中并未明確“正犯與共犯”這樣的分類標準。晚近以來，圍繞犯罪參與體系的歸屬，我國刑法學者進行了深入的研討，從結論來看，既有支持單一制的學者，亦不乏區分制的主張，傳統刑法學者則堅持我國共犯立法是“以作用分類法為主，以分工分類法為輔”的共犯體系(7)有必要說明的是，選擇何種犯罪參與立場將直接決定采用何種共犯教義學知識體系去解決具體之共犯問題，傳統刑法學者盡管堅持認為我國共犯立法體系在“分工+作用”層面的共犯人類型建構有別于大陸法系國家的犯罪參與立法例，進而形成一種“特別”之共同犯罪理論。但如果將分工分類法與定罪對應，將作用分類法與量刑對應的話，那么，在入罪層面，圍繞“正犯”概念的解讀所形成的一元與二元犯罪參與理論體系可視為“唯二”的解釋路徑。關于我國共犯立法體系的學理解讀更為詳盡的闡釋參見拙文.共犯教義學中的德日經驗與中國現實[J].法律科學，2017，(5).。其實，從根本上而言，我國學者對共同犯罪立法體系的歸屬所展開的討論，都屬于“解釋論”的范疇(8)不可否認，亦有個別學者主張在“立法論”的層面對我國共犯立法例進行調整，但能否在解釋論層面貫徹上述主張是存疑的。，同時也正因為我國共犯立法的不明確規定，導致對共犯立法條文的解釋空間較大，究竟采用何種犯罪參與理論體系解讀最終取決于解釋者的基本立場：例如，同樣基于刑法第29條第2款“被教唆者沒有犯被教唆的罪，對教唆者可以從輕或者減輕處罰”之規定，既有學者據此認為我國共犯立法明確否定了共犯從屬性說之觀點，進而將我國共犯立法解釋為單一制(9)劉明祥.論我國刑法不采取共犯從屬性說及利弊[J].中國法學，2015,(2).，亦有學者指出，此條款僅僅是教唆預備之處罰規定，而其處罰根據僅在于預備犯之法理中，與共犯從屬性之原理無關(10)周光權.“被教唆的人沒犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷[J].法學研究，2013,(4).。筆者在此無意對學界關于我國共犯立法例歸屬的論爭進行過多贅述，意欲說明的是，在對我國共犯立法存在多種解釋可能性的前提下，目前學理上對共同犯罪理論無論采用何種理論體系或者主張都僅是其中一種可能。而學理上對所謂網絡幫助行為的刑事歸責障礙的認知，如后文所述，只不過是以其中一種共犯理論的解讀為標靶，均難言客觀。

經過上述學理澄清后，無論就一元犯罪參與體系抑或二元犯罪參與體系而言，在我國共犯立法模式下都有容納的空間，區分制抑或單一制之邏輯主張都難言為我國立法所排斥。當然，在對具體之網絡幫助犯展開論述之前，就論者而言亦必須首先確定其所持的基本立場。就此筆者認為，在一元犯罪參與體系下，在其賴以建構的理論基石即擴張正犯概念或單一正犯概念之下，“認定正犯的根據，不是行為侵害某種利益的特殊方式，而是行為對法律保護的特定利益的危害”(11)[意]杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法學原理(注評版)[M].陳忠林譯評.北京：中國人民大學出版社，2004.280.。此一思維路徑不對犯罪參與類型進行區隔的緣由正是著眼于法益侵害這一點，也因此，犯罪參與行為入罪之根據必然只能求之于與法益侵害結果之因果關系這樣的抽象原則，此一路徑固然可以最大程度的避免處罰之漏洞(12)國內學者亦有過類似之論述，如劉明祥教授直言“單一正犯體系有利于定罪”，即是指單一正犯體系有利于避免處罰漏洞。參見劉明祥.論中國特色的犯罪參與體系[J].中國法學，2013,(6).，亦可簡單明了地將所有需納入犯罪圈之行為輕易入罪，但隨之而來的問題便是模糊了構成要件之界限，進而引發“與法治國思想相沖突”之憂慮。申言之，擴張正犯概念立場在最大程度的發揮刑法的法益保護功能的同時，是以弱化“構成要件明確性”所指向之人權保障功能為代價的。此種雙重價值取向之實現必無法做到完全均衡，不同的學者只能依據各自之本土資源、時代背景在兩種價值取向之間作出側重點之選擇(13)就單一制而言，除宏觀上的與“法治國”思想沖突的弊端之外，“其內涵之邏輯容易導向行為人刑法”、“普遍處罰共犯未遂，因而導致處罰范圍不當擴大”、 “導致量刑粗糙化”、“無法為身份犯、親手犯之犯罪參與行為提供合理之解釋根據”等微觀層面的弊病亦是學理中的普遍共識。參見江溯.犯罪參與體系研究：以單一正犯體系為視角[M].北京：中國人民公安大學出版社，2010.95頁以下；周光權.“被教唆的人沒犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷[J].法學研究，2013,(4).。正像學者們所認識的那樣，與德日等大陸法系國家相較，“中國刑法尚未完成自由刑法所賦予的法治國自由與人權保障任務”(14)劉艷紅.象征性立法對刑法功能的損害[J].政治與法律，2017,(3).，“罪刑法定原則尚停留在法條上，罪刑法定的司法化尚待努力”(15)陳興良.構成要件論：從貝林到特拉伊寧[J].比較法研究，2011,(4).。堅持罪刑法定所蘊涵之形式理性優先，堅持構成要件之形式主義理念以實現刑法的人權保障機能仍是目前我國刑法所面臨的主要任務，以此作為時代背景，對于當下我國的共犯教義學之前提立場而言，限制正犯概念無疑是妥適的立場選擇。

(二)“幫助犯”的本土化解構

從文義角度考量，我國共犯立法條文中并未出現“幫助犯”的文字表述，學理上于中國語境下對幫助犯的實定法根據則來源于《刑法》總則第27條的規定：在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。很明顯，該條款是關于從犯之規定，而非幫助犯之專門規定，但學理上普遍認為，其中起“輔助作用”的犯罪參與類型就是幫助犯，與之對應，起“次要作用”的犯罪參與類型主要指次要的實行犯(16)高銘暄,馬克昌.刑法學[M].2013.174.；更有學者直截了當地指出，從解釋論的角度來說，完全可能將第27條規定的從犯解釋為幫助犯，第28條規定的脅從犯則是幫助犯的亞類型(17)張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2016.389.。至于如何從解釋論的角度得出上述結論，個別學者進行了闡釋：我國關于共同犯罪人的立法規定既體現了分工分類的類型性要求，又體現了作用分類的實質的規定性，或曰采用了形式加實質的模式。在此一命題下，關于“起次要或者輔助作用”的從犯規定中，“輔助”的用語本身體現了從犯的行為類型性即形式性特征的一面，而“次要作用”則體現了實質的作用分類的標準，故《刑法》第27條所規定的從犯可以與幫助犯等置。同時，就最終結論而言，我國刑法中規定了主犯、幫助犯、教唆犯三種共犯人類型，亦完全可以與大陸法系國家立法中的正犯與共犯對應(18)楊金彪.分工分類與作用分類的同一[J].環球法律評論，2009,(3).。

首先可以肯定的是，我國刑事立法條文中雖未出現“幫助犯”的表述，但從學界研討現狀來看，對解釋論中“幫助犯”范疇的存在并無影響，這也再次印證了前文所提及的，由于我國共犯立法規定本身的不明確性，為解釋論中的不同邏輯主張提供了存在空間。在既有的共犯立法框架下，幫助犯作為共犯人類型的一種并不為我國共犯立法所排斥，至于如何解讀其不法與罪責內涵則取決于解釋者的預設立場；其次，正是由于我國共犯立法條文中并未確定“正犯、共犯”的基本概念，因此在“構成要件該當性”層面契入大陸法系共犯教義學中的限制正犯概念或者擴張正犯概念等都成為可能。但此處必須留意的是，由于我國共犯立法中已然明確了主犯、從犯、脅從犯這類按照作用進行劃分的共犯類型，那么，就必須對分工分類下的正犯、共犯與作用分類下的主犯、從犯、脅從犯之間的關系進行厘清。顯而易見的是，傳統刑法學者提出的“分工分類法有利于定罪，而作用分類法有利于量刑”(19)高銘暄,馬克昌.刑法學[M].2013.173.的基本認知是成立的。只是有必要進一步聲明的是，在規范論層面，“定罪是量刑的前提”為刑法學的一般常識，在未對定罪作出清晰判斷之前不應該直接跨越到量刑層面，因此，分工分類法與作用分類法所分別對應的定罪與量刑功能必須分置考量。這樣的立法模式不僅為在定罪層面契入限制正犯概念的思維路徑提供可能，亦可避免德日等大陸法系國家立法例中將“犯罪參與類型與參與程度捆綁”所可能導致的與限制正犯概念基本立場抵牾的弊病(20)就大陸法系國家犯罪參與的立法例而言，以德日為代表的區分制立法例雖然在犯罪參與類型上明確區分了“正犯與共犯”，但同時在立法中亦確立了“從犯比照正犯之刑減輕處罰”之規定，這樣的立法例將“正犯”、“共犯”不僅視為入罪意義上的犯罪參與類型，亦將其與“量刑標準”相掛鉤，無形中將犯罪參與類型與參與程度進行捆綁，從而在正犯與共犯區隔的標準上不得不進行“實質化”的思考，但同時亦與“限制正犯概念”形成了沖突。國內亦有學者同樣認識到上述問題，因而主張于我國共犯立法框架下，正犯、共犯的區隔標準應采用形式客觀論，以防止與主犯、共犯區隔標準上的“疊床架屋”。參見陳家林.共同正犯研究[M].武漢：武漢大學出版社，2004.5.。正因為如此，對分工分類法之下的正犯、共犯沒有必要也不應該與作用分類法下的主犯、從犯、脅從犯一一對應，這樣的思考路徑不僅與現行立法規定不符，亦抹煞了我國共犯立法模式的優勢；再次，將上述基本認知進一步提煉即可表述為，“一個人以什么樣的行為方式去侵害法益，與其在犯罪中起什么樣的作用并不能劃等號”(21)參見拙文.犯罪參與類型再思考[J].環球法律評論，2012,(4).。因此，分工分類法之下的共犯人類型，與作用分類法之下的主犯、從犯、脅從犯就不可能對應，教唆犯在共同犯罪中既可能起主要作用，亦可能起次要作用，幫助犯亦然，換言之，對幫助犯的量刑應按照其在共同犯罪中所起的作用進行處罰。從犯罪的實然樣態來看，幫助犯盡管多數在共同犯罪中僅起輔助作用，因而屬于從犯，但理論上絕不應排除幫助犯起主要作用的空間，進而應作為主犯進行處罰的可能。況且，在司法實踐中幫助犯起主要作用的情形并不鮮見，如部分學者提及的案例，甲提供保險箱密碼，乙用密碼打開保險箱，竊取了大量財物，二人平分了贓物。由于沒有甲提供保險箱密碼，乙不可能打開保險箱竊取到財物，因此，很難說作為幫助犯(即共犯)的甲所起的作用比作為實行犯(即正犯)的乙小(22)劉明祥.論中國特色的犯罪參與體系[J].中國法學，2013,(6).；最后，就我國刑法第27條所規定的從犯而言，從體系解釋的角度來看，本條是對從犯的規定，與主犯對應，條文表述中盡管用“次要或者輔助作用”來描述從犯的構成條件，使得如何理解次要作用與輔助作用的關系在學理上造成了一定的困惑。但一方面，立法條文刻意避開“幫助”的字眼，而采用“輔助”的表述方式，很顯然是要將幫助犯與從犯進行區隔，而非等置思考。另一方面，“次要作用”與“輔助作用”看似并列關系，實則不然，從犯之規定是與主犯對應的，主犯是起主要作用的犯罪人，從犯自然是起次要作用的犯罪人，而“輔助作用”應理解為“次要作用”的下位概念。因為就絕大部分“幫助犯”而言在共同犯罪中所起的是“輔助作用”，故將此種最常見的從犯予以提示性規定(23)其實，對刑法第27條做出上述解讀，亦可與立法中的相似規定協調。如學理上經常用于與此條款類比的刑法第22條關于犯罪預備之規定，“為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備”。其中，“準備工具”與“制造條件”兩者間從條文表述觀察看似并列關系，但將“準備工具”視為“制造條件”的一種情形可以說是學理上一致的見解。換言之，兩者之間存在包含關系，前者是后者的下位概念。。

經過上述邏輯梳理，我國刑法中的幫助犯應還原為限制正犯概念為基本立場預設下的狹義共犯，即間接造成法益侵害結果的非實行行為，其入罪的根據在于與法益侵害結果的因果關系及刑法總則之規定，而非刑法分則的設定，同時，在量刑層面則根據其在共同犯罪中所起的作用認定為主犯或者從犯。

二、事實與規范：既有之網絡幫助犯歸責障礙論證檢討

與傳統犯罪的幫助犯相比，網絡空間中的犯罪幫助行為特別是提供信息技術支持等行為在事實形態上呈現出某些特性，“共同犯罪的網絡異化”亦成為此種現象的代名詞為學界所廣泛采用，學界在運用共犯教義學原理對網絡共犯的刑事歸責時亦頗多著墨，但“共同犯罪的網絡異化”是否果真如部分論者所言將導致共犯教義學中某些共識性命題的崩潰，進而影響到立法與司法模式恐怕仍值得商榷。

(一) “雙向意思聯絡”的弱化并不影響共同犯罪的證立

針對網絡空間中的犯罪幫助行為，不少學者提出，由于互聯網技術應用技術的發展使信息更加開放和自由，對人與人之間直接溝通的依賴性明顯下降，最終犯罪實現“每個環節都是不同群體的人員實施，之間往往互不相識”(24)朗勝.中華人民共和國刑法釋義[M].北京：法律出版社，2015.505.，“幫助行為的行為人在主觀上獨立于實行行為人，與實行行為人經常沒有犯罪的意思聯絡”(25)于志剛.共犯行為正犯化的立法探索與理論梳理[J].法律科學，2017,(3).。這些特征在傳統共犯理論中將遭遇歸責障礙，即傳統共犯理論要求成立共同犯罪必須具備“共同的犯罪故意”，亦即“共同犯罪人之間必須存在意思聯絡，在犯罪意思上相互溝通”(26)高銘暄,馬克昌.刑法學[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2012.165.，但網絡空間中的犯罪幫助行為往往難以符合這一要求。

首先，論者提出的上述論據都針對傳統刑法學者所主張的共同犯罪理論而來，不可否認，在傳統的共同犯罪理論下，對于共同犯罪成立的主觀方面要求共同犯罪人雙方在犯罪意思上互相溝通，甚至要求共同犯罪人之間在犯罪故意內容上的同一性(即“完全犯罪共同說”)。暫且不論此種主張在犯罪參與體系上的種種弊病，僅就犯罪主觀方面而言，盡管此種理論主張共同犯罪人主觀方面必須具備“雙向的意思聯絡”才能成立共同犯罪，但對于片面共犯的成立及可罰性問題，傳統學者卻又認為“單方面幫助他人犯罪，他人不知道的情況，比較起來，還是以從犯處理為宜”(27)高銘暄,馬克昌.刑法學[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2012.166.。換言之，僅就結論而言，即使在傳統共犯理論來看，片面幫助犯的刑事可罰性亦可以成立，這就說明所謂共犯成立“雙向”的意思聯絡并不必要(28)很顯然，傳統刑法學者在共同犯罪主觀成立要件上的論述存在前后不一致的地方，一方面，在共同犯罪的成立條件的論證中，要求各共同犯罪人主觀上必須存在雙向的意思聯絡，另一方面卻在片面共犯問題上認可“單方面”幫助他人仍然構成共同犯罪。；其次，如前文所述，傳統刑法學者對我國共犯立法進行解釋所形成的理論體系僅代表其中一種邏輯主張，但這種認知的不合理性已普遍受到學界詬病，并為多數學者所拋棄。相反，在解釋論層面通過限制正犯概念的基本立場預設，在不法層面理解共犯的成立條件，而在責任層面則需進行個別判斷的模式是既有立法框架下可行且較為合理的解釋模式。因此，就幫助犯而言，事前同謀與雙向的意思聯絡都不是其成立的必要條件，而正犯本身的刑事責任能力、主觀罪過等亦不影響幫助犯的成立，申言之，“只要幫助行為與正犯不法具有因果性，而且幫助者認識到了正犯的行為及其結果，就可能認定幫助犯的成立”(29)張明楷.共同犯罪的認定方法[J].法學研究，2014,(3).。故對網絡空間中的幫助行為而言，當幫助者主觀上認識到他人利用信息網絡實施犯罪但仍然提供幫助行為時，即可認定為其存在意思聯絡，因而符合共同犯罪的主觀要素(30)顯而易見的是，近年來針對網絡犯罪出臺的若干司法解釋針對網絡平臺、網絡技術、網絡廣告與在線支付等網絡服務的提供者在明知使用者利用此種技術服務實施犯罪的前提下，將其以相關犯罪的共犯論處，是有片面共犯理論支撐的，并非對理論的“超越”。 參見2010 年8月31日“兩高”《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若千問題的意見 》第2條、2004年9月3曰“兩高”《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、 聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件 具體應用法律若干問題的解釋 》第7條、2010年2月2日“兩 高”《關于辦理利用互聯網、 移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的 解釋( 二)》第7條 。；再次，就網絡空間中提供技術服務支持等幫助行為而言，如果行為人主觀上不“明知”正犯者的違法行為及其結果，則不可能作為共同犯罪進行處罰，其單獨處罰的正當性也有待進一步論證。如理論及司法實踐中普遍提及的，搜索引擎、網絡服務商、網絡支付結算平臺等雖在一些犯罪人實施的犯罪行為中扮演了居間人的角色，提供了便利條件，但這些網絡服務提供者多數對其提供的網絡服務是否被應用于犯罪缺少明確認識，顯然，對于共同加工事實的成立并不必然要求加工者具備意思聯絡甚至是故意了(31)米鐵男.共犯理論在計算機網絡犯罪中的困境及其解決方案[J].暨南學報(哲學社會科學版)，2013,(10).。必須予以確認的是，客觀不法與主觀責任既是單獨犯罪亦是共同犯罪成立的必備條件，幫助犯也不能例外，正犯利用幫助行為實現犯罪僅代表兩者成立客觀“不法”層面的共犯，幫助者本身最終是否構成犯罪，仍需進行主觀不法與責任方面的單獨判斷。論者所提及的上述案例中，當提供網絡技術支持的服務商不明知自己的行為被他人利用實施犯罪行為時，由于不符合幫助犯主觀故意之要求，自然不構成幫助犯?？陀^不法不能替代主觀不法與責任的判斷，這是犯罪成立理論的一般共識，依此斷言網絡幫助犯的成立不需要主觀罪過的判斷顯然不符合這樣的共識。況且，即使在《刑修九》所增設的“幫助信息網絡犯罪活動罪”中亦明確幫助者“明知他人利用信息網絡實施犯罪”，因此，論者依此作為刑法增設本罪的立法理由亦不可能成立。

(二) 網絡幫助行為獨立性的論證路徑質疑

如前文所述，在限制正犯概念立場下，正犯與幫助犯存在質的差別，前者是直接符合刑法分則構成要件的行為，而后者不符合基本的構成要件，其可罰性的實定法根據就必須結合刑法總則關于共同犯罪的規定才能予以說明，即“適用有關共同犯罪的法律規定，必須以處罰單個主體的法律規定為前提，并以這種規范為基礎來‘擴張’它所規定的典型行為。”(32)[意]杜里奧帕多瓦尼.意大利刑法學原理(注評版)[M].陳忠林譯評.北京：中國人民大學出版社，2004.329.而在因果共犯論的共識性命題下，幫助犯入罪正當化的理論根據則與正犯一樣，即“之所以處罰共犯，就在于其與他人所引起的法益侵害之間具有因果性，”(33)[日]西田典之.日本刑法總論[M].劉明祥,王昭武譯.北京：中國人民大學出版社，2007.277.。但由于正犯是直接侵害法益，而共犯是通過介入正犯的行為而間接地侵害法益，實現法益侵害結果之形式性差別意味著正犯所實施之行為具有侵害法益之顯在的、現實的危險性(具體危險性)，而共犯所實施的行為(教唆行為、幫助行為)，則僅具有侵害法益之潛在的、一般的危險性行為(抽象危險性)。故對于幫助犯而言，必須依附于正犯的主行為才能獲得處罰的正當性，此即共犯從屬性原理。不過，上述奠基于限制正犯概念立場下的教義學命題，在網絡空間中面臨來自實踐與法理上的挑戰。部分學者提出，網絡空間中的犯罪幫助行為與傳統犯罪的幫助行為相比產生了一定的異化，一方面，幫助行為的實施與實行行為的實施往往不具有同步性，兩者之間的共同配合也不具有必然性；另一方面，在網絡空間中幫助行為向實行行為轉化的趨勢益發明顯，“幫助行為呈現出實質上具有實行行為效果的正犯化趨勢”(34)于志剛.網絡空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路[J].中國法學，2016,(2).。如信息社會下的偽造證件類犯罪中，利用網絡技術篡改網站的查詢比對數據已經成為偽造證件犯罪最為關鍵的步驟，故此種行為性質已經由單純的幫助行為逐漸轉化為完成偽造證件必不可少的實行行為，亦即，此種幫助行為逐漸開始代替實行行為占據了共同犯罪的中心位置，網絡幫助行為開始向實行行為轉化(35)于志剛.論共同犯罪的網絡異化[J].人民論壇，2010,(29).。

針對上述邏輯質疑，筆者認為，盡管幫助行為確如論者所言與實行行為的實施不具有同時性、必然性，但這些犯罪事實層面的特性表述，在規范論層面來看，根本與共同犯罪成立與否的判斷無涉。無論采行何種共犯理論，對幫助犯與正犯行為的實施之間都沒有“同時性”的要求，而所謂“必然性”的提法，是基于“網絡空間中的幫助行為是通過一種廣泛傳播的方式來實施的，網絡實行行為人獲得幫助并不具有必然性”。但顯然此種事實分析一樣不影響共同犯罪之成立，只有行為人提供的幫助與實行行為與結果之間具備因果關系才能成立共犯，而單純提供網絡技術支持，但并未為實行者所用的行為，當然是無法證立其入罪的正當化根據的；而論者對幫助行為實行化的上述主張亦殊難理解，實行行為是通過刑法分則構成要件設置的類型化的行為，這樣的通識如果成立的話，那么，對于偽造證件罪而言，其實行行為的外延是較為明確的，即“偽造”行為。而利用網絡技術篡改網站的查詢比對數據無論如何難以解釋為“偽造”行為，充其量是偽造行為的幫助或預備范疇。盡管在信息社會，此種幫助行為對偽造證件罪的實現而言是關鍵步驟，但這種說法只能說明其在共同犯罪中的作用大小，與行為性質的判斷不應混淆。當然，在當今大陸法系共犯教義學中實質正犯概念的影響下，行為的形式類型與正犯之間的對應關系存在一定程度的松動，故形式化的幫助行為本身也可能在共同犯罪中居于核心地位進而應當認定為正犯，但正犯本身不意味著一定是實施實行行為的人，更不可能將幫助行為與實行行為相混淆。

總體來看，關于網絡空間幫助行為獨立性的上述論證，要么是以傳統的共同犯罪理論為依據，因而沒有考慮到適用其他共犯理論的可能，要么是對共犯從屬性的誤解，共犯從屬性從根本上而言是對法益侵害結果上的從屬，以上論證不從幫助犯所侵害法益是否具有獨立性的角度契入，顯然無法對其處罰之獨立性予以證立。

(三) 幫助犯危害性超越的論證路徑存疑

論者對網絡空間幫助行為的歸責障礙的很普遍的另一個說辭是，在“技術為王”的網絡空間，提供網絡技術支持的幫助行為成為實現網絡犯罪法益侵害結果的關鍵因素，故而在共同犯罪中其危害性往往大于實行行為的危害性，在共同犯罪中所起的作用亦呈現出“主要作用”的態勢。這些特性使得傳統共同犯罪中的幫助犯“從犯”評價模式難以為繼，從而引發歸責障礙(36)于志剛.網絡空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路[J].中國法學，2016,(2).。應該說，論者對網絡空間中的犯罪幫助行為的上述實然形態的分析是沒有問題的，對此一行為與傳統共同犯罪中的幫助行為的不同特性的表述也是成立的，但就此斷言會引發網絡空間幫助行為的歸責障礙則略顯武斷。

如前文所述，無論就我國共犯立法體系在解釋論上采納單一正犯體系抑或區分制體系，毫無疑問的是對“主從作用式”的共犯人類型是法定的參與類型這一點是沒有疑問的。而主犯抑或從犯(包括脅從犯)的分類標準就是其在共同犯罪中所起的作用這一實質判斷，當然，此種判斷標準不可避免地具有一定程度的抽象性與綜合性，即通說所表述的“在共同犯罪中所處的地位、參與程度、犯罪情節以及對造成危害結果所起作用的大小”(37)高銘暄,馬克昌.刑法學[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2011.174.等主、客觀事實要素進行判斷。盡管在理論上有學者詬病主從犯的分類標準模糊及主觀色彩，進而主張引入實質的正犯概念以是否實施了構成要件中的實行行為這一“客觀”標準以避免上述弊端(38)劉艷紅.共謀共同正犯的理論誤區及其原因[J].法學,2012,(11).。但這樣的邏輯主張難以成立，一方面，正如部分論者所言，較之分工分類法，主從作用式的犯罪參與人類型，其劃分依據是更為實質性的標準，因此，“主從作用”這樣的法律概念具有強烈的價值判斷意味。但一個顯而易見的事實是，成文刑法的簡潔性與其調整的生活事實的多樣性決定了立法中需要法官進行價值判斷的概念不可避免，立法也不應該排斥規范概念，如果以這樣的概念需要法律適用者需進行價值判斷因而會導致主觀隨意性，顯然論據不夠充分；另一方面，論者所主張的實質正犯概念恰恰不是其所想象的屬于純粹“客觀”的標準。無論是當今德國刑法學理上的占據通說地位的“犯罪事實支配理論”還是日本刑法學理中的“重要作用說”，都不是以行為人所實施的類型化的行為這一“形式化”標準作為正犯、共犯的區別標準，而是加入了實質判斷要素?！胺缸锸聦嵵淅碚摗睆娬{對法益侵害的實現具有關鍵性的支配力即犯罪事實中的核心人物是正犯(39)[德]克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論[M].王世洲譯.北京：法律出版社，2013.52.，而“重要作用說”則強調對結果的發生起重要作用的就是正犯，是否起重要作用，則需要以共同者內部的地位、對實行行為做功的有無、樣態、程度等為標準(40)[日]平野龍一.刑法總論Ⅱ[M].有婓閣,1975.398.。顯然，“支配”、“核心人物”、“重要作用”這些標準的判斷根本不可能是純形式、客觀的判斷，故此這些學說也才能被歸入“實質客觀說”之列。而更為關鍵的是，由于我國刑事立法中已經確認了主從作用這一共犯人分類的實質標準，再另立所謂的實質客觀說不僅會與此種共犯人分類相重疊，亦會重蹈德日等大陸法系國家“參與類型與參與程度捆綁”所導致的諸多弊端，反而無法發揮我國共犯立法的獨特優勢。

既然我國共犯立法所確認的主從犯具有對共同犯罪人量刑的獨特優勢，那么，無論在解釋論還是立法論上都不應排斥其存在，前者違反罪刑法定原則，后者則會遭遇正當性的質疑。也因此，對于上述論者所提及的提供網絡技術支持的幫助者，如果認為其在共同犯罪中的作用顯著，且往往在共同犯罪中比實行行為者的作用更加明顯，那么就完全可以按照共同犯罪的主犯進行處罰。這在法律規定層面以及法理解釋層面都不會有任何障礙，至于論者提出的“幫助犯‘從犯’的評價模式”既不是法律規定，更不是學理上的共識。換言之，從根本上而言，論者所提出的網絡空間中的幫助行為的種種特性僅是犯罪學意義上的犯罪行為特征的事實描述，這些特性在我國既有的共犯立法框架以及共犯教義學視閾下并不存在歸責障礙，在模糊事實與規范的前提所得到的上述結論顯然難言準確。

三、網絡幫助犯的歸責障礙厘清

網絡空間中的犯罪幫助行為在既有之共犯教義學原理下是否存在歸責障礙，在當下學理上存在截然相反的邏輯陣營，此一學理論爭不僅影響到共犯教義學原理本身的邏輯貫通問題，更與刑事立法尤其是《刑修九》所增設的“幫助信息網絡犯罪活動罪”的立法正當性解讀存在直接關聯。由上文推知，學理上關于網絡幫助行為主觀意思聯絡弱化、危害性超越以及獨立性凸顯所引發的歸責障礙可通過合理的共犯教義學理論得到解決，并非真正的歸責障礙。但《刑修九》所增設的“幫助信息網絡犯罪活動罪”似乎在一定程度上否定了本文的主張，如何理性看待此種立法以及如何對其進行合理解釋以構建網絡幫助行為的歸責模式仍需討論。

(一) 法條性質的教義學分析

《刑修九》“幫助信息網絡犯罪活動罪”之確認，標志著刑事立法層面對“網絡空間中的犯罪幫助行為”的歸責模式的確立。不過，立法條文的設置并未消弭學理上的論爭，反而引爆了學界的討論，雖然在筆者看來，前文學者所提及的網絡幫助行為的歸責障礙不能作為立法增設“幫助信息網絡犯罪活動罪”的根據，但如何解讀本罪的立法條文仍需進一步厘清。

學理上圍繞“幫助信息網絡犯罪活動罪”的法條性質，主要存在幫助行為正犯化與幫助犯量刑規則兩種不同的解讀路徑。前者將本罪視為“網絡空間中幫助行為”的正犯化規定，意味著在網絡空間中為他人犯罪提供網絡技術支持的幫助行為獨立成罪，而后者則僅將本罪理解為網絡空間中幫助行為的獨立量刑規則，因而仍然適用共犯教義學中對幫助犯的一般解釋結論。平實而論，將本罪理解為幫助犯的量刑規則規定，意味著為他人提供網絡技術支持的幫助行為在入罪的檢驗上仍然適用共犯教義學中有關幫助犯成立要件的解讀，同時按照論者的解讀，網絡空間中的幫助行為在既有之共犯教義學原理下并不存在歸責障礙，故本罪之設立僅僅表明對此種幫助行為在量刑適用上存在獨立之規則，從而不再適用刑法總則之量刑規定(41)張明楷.論幫助信息網絡犯罪活動罪[J].政治與法律,2016,(2).。但此種理解亦面臨解釋論上的障礙：一方面，刑事立法以專門的罪刑條款對本罪進行了規定，且司法實踐亦針對本條設置了獨立的罪名，這都足以說明“幫助信息網絡犯罪活動罪”具有獨立之罪刑適用條件，入罪的檢驗上顯然是要區別于一般共同犯罪；另一方面，如果說本罪僅僅是為網絡空間中的幫助行為設定獨立的法定刑，那么此種法定刑獨立設定的理由何在呢？既然為他人犯罪提供網絡技術支持的行為在論者所主張的共犯教義學原理下原本就不會發生入罪的困難，且在量刑上自可依據總則“主從犯”的規定獲得合理的結論，那么也沒有必要單獨設定法定刑。況且，從立法條文表述來看，構成本罪仍需“情節嚴重”的罪量要素，且法定刑偏低(法定最高刑僅為3年有期徒刑)，與構成共同犯罪的情形相較，難以做到罪刑均衡。當然，在上述論者看來，由于同條第3款“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”，故本罪的適用范圍極小，在一定程度上導致本罪立法設置是多余的?？傊?，在上述論者看來，本罪設置的必要性大可商榷，網絡空間的犯罪幫助行為在既有的共犯論框架下可以得到妥善解決，無需另立罪名(42)張明楷.網絡時代的刑事立法[J].法律科學，2017,(3).。

顯然，如果在上述論者的主張之下，幫助信息網絡犯罪活動罪就沒有存在的必要，但此種結論顯然與立法初衷背道而馳，本罪的單獨設計顯然是要與構成共同犯罪的幫助犯相區隔，予以單獨成罪。論者的主張從根本上而言還是在既有之幫助犯語境下否定本罪之立法正當性問題，這也就意味著原本屬于幫助行為的參與形態即使提升為正犯進行處罰，入罪根據的檢驗上仍需圍繞“正犯”所侵害的法益展開，或者說在根本上仍然從屬于正犯所侵害的法益。換言之，網絡空間中的幫助行為仍然需要在共同犯罪理論下圓說，故只有當正犯者著手實施實行行為時，幫助犯才能成立。其實，通過幫助行為正犯化的思路解讀本罪之規定的前述論者在邏輯論證上亦遵循了上述路徑，如前述論者提及的網絡空間中的幫助行為對犯罪的實現具有關鍵性的支配力，危害性甚至超越實行行為，在共同犯罪中居于主要地位等等論調，根本上還是認為此種幫助行為就法益侵害結果而言仍從屬于正犯。此種論證邏輯亦無法回答這樣的問題，即立法對幫助行為正犯化的正當化根據何在，既然網絡空間中的幫助行為作為共同犯罪中的幫助犯抑或提升為正犯仍然要在正犯所侵害的法益中尋求其可罰性根據，那么，在本質上就必須回歸到共犯從屬性理論之下進行思考，也因此，對立法單獨設定幫助信息網絡犯罪活動罪的正當性而言成為無解之難題。

(二)現有共犯教義學原理下網絡幫助犯的入罪困境

盡管筆者并不認同目前學理上關于網絡空間幫助行為的歸責障礙的認知，但也并不認為，依照既有之共犯教義學通行理論可以在實踐中“完美解決”此類行為的刑事歸責問題。一者，在共犯從屬性原理之下，幫助行為歸責的前提在于正犯者著手實施實行行為，故就幫助信息網絡犯罪活動罪而言，構罪的前提仍需有證據證明被幫助者著手實施了具體犯罪之實行行為。雖然，對于具體之共犯成立而言，并不需要抓獲正犯者才能證明上述事實存在，但在證據認定上“正犯實施不法行為”對偵查、公訴機關而言并非易事，在此一證據難以獲得的前提下，認定網絡空間中的幫助行為構罪確實存在障礙；二者，正如部分論者所言，網絡共同犯罪與傳統共同犯罪相較，就幫助行為而言，“往往不是傳統的‘一對一’，而是‘一對多’、‘多對多’”(43)于志剛.網絡空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路[J].中國法學，2016,(2).。網絡幫助行為“一對多”的事實特性決定了同樣的幫助行為被正犯者利用可能侵犯不同性質之法益，例如同樣是提供信息網絡技術支持的行為，既可能被正犯者用來實施詐騙等侵財類犯罪，亦有可能被正犯者利用實施傳播淫穢物品、賭博、組織賣淫等各種侵犯社會秩序的犯罪。由此可見，盡管傳統犯罪在幫助犯構罪條件上并不排斥“一對多”之情形，如詐騙罪幫助犯的成立，并不限于對“一對一”的詐騙提供幫助，多數被害人及不特定被害人的存在并不影響詐騙罪幫助犯的成立，但顯然，與網絡犯罪中的幫助犯相較，傳統犯罪的幫助行為均呈現出侵害法益單一性的特征。

在筆者看來，網絡犯罪幫助行為在客觀上“一對多”的事實特征在規范層面所代表的意義在于潛在的侵害多種法益的可能性，從而與傳統犯罪的幫助行為侵害法益單一性的特征形成明顯差別，同時也證明在不法層面，其違法性程度較高。舉例言之，在限制從屬性原理之下，幫助犯之成立以正犯者實施構成要件的違法行為為前提，而我國刑法分則規定的諸多犯罪以符合特定的“罪量要素”為構罪條件之一，在此種立法現實下，當正犯者實施的實行行為無法滿足相應的罪量要素時，幫助犯亦難以成立。對于傳統犯罪而言，這樣的結論“似乎”不存在任何問題，但就網絡幫助犯而言，在“一對多”的現實下，則會遭遇難題。如明知他人利用網絡傳播淫穢視頻，通過投放廣告、提供資金或結算服務等方式提供幫助的場合，對于直接上傳網絡淫穢內容的實行者在構罪條件上，依照相關司法解釋需根據所上傳的淫穢電子信息的文件數量、點擊數、注冊會員數等標準確定其是否達到入罪的條件。如果實行者無法達到上述罪量標準，則幫助者在限制從屬性原理下亦無法作為幫助犯入罪，但當幫助者幫助的是成千上萬個無法達到罪量要素的“違法”行為時，其危害性不言而喻，但入罪上仍會面臨“數個違法行為能否作為一個犯罪行為對待”的疑問。對此問題，相關司法解釋雖然明確對于網絡幫助行為規定獨立的“罪量”要素，如對于為淫穢網站提供互聯網接入、網絡存儲空間、服務器托管等技術支持行為的，直接按照其服務的淫穢網站數量、收取的服務費數額確立入罪條件(44)參見2010年“兩高”《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》。。但上述司法解釋對網絡幫助行為確立獨立的罪量標準，均只能適用于“法益侵害性質同一性”的場合，對于同時服務于多種不同法益侵害性質的網絡幫助行為仍然難以適用。具體言之，如果利用網絡技術支持的行為既有詐騙、傳播淫穢物品，又有賭博、組織賣淫等不同性質的不法行為，但實行者在罪量要素上都達不到相應的構罪條件，那么，對于上述行為提供幫助的網絡技術支持者而言，顯然仍然無法入罪。

基此，部分論者對“幫助信息網絡犯罪活動罪”的“兜底型罪名”的定性表述具有一定道理：“幫助信息網絡犯罪活動罪的立法定位，是一個為了解決入罪難問題而設置的兜底型罪名……，為了嚴厲制裁職業化、產業鏈化的網絡犯罪幫助行為，而設立的筐型罪名”(45)于志剛.共犯行為正犯化的立法探索與理論梳理[J].法律科學，2017,(3).。當然，兜底性罪名的文字表述僅為本罪的立法初衷與法條性質進行了某種解讀，至于本罪設置之立法正當性仍有必要厘清。

四、網絡幫助犯歸責的法理重塑與立法正當性證成

“幫助信息網絡犯罪活動罪”作為全面規制網絡空間犯罪幫助行為的罪刑規范，如前文所述，盡管在既有共犯教義學原理于實踐運用過程中存在入罪困境的前提下具有某種實踐層面的合理性，但就法理正當性而言，仍有進一步闡釋之必要。

(一)共犯教義學的實踐功能回歸

如上所述，無論是將幫助信息網絡犯罪活動罪理解為幫助犯量刑規則抑或幫助行為正犯化之規定，就目前的學理解讀而言均存在難以圓說的弊端，對幫助網絡犯罪行為的歸責需進行全面之教義學檢討。

由于對網絡空間中的犯罪幫助行為研討伊始，學界即將其作為“幫助犯”進行解讀，故其歸責敘事必然只能從共犯教義學一般原理中獲得。而在目前占據支配地位的“共犯從屬性”原則下，狹義共犯獲得刑事處罰的正當化根據必然只能從正犯所侵犯的法益中找尋，“沒有正犯就沒有共犯”成為其經典表述。與正犯相較，共犯是間接侵害法益之行為，對其進行刑事處罰的正當性來自于其與正犯結果之間的因果關系，正犯作為一次責任類型，共犯則被視為二次責任類型對待。故此，在共犯從屬性原理之下，在正犯著手實施實行行為之前，幫助犯僅具有對法益侵害結果的抽象危險，尚不值得刑事處罰。如前文所述，在網絡空間的現實環境下，上述歸責原理遭遇到了障礙，與傳統幫助犯相較，網絡空間中的犯罪幫助行為，在潛在侵犯法益性質上的多重性、不法程度等方面明顯不同，后者對所謂正犯法益侵害結果的抽象危險急劇增加。在此前提下，是固守傳統共犯教義學中的某些基本原理，還是因應社會現實的變化進行有針對性的立法規制毫無疑問考驗著立法者的立法智慧，而面對網絡刑法體系的功能化變遷，共犯教義學是遵循傳統的評價和制裁邏輯，還是轉變教義學范式以適應網絡時代的需要，值得思考。

很明顯，刑法教義學作為部門法教義學，其實踐性一直為我國刑法學界所強調。雖然學界存在否定刑法教義學實踐性的觀點(46)齊文遠.中國刑法學該轉向教義主義還是實踐主義[J].法學研究,2011,(6):31-33.，但自晚近刑法知識的德日化轉型以來，尤其是引入羅克辛(Roxin)教授通過“目的理性”貫通刑法教義學體系和刑事政策的“李斯特鴻溝”(47)[德]克勞斯·羅克辛.刑事政策與刑法體系[M].蔡桂生譯.北京：中國人民大學出版社，2010.7.命題之后，我國刑法學界一直警惕以法條為基礎的純粹邏輯教義的研究范式。風險社會理論的引入和預防性刑事立法的側重更是應驗此點。近期學界展開對信奉德日刑法教義學的反思和中國刑法教義學主體性的構建，對刑法實踐功能的注重有增無減(48)參見丁勝明.刑法教義學的中國主體性[J].法學研究,2015,(2):42；劉艷紅.中國刑法教義學化過程中的五大誤區[J].環球法律評論,2018,(3):73-81.。但是，實踐性并不代表犧牲體系性，相反，體系性是實踐性的保證，因為開放的體系性能夠利用刑法之外的價值內容“改裝”原有的理論體系，保障刑法規范對司法實踐的持續供給。正如學者所言：“刑法想要得到正確的理解和適用，需要比條文解釋本身更加復雜的理論模型，通過與法律文本構建起一定關聯的理論模型，才能夠為現實問題的解決提供一個充滿理性、公正且實用的答案?！?49)車浩.理解當代中國刑法教義學[J].中外法學,2017,(6):1408.鑒于此，刑法教義學具備實踐功能已不容置疑，刑法教義學的實踐性不僅依靠對條文的注釋，更依賴于法外價值的理論模型的構建，共犯教義學作為刑法教義學的亞概念亦不能例外。眾所周知，網絡空間是風險社會演進的具體樣態，網絡技術已是風險的主要來源，網絡犯罪與環境犯罪和恐怖主義犯罪合稱三大新型刑事風險類型(50)劉艷紅.象征性立法對刑法功能的損害[J].政治與法律,2017,(3):35.。為了回應信息網絡時代的安全訴求，早期的自由刑法理念開始向預防刑法轉變。自由刑法以個人為本位，旨在通過限制國家刑罰權來保障公民的自由。為此，在不法論層面，自由刑法體系以物質性的法益明確構成要件的范圍，法益侵害結果和因果關系屬于犯罪成立的必要條件；在責任形式上，自由刑法強調個體的可譴責性，即個人基于自由意志在能夠采取規范期待的舉止的前提下實施造成法益侵害的違法行為(51)[德]漢斯·韋爾策爾.目的行為論導論[M].陳璇譯.北京：中國人民大學出版社，2015.57.。但是，網絡技術濫用風險的全球化和不可逆轉化表明了等到結果出現再介入的事后模式并非風險調控的妥當之舉。網絡犯罪的技術援助通過網絡傳輸的“瞬時性”和“跨地域性”實現犯罪對象的不特定性、損害結果的不確定性和泛化，這與傳統單一個體犯罪和法益侵害的單一化截然不同，勢必造成自由刑法評價體系的失靈。將網絡犯罪幫助行為正犯化正是“中國刑法在風險刑法、安全刑法、預防刑法等積極刑法立法觀的指導下，為有效控制網絡空間風險、加強網絡秩序監管、保障網絡安全的典型立法例”(52)梁根林.傳統犯罪網絡化：歸責障礙、刑法應對與教義限縮[J].法學，2017,(2).。

(二)侵害法益個體性到公共性的超越

如果說共犯教義學的實踐功能回歸可以得到證成，那么現行的共犯教義學關于“在被幫助者著手實施實行行為之前”幫助行為僅具有抽象危險因而不具有可罰性的傳統認知，就僅是對傳統犯罪的歸納，而在網絡共犯的現實下，這種完全以“正犯”為核心，共犯為邊緣角色進而依附于正犯的法益侵害性解讀路徑或許就應當進行改變?；谏鲜鲆蛩乜剂?，筆者認為，“幫助信息網絡犯罪活動罪”作為規制主要的信息網絡空間幫助行為的立法，其立法初衷，一方面是考量到具體犯罪偵查、起訴過程中對于證據認定上的復雜性，適度降低司法機關的舉證責任，出于預防目的所設立的“兜底性罪名”。亦即在無法查證相應的正犯者具體違法犯罪事實的前提下，為嚴密刑事制裁法網而進行的有意立法干預，同時，正因為其將原本屬于司法機關職責的“舉證責任”進行了適度降低，故對本罪設置了較低的法定刑，以求得法益保護與人權保障的適度衡平；另一方面，對于本罪設置的法理正當性而言，如前文所述，在通行之共犯教義學原理下，本罪設置的必要性無法得到合理之圓說。與之相反，考慮到網絡幫助行為的獨特危害性，將此種抽象危險犯進行獨立之罪刑設置，即由于網絡幫助行為所面對之不特定的潛在法益侵害類型，使得其危害性較之單一法益侵害類型的幫助犯危害程度要高，刑法有介入之必要。與此同時，網絡幫助行為獨立為正犯之后，其所侵害的法益性質應脫離“共犯領域”而獨立考量。當然，對于明知他人利用信息網絡實施犯罪而仍然提供網絡技術支持的行為人而言，無論被幫助者是否實施不法行為，就“網絡空間秩序”這一法益而言都已然遭受了現實侵害。從此一視角出發，幫助信息網絡犯罪活動罪所侵犯之法益并非依附于正犯者所侵犯之法益，正犯者所侵害之法益就幫助者而言僅是其間接法益，而幫助者所侵害之直接法益為“網絡空間秩序”這一集體法益。申言之，“當人類社會快步邁入大數據時代，基于信息具有的流動性，公民個體的越軌行為能夠造成的危害結果，乃至危險，已經越來越難以定型化，具備顯著不確定性”(53)敬力嘉.大數據時代侵犯公民個人信息罪法益的應然轉向[J].法學評論，2018，(2).，傳統工業社會形態下形成的幫助行為對法益侵害的“抽象危險”，在信息化時代其危害結果已突破個體性而向公共性轉向，而類似“網絡空間秩序”這種將法益內涵抽象化的技術路徑，正契合了風險預防的觀念。而這樣的立法觀念亦在晚近以來針對網絡犯罪的修法中得到集中體現：與“幫助信息網絡犯罪活動罪”的立法內生機理具有相似性的罪刑條款如《刑修九》所新增的“非法利用信息網絡罪”， 將為實施違法犯罪行為“設立網站或者通訊群組、發布信息”之行為作為獨立之實行行為予以確立，從法理層面而言，這些行為原本只是后續實施的犯罪行為的“網絡預備行為”，其對“實害法益侵害結果”充其量僅具有抽象危險，但與網絡幫助行為類似的是，“網絡犯罪預備行為不僅可能威脅重大、眾多法益，而且其法益侵害危險較之傳統犯罪預備具有倍增性、現實性和不可控性”(54)梁根林.傳統犯罪網絡化：歸責障礙、刑法應對與教義限縮[J].法學，2017,(2).，因此，刑法對其進行提前干預較之傳統犯罪具有相當的必要性(55)不可否認，對于“實質預備犯”的立法而言，除卻形式上的“類型化”要求之外，從自由保障層面而言，亦需進行“法益侵害是否重大”等實質正當性的考量，在技術層面如何對相關保護法益進行價值衡量從而對法益侵害的抽象危險進行確證仍將是學理上不得不關注的重點。參見拙文.預備行為實行化的法教義學審視與重構[J].法商研究，2016,(5).。從根本上而言，網絡預備行為實行化與幫助行為正犯化的立法技術在法理層面雖源于抽象危險犯的具體實踐，但其出發點亦均是著眼于這類犯罪行為危害結果從個體性到公共性的超越，如果說實質預備犯在當今大陸法系國家立法中的正當性已經得到證成的話，那么幫助行為正犯化的立法實踐亦應得到肯定。

可以想見，面對復雜的網絡犯罪態勢與中國社會急劇轉型的現實環境，通過“幫助行為正犯化”、“預備行為實行化”等刑法處罰前置化的手段有效應對不同層面的社會風險，在相當長的時間內仍將是刑事立法的主流趨勢。當然，基于法治國自由保障機能作為刑事立法不可或缺的原則之下，刑罰擴張的“非理性”亦應引起重視。而就“幫助信息網絡犯罪活動罪”而言，一如上文所述，作為“兜底型”或“補漏型”的立法定位，其適用對象主要是刑事證據上無法將之與被幫助者構成共同犯罪的情形予以獨立處罰，從該條第3款的規定來看，“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”如果已有相關證據被證明是幫助者的實行行為，則應按照共同犯罪論處。就法理層面而言，當抽象危險已經轉變為實害結果，且與其具有因果關系的幫助行為自然應當作為共同犯罪進行歸責。或許正是基于如此的緣由，《刑修九》在對幫助信息網絡犯罪活動罪的法定刑設置方面才有特別考量的余地，即最高法定刑僅為3年有期徒刑(56)如此的刑罰設置并非如部分論者所言的立法疏漏(參見于志剛.共犯行為正犯化的立法探索與理論梳理[J].法律科學，2017,(3).)，而是立法者在權衡本罪的對實害結果的抽象危險與此種危險轉化為實害結果之間的不法與罪責輕重之后作出的選擇。，當其與實行者成立共同犯罪時，則“依照處罰較重的規定定罪處罰”。

五、結語

如果說傳統刑法是立基于社會契約論的典范而來，則現代刑法就是“風險預防”思維的產物，我國近年來頻繁的刑事立法修正無不以“犯罪化”為立法主軸，而在立法技術“犯罪前置化”自然成為其首要選擇，這也正是上述邏輯路徑演變的直觀反映。盡管學理上對此種立法模式之轉變褒貶不一，但不可否認的是，“復雜中國面臨著共識性的多重(傳統的、現代的與后現代的)安全威脅，刑法必須回應彼此間具有內在張力的多元價值訴求(自由、民生與安全)”(57)梁根林.刑法修正：維度、策略、評價與反思[J].法學研究，2017,(1).。因此，現代刑法必須在古典自由主義刑法觀與風險預防觀之間找尋平衡點，“刑法學最重要任務包括，要清醒的認識到，獲得(真正的或想象中的)安全常常是以失去自由為代價的”(58)[德]埃里克·希爾根多夫.德國刑法學：從傳統到現代[M].江溯,黃笑巖等譯.北京：北京大學出版社，2015.36.?！缎绦蘧拧匪鲈O的“幫助信息網絡犯罪活動罪”正是立法者認識到在網絡犯罪中，提供網絡技術支持等網絡幫助的行為在全犯罪鏈條中所扮演的關鍵角色，進而意欲將利用信息網絡犯罪的處罰時點前置化，從而有效預防此類犯罪的蔓延態勢。學理上盡管正確認識到網絡空間中的犯罪幫助行為與傳統犯罪中的幫助行為在事實形態上的顯著差別，但在規范層面的言說仍難言到位，而通過通行之共犯教義學原理解決網絡空間中的犯罪幫助行為則不能有效保護法益，也與立法者的“預防”初衷不符。從網絡空間幫助行為所潛在的侵害法益不特定性的特征出發，幫助信息網絡犯罪活動罪其法益之獨立性即可脫離“共犯場域”而存在，從而具有獨立之不法與罪責內涵。