外國人在華非法就業法律規制的現存問題及完善建議

鄧思茁，劉宏斌

外國人在華非法就業，是指沒有獲得定居權的外國人未按照法律規定取得就業許可和居留許可或超出許可范圍，在中國境內從事社會勞動的行為①。目前，中國已成為世界第二大經濟體，外國人來華人數不斷攀升，非法就業問題也隨之凸顯。國家移民管理局統計數據顯示，2020 年全國移民管理機構查處“三非”外國人數量明顯上升［1］。2021 年全年共查獲“三非”外國人3.1 萬人［2］，對4.4 萬人執行遣送出境，遣返的比例與上一年相比上升21%［3］。

在移民管理實踐中，移民移入國和移出國為控制移民與定居所制定的法律與各項制度，對非法移民的產生和發展具有直接的決定作用［4］。但從我國現有法律規定來看，關于外國人非法就業方面的法律法規位階較低，立法尚未成體系，部分內容相對滯后，已經不能完全適應新形勢下外國人在華就業管理的現實需要和國際移民發展的趨勢。執法實踐顯示，外國人在華非法就業不僅韌性強、隱蔽性高、流動性大，而且還具有數量龐大、分布廣泛、職業聚集明顯等特征，給社會治安帶來巨大風險。同時，外國人在華非法就業有時與偷稅漏稅、境外勢力滲透、走私、販毒、外國人聚集區地下封閉經濟等一系列社會問題一同出現，社會危害極大。因此，完善我國外國人非法就業法律規制不僅是治理當前外國人在華非法就業問題、完善移民法律體系的現實需要，也是促進我國移民體系與國際移民體系發展接軌的必然選擇，更是新時代建設法治中國、推動社會治理體系和治理能力現代化進程中不可回避的議題。

文獻檢索顯示，以劉國福、宋全成、廖興存為代表的學者對外國人在華非法就業法律規制問題進行了研究。相關研究在一定層面指出了外國人在華非法就業法律法規存在的問題，并提出了設立我國移民法的建議。例如，劉國福在《改革中的外國人來華工作法律規制研究》中指出：我國沒有一部形式意義上的外國人來華工作法，其實質內容主要分散在出境入境管理法、勞動法、外國人工作管理法、外國專家管理法等法律中［5］。宋全成提出應該像德國新《移民法》那樣，設立對外國移民完整規制的移民法［6］。以上觀點指出了外國人在華非法就業法律規制存在的問題，對于治理外國人在華非法就業問題具有很強的借鑒意義。綜上，本文在充分吸收其他專家學者觀點的基礎上，結合當前在華外國人非法就業的現實情況，從外國人在華非法就業法律規制的法理依據出發，通過梳理相關法律法規的演進過程，對當前相關法律規制存在的不足進行分析，從多角度提出外國人在華非法就業法律規制的完善措施。

一、外國人在華非法就業法律規制的法理依據和我國相關法律法規的演進

（一）外國人在華非法就業法律規制的法理依據

《世界人權宣言》第23 條規定，人人有權自由地選擇工作，人人有權享受公正合適的報酬，擁有同工同酬的權利。意即每個人都擁有工作的權利，無論其是否為合法移民，也無論其是否具有合法的就業身份。但公民權利的行使并不是沒有任何限制的，國家有權在法律規定的合理限度內對公民權利的行使和義務的履行進行規制。為了維護國家安全和公共秩序，國家需要平衡個人與個人之間的權利、個人與社會之間的權益以及個人與國家之間的利益。正如《世界人權宣言》第29 條規定，對于個人而言，人人對社會都負有義務，人人在行使自己的權利時需要對旁人的權利和自由予以尊重，并在民主社會中適應道德、公共秩序和普遍福利的正當需要。工作權的行使需要考慮國家基本國情，并且尊重他人的合法權利。

國家主權原則是國際法的根本原則，是主權國家治理外國人非法就業問題的重要依據。1946 年聯合國頒布的《國家權利義務宣言草案》第2 條規定，各國對其領土以及境內之一切人與物，除國際法公認豁免者外，有行使管轄之權。2018 年聯合國大會決議通過的《安全、有序和正常移民全球契約》第15 條c 款規定：依據國家主權原則，各國享有依據國際法決定本國移民政策的主權權利以及在本國管轄范圍內管理移民的特權。對外國人在華就業進行規制，是我國依據國家主權原則，基于對我國現實國情的考慮，維護國家安全、保障國家根本利益、維護社會公共秩序和保護本國勞動力工作權的需要。治理本國境內的外國人非法就業問題，是法律賦予國家的權力，也是國家機關須履行的職責。

（二）我國關于外國人非法就業治理的法律法規演進

自1996 年公安部、勞動部等部門頒發了《外國人在中國就業管理規定》后，我國針對外國人在華非法就業的法律法規不斷完善。特別是針對外國人在華非法就業出現的新形態、新問題，相關法律法規先后明確了非法就業的定義和處罰措施，出臺了外國人在華營業演出和留學生在華勤工儉學的具體規定。

第一，1996 年公安部、勞動部等部門頒發的《外國人在中國就業管理規定》（以下簡稱“《就業管理規定》”）明晰了外國人在華就業的概念，就外國人就業許可的內容、申請審批的條件、審批機關、外國人和雇傭單位之間的合同以及相關權利義務、非法就業的處罰措施等內容進行了說明。

第二，1999 年國家廣電總局發布的《外國人參加廣播影視節目制作活動管理規定》（以下簡稱“《廣播影視活動規定》”）就外國人在華參加廣播影視節目錄制活動的申請條件、審批機關和非法就業的處罰措施進行了說明。

第三，2012 年全國人大常委會頒布的《中華人民共和國出境入境管理法》（以下簡稱“《出入境管理法》”）進一步對外國人簽證的申請條件、非法就業的形式、用人單位的職責、非法就業的處罰措施進行了規定和規范。

第四，2013 年國務院頒布的《中華人民共和國外國人入境出境管理條例》（以下簡稱“《外國人入出境管理條例》”）規定了Z 字和R 字簽證的申請條件、用人單位的責任和非法就業的處罰措施。

第五，2017 年教育部、外交部、公安部聯合制定的《學校招收和培養國際學生管理辦法》（以下簡稱“《國際學生培養辦法》”），對外國留學生在我國勤工助學的范圍進行了限制，但尚未明確具體的管理辦法。

第六，2020 年國務院修訂的《營業性演出管理條例》對來華以營利為目的，為公眾舉辦現場文藝表演活動的外國人及單位進行了規定，明確了來華進行營業性演出的申請條件、審批機關、監督機關和懲罰措施。

上述法律、條例、規定、辦法等共同構成了我國外國人在華非法就業治理的法律依據，有力保護了我國的勞動力就業市場。但由于不是主要的移民輸入國，我國治理外國人在華非法就業的經驗相對不足，外國人在華非法就業的法律規制仍存在一些自身難以解決的問題。

綜上所述，隨著我國經濟水平的快速提升，企業要在激烈的市場競爭中穩定發展，獲得經濟利益最大化，應重視會計成本核算工作。企業在正常運行中，應積極尋找成本核算中存在的問題，運用科學的方式提出解決措施，以此全面提升會計成本核算水平，促進我國企業快速發展。在企業發展過程中，應完善企業會計成本核算內容，提升會計人員成本核算意識，并提升會計人員基本素質，以此推動企業的可持續發展，不斷提升我國經濟水平。

二、外國人在華非法就業法律規制的現存問題

（一）分散式立法導致管理渙散

當前，外國人在華非法就業形式呈多樣態發展。根據《出入境管理法》第43 條對外國人非法就業的規定，結合實務發展情況和最高法的司法解釋②，在華就業的外國人主要分為三類：在華留學生、在華參加影視活動的外國人、除以上兩類外在華未取得永久居留資格參加就業的外國人。非法就業的情形有以下四種。一是在華留學生違反《國際學生培養辦法》，在華就業、經商或從事其他經營性活動。二是在華參加營業性演出人員違反《廣播影視活動規定》，參加未獲得外國人所在工作單位或歸口管理部門的同意和廣播影視行政部門審批的廣播影視活動，或違反《營業演出條例》不符合來華演出申請條件，未經文化主管部門批準從事營業性演出。三是已獲得他國國籍人員仍以中國國籍身份在華就業。四是除以上三類情況外，未獲得永久居留權的外國人無就業許可或超出就業許可范圍在華非法就業。前者又可細分為合法入境和非法入境兩種情況。后者主要體現為勞工未登記卻變更了工作單位、勞工超出工作許可的工作地點、職業范圍和非法兼職等情況。

為治理以上四種非法就業情形，保護本國勞動力就業市場，維護勞動力市場秩序，我國出臺了六項外國人在華非法就業的法律法規，但相關法律規定仍存在立法分散的問題。例如，《出入境管理法》和《外國人入境出境管理條例》雖然面向所有在華非法就業的外國人，但法律法規中涉及外國人就業的內容極少。而其余四部法律各自只針對某一類非法就業情形進行規制，即使是專門針對外國人在華就業的《就業管理規定》也沒有出現關于留學生在華勤工儉學和外國人來華參加營業演出的規定。

分散式立法導致法律規范的適用變得復雜且缺乏統一性。在執法實踐中，分散式立法容易產生以下法律適用問題。第一，各項法律法規的位階不同且存在矛盾之處，在實際適用中往往會出現分歧，易導致法秩序的統一性與嚴肅性受損。以對在華非法就業外國人的處罰金額為例，《出入境管理法》規定，罰金為5000 元至20000 元，而《就業管理規定》規定的罰金卻為10000 元至100000 元，并沒收其違法所得，二者處罰金額相差較大，存在矛盾之處。第二，對同一非法就業情形有不同的法律規定，不同法律規范在制定主體、管理主體、監督主體上存在差異，在實踐中往往出現多部門都具有管轄權、監督權，亦或是缺乏監督部門的情形，陷入權力界限不明、責任劃分不清的管理困境。以外國人在華參加營業演出為例，《出入境管理法》規定，管理機關應為公安部門，并無監督機關。而《營業演出條例》則規定，管理機關應為文化主管部門，公安部門和工商行政管理部門為監督機關。對同一管理對象，有不同的法律法規，這很容易導致執法權責不清，權力濫用。第三，審批主體和管理主體、執法主體的分離，進一步加劇了管理信息與執法信息的協調障礙，導致管理成本上升。

（二）低懲罰標準導致規制不力

經濟學收益成本理論指出，違法成本是可控的變量，違法收益則是相對恒定的［7］。違法成本等于固定成本加上法律施加的處罰成本，處罰成本等于處罰標準和查處概率的乘積［8］。在以理性選擇為基礎時，罪犯在決策時總是試圖使個人利益最大化［9］。這意味著，行為人在衡量了被定罪的可能和處罰的輕重程度后，當違法成本低于違法收益時，其違法行為仍然能從中獲得經濟收益。

我國《出入境管理法》對雇傭單位和非法就業外國人的懲罰標準較低，而且公安機關的查處力度遠遠不夠，導致實踐中外國人非法就業的現象屢禁不止。究其原因，主要包括以下幾點。其一，處罰標準從制定至今已過去8 年，并未調整改變，忽略了對于通貨膨脹、物價提高等因素的考量［10］。其二，沒收違法所得的政策規定存在操作性障礙，企業在生產中具有諸多環節，非法就業的外籍勞工往往只參加其中的一項或多項環節，難以將合法勞動成果從中剝離出來。其三，公安機關缺乏定期清查和專項打擊活動，多是在日常巡邏、接到報案或者是為外籍勞工辦理證件時發現非法就業的線索和情形，對外國人在華非法就業打擊地不徹底。其四，查處、打擊和治理外國人在華非法就業的成本較高，且沒有單獨的財政預算，加之基層派出所涉外隊伍水平不夠高，一些基層干警存在著“不愿管”“不想管”的心態［11］。潛在違法者發現違法比守法更有利，存在花錢就能買平安的想法。

（三）滯后的法律規定難以適應現實需要

《就業管理規定》是我國在外國人在華就業管理方面僅有的專門性規定。20 世紀90 年代，來華就業的外國人主要是由政府引進的受過高等教育的行業專家，人數較少，管理較為容易，《就業管理規定》也正是在這樣的時代背景下制定頒布的。而如今，隨著改革開放帶來的社會主義市場經濟發展，我國經濟社會結構發生了巨大的變化，來華人數大幅增長。在華就業的外國人除了行業專家和高級技術人員等高端人才外，還有大量中低端技能型的勞動力。然而，《就業管理規定》自1996 年頒布至今已有26 年，雖然在2010 年和2017 年經過兩次修改，但規定的內容并無較大變動。法律法規的滯后性難以適應新時代外國人在華就業管理的實踐需要。從現有法律規范內容來看，我國制定的各項法律規章重點在于規范高端人才的引進，卻沒有明確對低技能勞動者如何管理和限制［12］。在“吸引高端、控制一般、限制低端”的人才引進策略下，我國限制低技能勞動者進入我國就業。又因低技能的勞動者進入我國工作的門檻較高，極難獲得就業簽證，其往往通過非法途徑在我國就業，形成非法就業群體。然而現實情況表明，當前我國就業市場中低技能型勞動力存在缺口，且引進外籍低技能勞動者在我國就業并不會搶占我國勞動力就業資源。

引進外籍勞工是否會搶占本國勞動力市場一直是國家在設立工作簽證時的重要考量因素。20 世紀60 年代，多林格爾和皮奧里提出勞動力市場分割理論，該理論強調了國際移民是由發達國家的市場經濟結構對勞動力的需求造成的［13］。受社會和制度性因素影響，不同人群獲得勞動力市場信息以及進入勞動力市場渠道存在差別，不同人群在就業部門、職位以及收入模式上存在明顯差異，這種人群差異突出體現在種族、性別與移民之間。綜合來看，由于存在語言、教育素質、就業信息、人脈資源、經濟條件等方面的障礙或限制，非法移民難以與當地居民在勞動力市場進行競爭，往往僅能從事“3D”工作。這些工作往往是本地人不愿意從事的就業種類。可以說，在勞動力短缺的國家和地區，如果沒有移民或者非法移民，某些工作將會出現勞動力短缺［14］。

當前，在我國非法就業的外籍勞工從事的職業主要有三類：勞動力密集型產業類、語言教育類和服務行業類［15］。其一，越南、緬甸等東南亞國家非法移民在我國廣西、云南等地從事“砍甘蔗”“采棉花”等純經濟導向的農業勞動。當前市場對這類勞工有較大的需求。以廣西崇左為例，種甘蔗在當地有廣泛的群眾基礎，甘蔗種植戶達到95%以上，該地雇傭越南民工砍收甘蔗的比例超出70%［16］。當地人雇傭外籍勞工并不是出于節約人工成本的考量，實際上2020 年廣西農民人均年收入為14815 元［17］，同年砍蔗工的工價為每人每天200～300元，即使在這樣的情況下，也難找到本地甘蔗工。正是由于農村勞動力減少、新生代農民工結構發生的變化與甘蔗生產的矛盾日益凸顯，勞動力市場出現了空缺。其二，非洲、中東等國非法移民和在華留學生在教育機構從事英語教學工作。在當前“雙減”政策③下，這類非法就業人群的就業市場開始急劇縮減。其三，菲律賓等東南亞國家人員在華從事家政服務，俗稱“菲傭”。我國經濟快速發展，吸引了大量國外的人才、投資商、專業人員來華，這類群體對于家政服務有著特殊的需求。當前我國內地家政從業人員以農村剩余勞動力為主，文化水平較低，缺乏系統培訓專業性不強，很難滿足市場對于高級家政服務的需求［18］。在此背景下，英語水平高和職業素質較好的“菲傭”則受到青睞。此類工作具備一定的技能要求。總體來看，非法勞工從事的勞動力密集型類工作和服務類工作在我國有一定市場。

三、外國人在華非法就業法律規制的完善建議

（一）統一勞動政策與立法

在我國就業的外國人應當受到法律的約束和保護。針對當前我國外國人就業法律法規存在的主體分離和管理渙散的情況，立法應當從國家整體利益出發，對外國人在華就業進行統一規范、統一治理。其一，外國人在華就業，無論是合法的亦或是非法的，反映的是一種勞動關系，應明確勞動行政部門是我國外國人就業的主管機關。同時，對部分業務管理部門的專業型業務采用行政委托方式，委托其他部門管理外國人就業的具體事務，搭建好管理機關和受委托機關之間的橋梁。在管理部門和執法部門之間做好線索移送、信息共享和執法配合等相關工作。其二，應保護在華外籍勞工的合法權益。對于外籍勞工的工作時間、假期、工資、勞動安全衛生、職業培訓等方面的權利保護應進一步進行細化、完善和落實。其三，應注意外籍勞工在華就業的特殊性問題。例如，外籍勞工只能和單位簽訂勞工合同，任何個體經濟組織和個人不得聘用。再如，外籍勞工在華就業資格的取得需要相關行政部門的審批，其勞工關系的確立需要以外國人在華就業證的取得為前提。

（二）加大對違法雇傭單位的懲處力度

法律是一種行為規范，是人們行為的準繩，法律一個很重要的特征就是它的“可預見性”。違法行為需要支付的成本或代價，要足以讓正在準備實施違法行為的人望而卻步［19］。處罰標準高低是立法問題，查處概率高低則受執法人員數量、執法頻率、執法技術水平、執法意愿等多種因素影響［20］。對非法聘用外籍勞工的雇傭單位，我們既需要在立法上適量提升針對違法行為的處罰力度，還需要在執法實踐中提升公安機關的查處力度。

首先，在立法上，加大對違法雇傭單位的懲處力度需要提高處罰金額并增加處罰種類。從經濟學角度來看，立法上應以3～5 倍的處罰作為其違法成本［21］，才能最大限度對違法行為起到懲罰和威懾作用。在今后《出入境管理法》修訂中，對雇傭單位非法聘用一人的處罰金額應提升到2 萬，同時增設人身罰，對于非法雇傭外籍勞工的雇傭單位直接負責的主管人員和其他責任人員，情節嚴重的，處5 日以上15 日以下拘留。

其次，在執法實踐中，加大公安機關執法力度需要從執法人員素養、執法途徑、執法意識三方面著手。其一，需要提升公安機關執法人員對國內法律法規和涉外法律的熟悉程度，提升語言方面的素養。其二，公安機關需提升執法頻率，加強日常巡邏，定期開展專項打擊活動。同時公安機關需要動員群眾，發揮群眾社會監督的作用。其三，提升執法人員執法意愿。外國人非法就業案件不同于傳統的違法犯罪問題，它沒有直接危害對象，缺乏來自受害對象的壓力，導致部分公安機關對此類問題重視程度要弱于其他急、難、險、重的違法犯罪問題［22］。需要增強公安機關執法人員的責任意識和職業榮譽感，推動其在工作中增加獲得感，提升執法意愿。

（三）推行試點簽證改革降低社會損耗

當前，我國在以“砍甘蔗”“采摘棉花”為代表的勞動力密集型工作和以“菲傭”為代表的具有一定技能要求的服務類工作中存在一定的市場需求。但我國工作簽證的門檻高、設立的種類少、獲得工作簽證的外國人數量十分有限。我國應尊重市場規律，從打擊外籍勞工非法就業，轉變為引導和規范外籍勞工就業，制定短期勞工計劃，建立多樣化的工作簽證，從一味的“堵”轉變為有導向、有秩序、有原則的“疏”。

制定短期勞工計劃和設立短期勞工簽證是世界上多數國家為應對本國勞動力短缺的常規做法。美國在第二次世界大戰之后，制定了臨時技術勞工計劃，設立了H-1，H-2，H-3，H-1B 簽證。荷蘭面向外籍勞工有不超過90 天的短期簽證和不超過24 周的季節性就業簽證；英國有半年或1 年的T5 臨時工作簽證，時限兩年的PSW 簽證。澳大利亞有申請時長為18 個月的畢業生工作簽證（Graduate Work Stream）。我國可初步引入短期工作簽證進行試點。簽證的調整試點不僅能填補我國緊缺的勞動力市場，而且可以從源頭減少外國人非法就業問題，變非法就業為合法就業，減少公安機關打擊非法就業外國人的工作量，減少社會治理損耗。

為確保安全、合理、有效地引入短期外籍勞工，在調整簽證的同時需要設立配套制度。其一，建立嚴格的用工審核制度，并配套以用工信息公開制度。人社部門需要嚴格審查和核實外國人身份信息、核驗其從事的職業是否為國內市場緊缺且少有人愿意從事的職業，并通過官方渠道公開招聘信息，招聘信息中需包括就業崗位、薪酬等內容。其二，設立簽證配額制度。國家移民管理局與國家人力資源和社會保障部應協調配合，根據勞動力在不同職業中的供求關系，估算并公開每年所需的職業簽證配額。其三，設立勞動力市場保護制度。工作簽證標準的降低、工作簽證類別的增加，可能會帶來搶占本國勞動力就業市場的潛在風險，激發本國國民對外籍勞工的排斥情緒。相關部門應基于雙重勞動力市場理論和我國國情，設立勞動力市場保護制度。其四，完善我國遣返制度。短期工作簽證有固定的時限，若要延長期限需要提前申請。為防止外籍勞工滯留我國，外國人在華就業的相關法律法規中應完善細化遣返制度。其五，在引進外籍勞工的同時，我國也需要重視本國勞工的培養，加大勞工培養的力度。通過政策給予支持，激發本國勞工的潛力，推動本國勞工技能的提升，不斷向內潛挖經濟增長新動力。

四、結語

我國已是世界第二大經濟體，經濟的高速發展和對外開放水平的持續提高勢必會吸引更多的外國人來華工作。在我國老齡化背景下，如何兼顧“發展”與“安全”兩個主題，既發揮外籍勞工的能動性和滿足國內經濟發展需求，同時治理外籍勞工非法就業現象并防止其演變為社會問題，是未來移民管理的重要議題，更是新時代法治中國建設、社會治理體系和治理能力現代化建設不可回避的議題。本文對外國人非法就業問題的法律規制進行了初步研究，接下來將對其涉及的管理問題作進一步研究。

注釋：

①《中華人民共和國出境入境管理法》第41條規定：外國人在中國境內工作，應當按照規定取得工作許可和工作類居留證件。任何單位和個人不得聘用未取得工作許可和工作類居留證件的外國人。外國人在中國境內工作管理辦法由國務院規定。《中華人民共和國出境入境管理法》第43 條規定：外國人有下列行為之一的，屬于非法就業：未按照規定取得工作許可和工作類居留證件在中國境內工作的；超出工作許可限定范圍在中國境內工作的；外國留學生違反勤工助學管理規定，超出規定的崗位范圍或者時限在中國境內工作的屬于非法就業。

②《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第14條的規定，外國人未依法取得就業證件即與用人單位簽訂勞動合同的，人民法院不支持雙方之間存在勞動關系。

③2021年，中共中央辦公廳，國家辦公廳發布《關于進一步減輕義務教育階段學生作業負擔和校外培訓負擔的意見》，要求減輕義務教育階段學生過重作業負擔和校外培訓負擔。