身份關系協議的識別、類型與法律適用*

薛寧蘭 崔 丹

在我國民法體系中，1999 年《合同法》首先確定“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議”①學界普遍將“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議”統稱為“身份關系協議”，也有個別學者將其稱為“身份協議”，兩者實為同一概念，僅稱謂不同。本文討論的“身份關系協議”特指親屬身份關系協議。的法律適用，即身份關系協議完全排除合同法適用。②《中華人民共和國合同法》第2 條第2 款規定：“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。”2020 年《民法典》對此規則作出重要改變，不再完全否定身份關系協議對合同編規定的適用，在有關該身份關系的法律沒有規定的前提下，可以根據身份關系協議的性質參照適用合同編。③《中華人民共和國民法典》第464 條第2 款規定：“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用有關該身份關系的法律規定；沒有規定的，可以根據其性質參照適用本編規定。”從民法典體系化和現實需求角度考察，這一變化至少具有兩點進步意義：一方面，“參照適用”條款可以為婚姻家庭編的制度與規范缺漏提供有效供給；另一方面，回應司法實踐的現實需求，可在一定程度上避免無法可依的局面。而從身份法④本文所言的“身份法”，在我國民法體系中僅指婚姻家庭法，不包括繼承法。理念和價值導向方面考量，盡管立法仍堅持身份關系協議優先和窮盡適用身份法的原則和立場，但是，賦予身份關系協議在財產法上一定程度的適用空間，會帶來交易規則過度侵入身份關系調整法則的風險，對身份法價值理念產生沖擊，容易造成價值導向趨于工具理性。如此擔憂源于身份法與財產法之間具有價值理念和結構內容上的顯著差異，前者在于維系家庭，實現家庭的社會職能，后者追求和實現經濟利益，以利己主義為價值導向。盡管身份法也調整一定的財產關系，但這種財產關系和財產法所調整的財產關系是不同的。后者一般具有等價、有償的特點，而前者調整的財產關系是基于一定的身份關系發生的，不存在等價、有償的特點。⑤參見巫昌禎主編：《婚姻法論》，中央廣播電視大學出版社1987 年版，第6 頁。婚姻家庭倫理有別于財產交易倫理，應防止人倫的婚姻家庭關系在市場經濟大潮裹挾下由“溫情脈脈”的“人倫關系”全面走向“冰冷”的“物化關系”。⑥參見薛寧蘭：《婚姻家庭法定位及其倫理內涵》，載《江淮論壇》2015 年第6 期。由此，對于身份關系協議的法律適用，尤其在身份法規范供給不足情況下，仍應保持警醒，對不同協議的法律適用作出具體分析。

學界關于身份關系協議法律適用問題的討論層出不窮，⑦參見申晨：《〈民法典〉視野下婚內協議的效力認定》，載《法學評論》2021 年第6 期；韓世遠：《法典化的合同法：新進展、新問題及新對策》，載《法治研究》2021 年第6 期；冉克平：《“身份關系協議”準用〈民法典〉合同編的體系化釋論》，載《法制與社會發展》2021 年第4 期；張平華：《〈民法典〉合同編的體系問題》，載《財經法學》2020 年第5 期；王雷：《論身份關系協議對民法典合同編的參照適用》，載《法學家》2020 年第1 期等。整體更傾向于以身份關系協議類型劃分為基礎，探究不同類型身份關系協議如何參照適用合同編乃至總則編具體規則，幾乎囊括現實生活中各種與親屬身份關系相關的協議，而對于身份關系協議的認定和識別則關注較少。相較而言，后者恰恰屬于身份關系協議法律適用的重要前提，更是婚姻家庭法從立法體例上完成向民法典回歸后，貫徹法典內在價值并保持其相對獨立性所應亟需解決的核心問題。由于學界對身份關系協議認定標準不同，進而導致對身份關系協議效力認定和法律適用問題爭議不斷。基于此，本文擬從身份關系協議的理論基礎出發，對身份關系協議的識別與類型進行探討，并將《民法典》第464 條第2 款規定作為解釋論基礎，進而展開對身份關系協議法律適用問題的闡釋。

一、身份關系協議的識別

隨著社會發展，民眾自我意識和權利意識提升，市場經濟規則逐漸由經濟領域滲透到婚姻家庭領域。財產法的工具理性思維侵入婚姻家庭內部，重視權利和自我實現的個人主義迅速興起，導致婚姻家庭倫理觀念減弱，婚姻家庭內部通過協議為雙方設定權利、安排義務的行為屢見不鮮，意欲通過協議構建身份關系。現實生活中，當事人之間除簽訂夫妻財產約定、離婚協議、收養協議、解除收養協議等身份法中明確承認的協議外，還出現了法律沒有規定的所謂“新型”婚姻家庭內部協議，如“夫妻忠誠協議”、夫妻“空床費”協議等，大多數學者將這些“新型”協議一并納入身份關系協議范圍，⑧參見冉克平：《“身份關系協議”準用〈民法典〉合同編的體系化釋論》，載《法制與社會發展》2021 年第4 期；王雷：《論身份關系協議對民法典合同編的參照適用》，載《法學家》2020 年第1 期。僅在其效力和法律適用方面爭議較大。身份關系協議并非合同，應為身份法調整，也受到身份法上之行為特性影響，因此對于是否屬于身份關系協議的識別和判斷應當持謹慎態度，既不能過于開放，也不能簡單、機械地將與身份關系有關或者存在于婚姻家庭內部的所有協議統統納入身份關系協議范疇。當前司法實踐中因婚姻家庭內部協議產生的大量糾紛，因法官認識不同，“同案不同判”現象比較突出，其首要根源在于對身份關系協議認識不清。由此，識別身份關系協議，確定身份關系協議的性質和特征，對于解決實踐矛盾具有重要意義。

（一）身份關系協議與合同之辨

關于身份關系協議是否屬于合同的爭議早已存在，形成肯定說和否定說兩種見解。兩種學說爭議起點在于對我國法中“合同”概念的范圍認識不同，前者認為合同應采廣義概念，身份關系協議就是合同；⑨肯定說認為，身份關系協議是《合同法》中的合同。我國《合同法》采納的是廣義的合同概念，即除債權合同外，還可包括物權合同及其他合同。只有這樣，《合同法》第2 條第2 款明確將身份合同排除在《合同法》的規范范圍之外才有意義。參見韓世遠：《合同法總論》（第四版），法律出版社2018 年版，第5 頁。還有觀點認為，《合同法》第2 條第2 款只是表明“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議”不適用《合同法》，卻未必意味著否認身份契約（合同）之概念。參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2020 年版，第145 頁。也有學者從我國現行法出發，認為結婚、收養等無不強調當事人自愿，其核心內容就是意思表示一致，由此可見，身份關系協議就是合同。參見田士永：《論合同變動的民事權利義務關系》，載《華東政法大學學報》2017 年第3 期。后者則認為合同應采狹義概念，僅指財產關系協議，不包括身份關系協議。⑩持否定說的學者認為，身份關系協議不是《合同法》中的合同。例如，梁慧星教授認為，《婚姻法》規定的結婚、雙方自愿離婚、收養以及《繼承法》規定的遺贈扶養協議都是合意，但不屬于合同。參見梁慧星：《論我國民法合同概念》，載《中國法學》1992 年第3期。還有學者認為，《合同法》所規范的合同是平等主體之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，僅就文義而言，難以準確判斷此處所謂協議的類型和含義，但是根據《合同法》第2 條第2 款的規定，婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議適用其他法律的規定可知，此處的協議不包含身份合同。參見崔建遠：《合同法》（第六版），法律出版社2019 年版，第1 頁。《民法典》頒布之后，有學者指出，根據《民法典》第464 條規定，立法者是將協議作為合同的屬概念，從語義角度看，作為民事法律關系的協議，包括人身關系協議與財產關系協議，但從體系上看，依據該條第2 款，合同編關于合同的規定，不能直接適用于身份關系協議，因此該條第1 款所稱協議，限于財產關系協議。?參見朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評注·合同編通則》，中國法制出版社2020 年版，第11 頁。本文贊同該說，具體而言，身份關系協議并非合同的理由有三：

1.協議與合同的詞義內涵不同

《民法典》第464 條第1 款將“合同”定義為“民事主體之間設立、變更、終止民事法律關系的協議”，可見立法嚴格區分“合同”與“協議”兩概念，后者是前者的屬概念。據梁慧星教授考證，“協議”一詞具有動詞和名詞兩種用法，做動詞用時，其含義等同于協商；做名詞用時，具有兩種含義：一是等同于“合意”，二是與“合同”同義。但其嚴格意義應為“合意”，《民法通則》中的“協議”一詞，?《民法通則》第85 條規定：“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議。依法成立的合同，受法律保護。”應解釋為“合意”。?參見梁慧星：《論我國民法合同概念》，載《中國法學》1992 年第3 期。由此可見，從稱謂上講，身份關系協議不能直接稱為身份合同，“依據現今中國民法立法和理論，平等主體之間有關財產關系的雙方行為稱為合同；平等主體之間有關身份關系的雙方行為稱為協議。”?梁慧星：《民法總論》（第五版），法律出版社2020 年版，第165-166 頁。

2.《民法典》采狹義合同概念

作為法律概念的合同，有廣義與狹義之分。狹義合同概念專指以發生債權債務為內容之合意。廣義合同概念則凡以發生私法上效果為目的之合意皆屬之。?參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000 年版，第7-8 頁。《民法典》關于“合同”的定義中以“民事法律關系”取代原《合同法》中的“民事權利義務關系”?我國原《合同法》第2 條第1 款規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”，立法機關的解釋強調，?參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020 年版，第9 頁。將“民事權利義務關系”修改為“民事法律關系”是為了與總則編第5 條?《民法典》總則編第5 條規定：“民事主體從事民事活動，應當遵循自愿原則，按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。”表述相統一。學界也認為，民事法律關系即民事權利義務關系，兩者只是表述差異，并無實質不同。?同前注?，第58 頁。可見，這一修改只是表達上的考慮，并非調整了合同的概念范圍，仍與原《合同法》對于“合同”概念范圍的界定保持一致。應予強調的是，從原《合同法》立法史料中關于“合同”概念范圍的解釋來看，合同僅指債權債務關系，并不包含身份關系。?在當初學者起草的“《合同法》建議草案”中第2 條規定：“合同是當事人之間設立、變更、終止債權債務關系的協議。”顯然是采狹義合同概念。但在修改和審議過程中，有的委員、部門和專家提出，鑒于對債權債務關系一詞容易產生不同理解，對《合同法》調整范圍的表述還是用“民事權利義務關系”為好，于是該條將“債權債務關系”改為“民事權利義務關系”。參見胡康生主編：《中華人民共和國〈合同法〉釋義》（第3 版），法律出版社2013 年版，第3 頁。對此，學者們關于我國合同采廣義還是狹義概念存在不同見解。采廣義概念的學者認為，單純從字面理解，《合同法》第2 條所規定的“民事權利義務關系”與“債權債務關系”語義不同，對“民事權利義務關系”也不應當作限制解釋使之與“債權債務關系”同義，《合同法》最終沒有采納狹義的合同概念，而是采納了廣義的合同概念，只是明確將身份合同排除在《合同法》的規范范圍之外。參見韓世遠：《合同法總論》（第四版），法律出版社2018 年版，第5 頁。采狹義概念的學者認為，我國民法中的合同概念，屬于狹義概念，其定義應為當事人之間設立、變更、終止債權債務關系的合意。參見梁慧星：《論我國民法合同概念》，載《中國法學》1992 年第3 期。也有學者認為，《合同法》中所稱的合同是狹義上的合同概念，主要是指債權合同。參見江平主編：《中華人民共和國〈合同法〉精解》，中國政法大學出版社1999 年版，第3 頁。由此，《民法典》仍系采狹義合同概念，身份關系協議不屬于合同范疇。

3.身份關系協議與合同的屬性不同

身份關系協議是婚姻、收養、監護等有關身份關系協議的統稱，此類協議是以設立、變更或終止身份關系21身份關系包括純粹身份關系和身份財產關系。身份法包括純粹親屬的身份法和身份財產法。參見陳棋炎：《親屬、繼承法基本問題》，三民書局1980 年版，第1 頁。為內容，存在倫理和情感聯系，以價值理性為導向，具有身份屬性；一般財產性合同是以設立、變更或終止財產關系為內容，屬于市場交易，要求等價、有償，以工具理性為導向，具有財產屬性。由于兩者屬性不同，故不能將身份關系協議納入合同范疇。

（二）身份關系協議的識別要素

《民法典》第464 條第2 款所述“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議”是對身份關系協議范圍22婚姻關系、收養關系和監護關系都是身份關系，但身份關系并不限于這三者，在各種身份關系中均會涉及一些協議，因此，該款采用列舉加概括的立法技術確定了身份關系協議的范圍，它主要是但不限于婚姻、收養和監護等身份關系中所涉及的身份關系協議。條款中的“等”字實際上是不適宜全面列舉身份關系范圍而做的立法技術精簡處理，并非是對身份關系協議任意性的肯認。的界定。然而，對待身份關系協議不能以孤立的眼光分別審視“身份關系”和“協議”，再將兩者簡單相加，應當以整體性、統一性視角來認識，切不可泛化理解身份關系協議的內涵。“身份關系協議”目前尚不是法律上的概念，一直被作為“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議”的統稱為學界所闡述。正是由于不同學者對這類協議的內涵范圍認識不同，導致學界對于“身份關系協議”的認識千變萬化，始終未能形成統一意見。筆者認為，將“身份關系協議”作為法律概念有助于在學理上加深對“身份關系協議”的理解。由此，對于身份關系協議的識別，應當在明晰婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議的一般性內容基礎上，提煉出其運行法則，以明確“身份關系協議”的含義。

民法調整自然人之間的身份關系和財產關系，民事法律行為也相應地分為身份行為和財產行為。判斷某一行為屬于身份行為抑或財產行為，主要看該行為能夠直接產生、消滅或變更哪種法律關系。23參見丁慧：《身份行為基本理論的再認識》，載《法學雜志》2013 年第1 期。婚姻、收養、監護中有關身份關系協議的意思表示均在于發生身份變動效果，這類協議均能夠直接產生、消滅或變更身份關系24需要特別強調的是，對于純粹身份關系而言，由于其“統體性”和“法定性”特點存在，純粹身份關系的變動只具有“產生和消滅”效果，而不存在“變更”的可能。而身份財產關系（附隨身份的財產關系）具有財產屬性，其變動可具有產生、消滅和變更的效果。參見張作華：《親屬身份行為的分類研究》，載《政法論壇》2009 年第3 期。，而非財產關系。即使協議中具有財產關系變動內容，但該財產關系變動以身份關系為前提，具有強烈的身份依附性，與其他平等民事主體之間的財產法律行為有著本質區別。例如夫妻財產約定，盡管該約定以財產關系變動為內容，但該財產關系依附于夫妻身份而存在。因此，夫妻財產約定是一種附隨身份的財產行為，仍應屬于身份行為范疇。至于收養協議、解除收養協議則以發生純粹身份上的變動效果為內容，不具有財產內容，屬于純粹的身份行為。

收養協議和夫妻財產約定作為身份關系協議的典型，兩者分別代表著“身份關系協議”的兩大內容，即：產生、消滅純粹的身份關系與產生、消滅或變更附隨身份的財產關系。由此，判斷一項協議是否屬于身份關系協議，應當根據該協議的內容，協議內容要么產生、消滅純粹的身份關系，要么產生、消滅或變更附隨身份的財產關系。前者由純粹的親屬身份法調整，后者則由親屬身份財產法調整。

除此之外，身份關系協議還應符合身份法的要求，或者為身份法所明定，或者不違反身份法的基本理念與原則。《民法典》第464 條第2 款明確強調身份關系協議適用有關該身份關系的法律規定，身份關系由婚姻家庭法調整。盡管我國婚姻家庭法完成了從作為獨立法律部門到回歸民法典體系的轉變，但其固有的普遍性、倫理性、習俗性、團體性和強制性等鮮明特質決定了在民法體系中，它具有相對獨立性，婚姻家庭法的這些特性也給意思自治提出了限度性要求。具言之，在私法自治前提下，民事主體可以依其意愿創立法律關系，只要符合法律普遍承認的秩序原則和公序良俗的要求則發生效力。但需要強調的是，這一要求對于財產行為和身份行為的作用力存在明顯差別。25同前注，第40 頁。在財產法領域，意思自治可以得到充分、獨立展示。相對而言，在身份法中，意思自治是有限度的，身份法的倫理性、習俗性、強制性等特性決定了其必須始終警惕主體的放任行為對婚姻家庭關系的破壞，重在強調個人對婚姻和家庭的責任。對婚姻家庭關系的調整除堅持平等原則外，還要充分考慮情感因素和弱者保護，在身份法領域強調不勞者不得適合等價交換，是徒勞無功的。26參見楊遂全：《新婚姻家庭法總論》，法律出版社2001 年版，第14-15 頁。由于婚姻家庭法中權利與義務帶有渾然一體不可分割的屬性，因此當事人的意思自治必然受到法律的限制。意思自治的限度性要求決定了身份關系協議的簽訂在自愿的前提下還應符合身份法的要求，不能持肆意、放任態度，行為人一旦進入法律預定的身份關系中，便只能在這個規則框架內活動，否則身份行為的合法性便得不到法律確認，行為人的意思自治的范圍為身份法預先確定，應當在身份法要求的范圍內行使權利和履行義務，行使的自由度受到一定限制。27同前注，第42-43 頁。由此，除了法律對身份關系協議的內容有要求外，身份關系協議還應當為身份法規則所確認或符合身份法理念要求，否則即使內容為產生、消滅、變更身份關系或附隨身份的財產關系的協議，因其得不到身份法規范的確認或者違背身份法理念要求，仍然不屬于身份關系協議。例如“夫妻忠誠協議”“空床費協議”等，它們既未被身份法所認可，甚或違背身份法的倫理性，故不屬于身份關系協議范疇，實踐中可作為自然債處理。

基于此，識別身份關系協議時應當結合兩大要素：一是協議內容為產生、消滅、變更身份關系或附隨身份的財產關系；二是協議必須為身份法規則明定允許或不違反身份法的基本理念與原則。綜上，可將“身份關系協議”定義為：身份法規則明確承認或者符合身份法理念和原則要求的，以產生、消滅、變更純粹身份關系或附隨身份的財產關系為內容的協議。

（三）身份關系協議的性質及特點

基于身份關系協議識別要素中的內容要求，可以確定身份關系協議的性質。不同內容的身份關系協議，其性質也應當有所不同。28我國臺灣地區民法學者的代表性觀點根據身份行為是否具有財產內容為標準，將其劃分為純粹的身份行為與身份財產行為。參見陳棋炎：《親屬、繼承法基本問題》，三民書局1980 年版，第124 頁。依此觀點，本文認為，具有純粹身份上變動效果的身份關系協議，其內容具有純粹身份性；具有附隨身份的財產關系變動的身份關系協議，其內容具有身份附隨性。詳言之，產生、消滅純粹身份關系的身份關系協議，內容上僅發生純粹身份上的變動效果，因此該類協議具有純粹身份性；而產生、消滅或變更附隨身份的財產關系的身份關系協議，由于其內容發生附隨身份的財產關系變動，兼具身份法上的身份性、倫理性以及財產法上的契約性質，由此該類協議具有身份附隨性。

根據身份關系協議的定義和性質，身份關系協議具有如下鮮明特征：第一，法定性。身份關系協議或者為身份法規則所明確承認，或者符合身份法理念和原則要求，其內涵必定為身份法所框定，因此法定性是身份關系協議的重要特征。第二，身份性。身份關系協議不可能脫離身份關系而存在，即使是財產內容也對身份關系具有強烈的依附性，與一般意義上的純粹財產性內容具有明顯差異。第三，倫理性。身份關系具有濃厚倫理特性，即便是附隨身份的財產關系變動的身份關系協議也不能將其等同于一般意義上的合同。身份法的價值目標在于維系家庭，實現婚姻家庭的社會職能，身份關系協議與身份關系密不可分，深受身份法品格之作用，同樣具有強烈的倫理性。第四，專屬性。身份關系協議雖以協議為表現形式，但只能在具有特定身份的當事人之間發生效力。第五，要式性。身份關系協議發生身份法上之變動效果，或者表現為純粹身份關系變動，或者為附隨身份的財產關系變動。這些都屬于親屬的身份共同生活關系，對于社會秩序具有重要影響，必須嚴格遵守法律規定的形式與程序，謀求社會秩序的安定。

二、身份關系協議的類型

依據不同的標準可對身份關系協議作出不同劃分。由于學界對“身份關系協議”內涵認識不同，對其類型劃分也存在較大差異。然身份關系協議類型劃分應基于身份關系協議的識別要素，在身份法框架內，根據協議性質在其范圍限度內進行。

在既有研究成果中，有學者結合親屬身份生活秩序和家庭法的內在目的，認為《民法典》中的身份關系協議可以分為三種類型：一是純粹身份關系協議，包括結婚協議、收養協議與收養解除協議等；二是身份財產混合協議，包含基于身份關系而發生或解除的財產協議（如婚內夫妻財產協議、離婚及財產分割和子女撫養協議、離婚財產補償協議、離婚給予子女財產協議）與有關身份權利行使和義務承擔并附帶金錢給付的協議（如夫妻忠誠協議）等；三是身份財產關聯協議，包括近親屬之間的意定監護協議、協議監護協議、委托監護協議、遺產分割協議、遺贈扶養協議、繼承協議等。29參見冉克平：《“身份關系協議”準用〈民法典〉合同編的體系化釋論》，載《法制與社會發展》2021 年第4 期。還有學者認為，合同規則在身份關系協議中的適用應當對于不同的身份關系協議分別考慮，由此根據相關協議中身份性的強弱為標準，將身份關系協議區分為三類：第一類是純粹的有關身份關系的協議。例如，結婚協議、離婚協議等；第二類是基于身份關系作出的與財產有關的協議。例如，夫妻雙方訂立的婚內財產制協議和離婚中財產分割協議等；第三類是純粹的財產協議。例如夫妻間的贈與協議、遺贈扶養協議。30參見王利明：《中國民法典釋評·合同編·通則》，中國人民大學出版社2020 年版，第14-15 頁。也有學者對身份關系協議分別從包含財產權益內容的身份關系協議和收養、監護、贍養協議、遺贈扶養協議等有關身份關系的協議兩個層面展開研究。31參見王雷：《婚姻、收養、監護等有關身份關系協議的法律適用問題——〈合同法〉第2 條第2 款的解釋論》，載《廣東社會科學》2017 年第6 期。除此之外，有學者認為，身份協議可以依不同標準進行分類。例如，依法律法規有無規定為標準，可將身份協議區分為法有規定的身份協議和法無規定的身份協議，前者如夫妻財產約定、離婚協議、收養協議和解除收養協議；后者如忠誠協議、禁止家庭暴力協議、同居義務協議、生育協議等。還可以參照合同法關于有名合同、無名合同的分類，將身份協議分別稱之為有名身份協議和無名身份協議。32參見陳信勇：《自然債與無名身份協議視角下的生育糾紛》，載《浙江社會科學》2013 年第6 期。

由此可見，當前研究存在一個共性問題：將現實生活中出現的各種與親屬身份關系相關的協議均納入身份關系協議范疇，特別將具有親屬身份的當事人之間簽訂的法律沒有規定的各種協議也算作身份關系協議。這種做法勢必會擴大身份關系協議的范圍和類型，因為所有身份法上沒有細化或禁止的條文，當事人均可能依此訂立協議，比如實踐中出現的“夫妻忠誠協議”“空床費協議”“晚歸協議”等。若將這些協議納入身份關系協議范疇，恐將導致權利濫用，突破身份法中意思自治限度要求，將會產生一系列不良影響，對婚姻家庭的穩定造成沖擊。正如有學者所言，“法外空間”映照著國家對社會的容讓度和國家治理智慧。33參見謝鴻飛：《論創設法律關系的意圖：法律介入社會生活的限度》，載《環球法律評論》2012 年第3 期。“在當前中國語境下，‘婚姻法’‘私法’與‘適用私法自治原則’之間過于簡單化的銜接，業已給理論本身以及立法司法實踐造成了困境。”34巫若枝：《論中國婚姻法在法律體系中地位研究之誤區——兼與婚姻法私法論商榷》，載《中華女子學院學報》2006 年第5 期。由此，對身份關系協議的范圍應予限縮，準確地講，應當基于身份關系協議的識別要素，對身份關系協議的類型在一定限度內予以劃分。基于本文前述身份關系協議的兩大識別要素，身份關系協議的類型大致可做以下兩類區分。

一是根據身份關系協議內容的本質特征，身份關系協議要么具有純粹身份性，要么具有身份附隨性，由此，其類型可分為純粹身份協議和附隨身份的財產協議。前者如收養協議、解除收養協議；后者如夫妻財產約定、離婚財產分割協議。如此劃分以便明晰是適用身份法還是適用財產法。純粹身份協議以產生、消滅純粹身份關系為內容，該類協議還可進一步分為產生身份關系協議和消滅身份關系協議，前者如收養協議，后者如解除收養協議。這一區分意在設置不同的效力控制機制。

二是根據是否為身份法確認或者符合身份法理念與原則，可將身份關系協議區分為身份法明確規定的身份關系協議和符合身份法理念要求的身份關系協議。前者包括婚姻家庭法規定的純粹身份協議和附隨身份的財產協議之集合；后者可為婚姻家庭領域中可能出現的新型身份關系協議提供確認和保護的空間，以靈活應對實踐中身份關系協議的現實需求。眾所周知，成文法存在一定程度的滯后性，隨著社會發展，未來可能會出現一些新型的具有純粹身份性或身份附隨性的婚姻家庭內部協議，這些協議只要符合身份法理念和原則要求，也應被納入身份關系協議范疇。如此可回應婚姻家庭領域不斷涌現的對身份關系協議的新訴求，滿足處理新型身份關系協議糾紛的司法需求。

三、身份關系協議的法律適用

明晰身份關系協議的識別、性質、特征和類型是身份關系協議法律適用的重要前提。在規范層面，《民法典》第464 條第2 款為身份關系協議的法律適用提供了依據。本款為原則性規定，一切身份關系協議的法律適用均應遵循這一原則。與此同時，不同類型的身份關系協議，其法律適用也會存有差異，應當結合不同身份關系協議的性質與特征確定其法律適用。囿于本文篇幅，僅以收養協議和夫妻財產約定為例，對純粹身份協議、附隨身份的財產協議的法律適用過程展開論述。

（一）《民法典》第464 條第2 款述評

《民法典》第464 條第2 款規定，身份關系協議適用有關該身份關系的法律規定，沒有規定的，可以根據身份關系協議的性質參照適用合同編規定。這一條款確定了身份關系協議法律適用的基本要求，即首先適用婚姻家庭編規則，參照適用合同編規則居于補充位置。

1.婚姻家庭編與合同編之適用關系

身份關系協議并非合同，嚴格說來，其并不具有適用合同編的空間。盡管《民法典》第464 條第2 款改變了原《合同法》第2 條第2 款的規定，允許在婚姻家庭編沒有規定的情況下，可以根據該身份關系協議的性質參照適用合同編，但基于這一新變化并不能得出結論：對于身份關系協議的法律適用，身份法與財產法之間屬于原則與例外，或者一般與特別的關系。準確地講，在身份關系協議的法律適用問題上，婚姻家庭編規則與合同編規則應為首要和補充的關系。具言之，合同編并不具有直接適用于身份關系協議的資格，由于婚姻家庭編規范供給不足，且該身份關系協議內容涉附隨身份的財產關系的變動，它雖與一般意義上的財產性內容不同，當適用合同編個別規則并不違背婚姻家庭法倫理、弱者保護等價值理性要求，并有助于解決實務糾紛時，才賦予合同編以補充的參照適用地位。因此，身份關系協議首先要適用婚姻家庭編規則。具體來說，純粹身份協議不具有財產屬性，應當首要且只能適用婚姻家庭編，而附隨身份的財產協議兼具身份性和財產性，應當首先并且主要適用婚姻家庭編規則，合同編規則僅作為補充適用的依據。

2.如何理解“參照適用”

《民法典》第464 條第2 款確立了身份關系協議參照適用合同編的空間，它屬于不完全法條。能否參照適用合同編要結合身份關系協議的性質來確定，同時這種參照適用也不是強制性的，而由法官酌定。

從一般意義上講，參照適用充分體現了法律規范設置的精簡科學。35參見張弓長：《〈民法典〉中的“參照適用”》，載《清華法學》2020 年第4 期。臺灣學者黃茂榮先生認為，“參照”在立法技術上屬于“準用”，是一種法律明文規定的“授權式類推適用”。36參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001 年版，第306 頁。通過類推方法填補法律漏洞，屬于法官自由裁量權限。立法者在本款將其明文規定，使法官在法律漏洞填補時受到兩方面限制：一是在符合參照適用合同編的情形下，法官必須在“準用”的明示下首先嘗試用類推方法填補漏洞；二是法官必須以立法指明的法律規范為基準進行類推。37參見于飛：《合同法總則替代債法總則立法思路的問題及彌補——從“參照適用”的方法論性質切入》，載《蘇州大學學報（法學版）》2018 年第2 期。參照適用既連接了民法典規范體系和部門體系，又是一種以靈活方式應對未來社會變遷的智慧之舉。

根據文義解釋，《民法典》第464 條第2 款表達的是在身份法缺乏規范供給情況下，可以根據身份關系協議的性質參照適用合同編。其中“可以”一詞說明參照適用合同編并不具有強制性，換言之，即使婚姻家庭編沒有規定，也可以不參照合同編。對于是否參照合同編，由法官自行選擇。若選擇參照適用合同編，則必須滿足一項前提條件，即：應當根據身份關系協議的性質確定。根據身份關系協議內容的不同，身份關系協議要么具有純粹身份性，要么具有身份附隨性，具有純粹身份性的身份關系協議具有濃厚倫理特質，不具有財產屬性，其主要內容是形成或消滅身份關系，對于這類協議的法律適用應當嚴格限制在身份法規則之內，即使身份法規則缺少規范供給，也不能參照適用合同編，可以類推適用身份法的其他相關規定。而附隨身份的財產協議，因其具有身份附隨性，因此在身份法沒有規定時存在參照適用合同編規定的可能。需要強調的是，可得參照適用的合同編規則也是有條件的，它必須在身份關系本質作用下改變其構成，并最終形成身份財產法的獨特規則，也即處于被參照適用的合同編規則對于身份關系協議的適用實際體現的是一種間接作用力。就私法體系而言，身份財產法與一般財產法之間并非截然對立關系，而是處于相互獨立位置，盡管一般財產關系的法律規則并非身份財產關系的直接法源，但只要符合一定條件，一般財產法規則會進入身份財產關系，并對身份財產法規則發生作用。38參見毋國平：《婚姻財產關系中一般財產法規則之適用——兼以物權法歸屬規則為例》，載《晉中學院學報》2015 年第1 期。當適用合同編規則無法體現身份關系對當事人之間協議的特殊要求時，應以身份財產法為指導，謹慎地考慮排除對合同編條款的適用。

（二）純粹身份協議之法律適用：以收養協議為例

《民法典》第1105 條第3 款規定，收養關系當事人合意簽訂協議的，可以簽訂收養協議。對于中國公民在中國境內收養子女，收養各方可以自愿選擇簽訂收養協議或不簽訂，但對于幾種特殊類型的收養，按法律規定或部門規章要求，應當簽訂收養協議。39最高人民法院民法典貫徹實施領導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（一）》，人民法院出版社2020 年版，第404 頁。具體包括：（1）兒童福利機構進行涉外送養的40按照《民政部關于社會福利機構涉外送養工作的若干規定》（民發〔2003〕112 號）的要求，收養人和送養人應當訂立書面收養協議。；（2）收養被拐獲救未成年人的41按照《民政部公安部關于開展查找不到生父母的打拐解救兒童收養工作的通知》（民發〔2015〕159 號）的要求，辦理收養登記前，兒童福利機構應當與收養家庭簽訂收養協議。；（3）外國人來華收養子女的42按照《外國人在中華人民共和國收養子女登記辦法》（民政部令第15 號）第9 條的規定，收養人應當與送養人訂立書面收養協議。。由于收養屬于創設性身份行為，因此簽訂收養協議必須由收養人和送養人雙方親自進行，不能由他人代理。收養協議的當事人包括收養人、被收養人和送養人，其主要內容必須符合收養法律制度的規定。收養協議應為書面形式，該協議自送養人、收養人在協議上簽字、蓋章之日起生效。43參見夏吟蘭、龍翼飛、曹思婕、姚邢、郝欣：《中國民法典釋評·婚姻家庭編》，中國人民大學出版社2020 年版，第317 頁。

關于收養協議的法律適用，有學者指出，收養協議屬于純粹身份關系協議，法律有特別規定的，應當適用該特別規定。具體來說，由于收養對當事人具有特別重要的意義，收養合意必須通過特定形式得以展現，當事人之間的合意反而退居其次，因此，民法典合同編關于“要約-承諾”的規定并不能準用于收養協議。收養協議是針對養父母子女身份關系構建的協議，依據這一性質，其不僅需要遵循誠實信用原則以保護相對方的合理信賴，而且應當符合公序良俗原則，維護以倫理秩序底線為表征的社會一般公德和公益，因此，關于收養協議的締結，雙方在信息的獲取或提供上應當遵循誠實信用與公序良俗雙重原則，以此為基礎，可以參照適用締約過失責任規范。民法典婚姻家庭編并未規定收養協議意思表示瑕疵的效力規則，只明確收養應當遵循最有利于被收養人的原則，因此，收養協議在參照適用民法典總則編規定時，應當保護未成年人的利益。44同前注，第75-79 頁。還有學者認為，收養協議存在三方當事人：送養人、收養人和養子女，類似于為第三人利益的合同。對于收養人不履行扶養義務，未達到虐待、遺棄等程度時，送養人的救濟方式可以參照適用合同編中的繼續履行責任進行違約救濟。若達到虐待、遺棄程度時，則構成根本違約，送養人可以行使法定解除權。45參見王雷：《論身份關系協議對民法典合同編的參照適用》，載《法學家》2020 年第1 期。

上述研究成果從不同層面對收養協議參照適用合同編的情形提供了智識。本文認為，收養協議屬于純粹身份協議，意思效果是為了創設養父母子女關系，其身份因素極為濃厚，收養行為具有的獨特身份屬性和身份效果也決定了對私法體系內的收養契約范式必須進行多環節改造46參見鄧麗：《收養法的社會化：從親子法轉向兒童法》，載《法學研究》2020 年第6 期。，其法律適用應以婚姻家庭編規則為限。由于該類協議不涉及具體的財產給付義務，且其并非成立收養關系的強制性要素，不宜適用合同編規定，否則會擴大收養協議的效力和功用。在沒有完成收養登記手續情況下，收養協議亦不具備約束力，不能強制履行。

（三）附隨身份的財產協議之法律適用：以夫妻財產約定為例

實踐中爭議最多的當屬附隨身份的財產協議的法律適用。《民法典》第1065 條47《民法典》第1065 條規定：“男女雙方可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或者約定不明確的，適用本法第一千零六十二條、第一千零六十三條的規定。夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有法律約束力。夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有，夫或者妻一方對外所負的債務，相對人知道該約定的，以夫或者妻一方的個人財產清償。”對夫妻財產約定的主體、內容、形式、法律效力以及債務清償作出明確規定，但較為簡單，司法實踐在處理夫妻財產約定法律適用問題時若依該條規定是難以獲得足夠的規范供給的。根據《民法典》第464 條第2 款，身份關系協議在有關該身份關系法律規定供給不足時，可以根據協議的性質參照適用合同編。附隨身份的財產協議，兼具身份性和財產性的雙重屬性，基于夫妻身份關系發生的財產關系變動，基于其性質，可參照適用合同編。由此，夫妻財產約定的法律適用，應當首先適用《民法典》婚姻家庭編，婚姻家庭編缺少規定或規定不明時，可以參照適用合同編總則之規定。例如，關于夫妻財產約定的生效條件，《民法典》婚姻家庭編對此并未作出規定，遂可參照適用合同編和總則編關于合同生效條件的規定。如果夫妻一方以欺詐、脅迫手段使另一方違背真實意思表示作出夫妻財產約定，受欺詐方或受脅迫方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷；約定的內容必須合法，不得損害國家、集體、第三人利益。夫妻財產約定無效或被撤銷的，該約定自始沒有法律效力，除法定的個人特有財產外，婚姻關系存續期間的一方或雙方所得財產應為夫妻共同共有。

對于夫妻財產約定的法律效力，《民法典》婚姻家庭編之第1065 條第2 款明確了夫妻財產約定的對內效力，第3 款又明確了夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，該約定對于債權人的效力。可見，夫妻財產約定原則上不對第三人發生效力，例外情形下始對第三人生效。48參見程嘯：《婚內財產分割協議、夫妻財產制契約的效力與不動產物權變動——“唐某訴李某某、唐某乙法定繼承糾紛案”評釋》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2015 年第3 期。只有債權人知曉夫妻雙方有財產約定的，該約定可對其發生效力。同時，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》第37 條進一步明確夫妻一方對第三人知道該約定負舉證責任，即必須證明在與第三人發生債權債務關系時，第三人已明確知曉夫妻雙方有分別財產制約定。但如何判斷第三人是否知情，婚姻家庭編及其司法解釋并未明示，為規范供給不足，且夫妻財產約定作為附隨身份的財產協議，具有身份附隨性，依合同編第464 條第2 款，可以參照適用合同編。由此，夫妻財產約定是否對債權人產生拘束力，可以參照適用《民法典》合同編之第546 條關于債權轉讓通知的規定，只要夫妻任何一方有將約定通知債權人的事實，則該約定可對抗債權人。

此外，《民法典》婚姻家庭編對于夫妻財產約定是否可以變更或解除也無明確規定。允許變更、解除夫妻財產約定，是民法意思自治原則的體現，符合夫妻關系發展的實際，有利于保護夫妻各自財產利益。但考慮到夫妻財產約定可能涉及第三人利益，為確保夫妻財產權益和交易安全，應當對約定的變更或解除進行必要限制。在比較法上，多數立法例允許夫妻財產約定在生效后可以變更或解除，但也設置相應限制。例如，《法國民法典》要求應在結婚之前書面完成有關夫妻財產的各項協議條款；還規定結婚兩年之后，允許夫妻根據家庭實際情況，對婚前財產協議予以變更。《俄羅斯家庭法典》第43 條規定：“婚姻合同，根據夫妻雙方的協議可隨時變更或解除。關于變更或解除婚姻合同的協議，應采用與婚姻合同相同的形式。”49梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由·親屬編》，法律出版社2013 年版，第142 頁。由此可見，對于夫妻財產約定，可以參照適用合同編第543 條50《合同編》第543 條規定：“當事人協商一致，可以變更合同。”、562 條第1 款之規定51《合同編》第562 條第1 款規定：“當事人協商一致，可以解除合同。”，其作為夫妻協商一致的產物，應當允許雙方在自愿基礎上予以變更或解除。但夫妻雙方變更、解除原財產約定時，應遵循夫妻財產約定的各項有效條件，履行與訂立財產約定相同的形式要件。52同前注。變更或解除的協議不得對抗已進行的交易，不得改變夫妻雙方對第三人原先應承擔的財產責任，但第三人明確表示同意的除外。夫妻雙方以欺詐、逃避債務為目的的變更無效。53參見曾玉珊：《夫妻財產約定的〈合同法〉適用》，載《南京農業大學學報（社會科學版）》2005 年第1 期。

四、結語

身份關系協議內容不同，其性質和類型亦有差別。不同類型身份關系協議的法律適用在婚姻家庭編供給不足時，“參照適用”合同編的情形也會有所差異。總之，身份關系協議雖非陌生概念，但因當前學界對身份關系協議的研究整體偏向于參照適用合同編時具體規則的選擇，進而對身份關系協議自身的理論基礎著墨過少，再者，由于學者們對身份關系協議認定的理解不同，也導致對身份關系協議效力認定和法律適用問題爭議不斷。本文立足理論探討，確定了身份關系協議的概念，同時對其識別要素、性質、類型和法律適用展開討論，希冀有助于厘清身份關系協議的理論基礎，對司法實踐解決身份關系協議糾紛有所助益。考慮到身份法與財產法之間的協調性，建議未來修法時，在婚姻家庭編“一般規定”中確立“身份關系協議”，明確其概念與法律性質。