平衡論抑或目的論？
——民事訴訟法修改中的元問題

嚴仁群

最新的一次《民事訴訟法》修訂已經落幕，但在此前的討論中，最初的（一審稿）《中華人民共和國民事訴訟法（修正草案）》（以下簡稱《修正草案》）遭受了較為廣泛的批評。①2021 年10 月19 日，第十三屆全國人大常委會第三十一次會議召開，最高人民法院院長周強就《中華人民共和國民事訴訟法（修正草案）》作說明。http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-327461.html.此次說明的對象為一審稿。12 月20 日，二審稿提請第十三屆全國人大常委會第三十二次會議審議。參見最高人民法院微信公眾號。如無特別說明，本文所稱的《修正草案》均是指一審稿。批評有的是針對其整體取向的，有的是針對具體法條的。就前者而言，學界的觀點基本是一致的。盡管如此，仍有必要追問：批評有沒有忽略更重要的問題？換言之，民訴法修改中最基本的問題是什么？這一問題不僅對于評價此次（規模很小的）修法是有意義的，而且對于今后《民事訴訟法》的全面修改具有重要意義。關于該問題的回答至少有兩種，一是平衡論，即應當在民事訴訟法的不同價值之間尋求平衡。二是目的論，即應當確定民事訴訟目的是什么。本文嘗試對它們進行分析。本文將首先討論平衡論的意義及不足，然后討論目的論的優先性及其與平衡論的其他關系，目的論內部的分歧應如何解決，最后討論目的論的直接射程（能就哪些重要問題給出初步指引）。本文認為目的論是民事訴訟立法（修法）的元問題，但平衡論對訴訟目的的實施具有牽制作用，在目的論上應采權利保護說，此說在多個方面具有直接的指導意義。

一、平衡論的意義與不足

（一）平衡論的立場

在討論《修正草案》時，很多學者認為它只重視為法院減負或提高訴訟效率，卻未顧及或忽略了民事訴訟法的其他價值。②對法的價值的一種界定是：“法這種規范體系(客體)有哪些為人(主體)所重視、珍視的性狀、屬性和作用。”李步云主編：《法理學》，經濟科學出版社2000 年版，第58 頁。學界在討論中提到的民事訴訟法（及其修改）應當重視的價值大致有以下三類（用語不盡一致）：其一是公正（公平審判或公正審判請求權）、正義、程序正義或程序保障。其二是程序選擇權。其三是訴訟效率或訴訟經濟。③參見《會議綜述：民事訴訟法修改理論研討會》，載微信公眾號“民事程序法研究”2021 年11 月9 日。

同時提出數個價值取向，大致是在主張對它們應予兼顧，起碼不能過于偏向某一價值。這基本就是平衡論的立場。例如，認為在為提高效率而減損程序保障（訴訟權利）時應以當事人雙方同意為前提，這實際就是在主張應當兼顧訴訟效率與程序選擇權。但學者們在明確談及“兼顧”時，多數是主張應兼顧訴訟效率與（程序）正義。

（二）平衡論的重要意義

平衡論同時關注民事訴訟法的數項價值，而這些價值對于民事訴訟的立法（修法）及司法實踐具有重要意義。因為，如“任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關注某些超越特定社會結構和經濟結構相對性的基本價值。”“一種完全無視或根本忽視上述基本價值中任何一個價值或多個價值的社會秩序，不能被認為是一種真正的法律秩序。”④［美］ E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999 年版，第3 頁。

在《修正草案》出臺后，民事訴訟法學界基于平衡論的立場對它提出的批評意見事實上起到了糾偏作用，在一定程度上糾正了此次修法在導向上的不當。《修正草案》中列出的大多數修改點非常明顯地表明了為法院減負、提升處理案件效率的意圖，例如適用獨任審理的（案件及審級）范圍的擴大，小額訴訟案件標的額上限的提高，公告送達期限的縮短。這樣的修法僅致力于民訴法某一方面價值的提升，而忽略其他價值的存在，因而是嚴重失衡的。具體而言，這種失衡至少表現在兩個方面：其一是在修改所列明的條文時沒有兼顧其他價值維度的考慮。其二是未在可能更需要促進正義實現的程序環節上修改或增加規范。從修訂后的《民事訴訟法》看，立法者已經對學界的批評作出了積極回應。但是，回應僅與第一方面的失衡有關。

（三）平衡論的不足

平衡論雖然對于糾正修法中的錯誤傾向有重要貢獻，但是它也有一些不足：

1.不能指明修法的方向

平衡論告訴立法者的是應當注意在若干價值之間保持大致的平衡，對于民事訴訟應走向何處（終點）不能給出指導，不能給出修法的根本目標。例如，如果只是提醒立法者應在程序正義與訴訟效率之間取得平衡，立法者可能不知道究竟應該向哪個方向前行。這好比一個教練僅提醒在高空中學走鋼絲的受訓者（在平穩與速度之間）保持平衡，卻不告訴他往哪個方向走，受訓者因而可能只能保持在原地（某點）不動。對于民事訴訟法的修法而言，如果經過評估發現我國民事訴訟的效率并不低，甚至是高于大陸法系和普通法系的代表國家的，而我國現行法在程序保障方面雖有不足，但無重大缺陷，那么在程序正義方面似乎就不必做很大努力了（只要做少量調整就可以）。此時，如果抱持在訴訟效率與程序正義之間保持大致平衡的立場，民事訴訟法的修改工作基本就可以終結了。

2.平衡論的作用多是批評性而非建構性的

平衡論的主要作用在于提醒立法者應注意多個價值，不可偏廢其中一個或數個。所以，它的作用主要是治療性的。修改后的《民事訴訟法》第41 條第2 款規定：“中級人民法院對第一審適用簡易程序審結或者不服裁定提起上訴的第二審民事案件，事實清楚、權利義務關系明確的，經雙方當事人同意，可以由審判員一人獨任審理。”它為二審中獨任制的采用附加了雙方當事人同意這一條件，試圖在訴訟效率與程序選擇權之間取得平衡。但是大致可以想象的是，此規定的適用率將處于一個較低或很低的水平，因為當事人雙方通常是對立的，案件進入二審階段更是如此，往往在這方面不易達成一致。此處采用平衡論的結果是二審獨任制剛剛“露頭”就基本被消解了。由此可大致看出，平衡論的作用主要是治療（或控制）而非建構。

3.忽略了實體正義

平衡論關注的價值維度之一是公正審判，它當然是很重要的。但需要追問的是：公正審判指涉的僅僅是程序正義還是兼涉實質正義？如果僅指向程序正義，那么平衡論就應當說明它為什么忽略實體正義。

就字面而言，公正審判似乎既與程序正義有關，又與實體正義有關。然而，就實際狀況而言，民事訴訟學界在一般性談及公正審判時大多僅指程序上的公正。⑤例如，唐應茂、劉莊：《庭審直播是否影響公正審判？——基于西部某法院的實驗研究》，載《清華法學》2021 年第5 期。再如關于公正審判權的一本專著的前言聲稱“訴訟法制是現代法治的重要內容和標志之一……”張吉喜：《刑事訴訟中的公正審判權》，中國人民公安大學出版社1990 年版，第1 頁。一般認為，《公民權利和政治權利國際公約》第14 條規定了公正審判權，而它基本是程序性的規定。在此次修法的討論中，部分學者在談及正義時，直接言明其所指是程序正義。⑥同前注③。某一《修正草案》研討會“紀要”聲稱“基本程序權利包含當事人訴諸司法的權利和公正審判請求權。”由此看來，民事訴訟學界在強調公正審判的同時，確實（在一定程度上）存在忽略實體正義的傾向。

4.有待澄清之處

平衡論至少在以下兩個方面有待澄清：

其一，除了正義、效率之外，是否還應將更多價值選項納入平衡考量的范圍。例如應否考慮自由、平等、安全、秩序、人道等價值？這方面是存在一些不同認識的。⑦且不論民事訴訟的價值，即便是關于價值的一般性討論，“人們對價值的本質有不同看法，對什么事物有價值也有很多爭論。”蘭久富：《重思價值的本質——人的存在是價值的根源》，載《哲學動態》2012 年第2 期。例如有學者認為“訴訟程序應該追求的價值目標是正當、公正、迅速和經濟。”⑧［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，中國政法大學出版社1996 年版，第52 頁以下。他沒有提及（程序）自由。⑨但博登海默明確提到了自由、安全和平等等價值。同前注④，第3 頁。還有人在談及司法的價值時稱：“司法的價值主要體現在四個方面，即人道、正義、自由和效益。”崔永東：《司法價值論與司法平衡論》，載《法學雜志》2012 年第9 期。而如前所述，在此次關于修法的討論中，有部分學者是明確提及程序選擇權的，而此權就直接與程序自由有關。

其二，訴訟效率與程序效益是否等同存在疑問。有學者認為:“效率概念不僅已把效益概念包含在其中了，而且超越了具體的行為的收益，上升到了行為和制度等不同層面，可以作為行為和制度的一般性評價尺度，抽象程度更高，因而效率比效益更能反映人類的價值追求和理想。”⑩謝鵬程:《基本法律價值》，山東人民出版社2000 年版，第136 頁以下。但有學者認為“效率和效益這兩個概念在側重點上是有區別的……因此兩者是并列的兩個價值標準。”?張睿：《論民事訴訟的程序經濟價值》，載《中州學刊》2003 年第3 期。

二、目的論的優先性及與平衡論的其他關系

（一）目的論的任務

民事訴訟目的是立法者（國家）設立民事訴訟制度希望達到的目的。亞里士多德稱“人的每種實踐與探究都以某種善為目的。”?［古希臘］亞里士多德：《尼各馬可倫理學》，廖申白譯，商務印書館2008 年版，第1 頁以下。而民事訴訟目的正是民事訴訟制度的制定者所希望獲得的好的結果。?當然，如果認同義務性目的說，則會有不同看法。康德稱：“人們可以用兩種方式來思考目的與義務的關系：或者從目的出發，發現合乎義務的行動的準則；或者相反，從義務出發，發現同時是義務的目的。”［德］康德：《道德形而上學》，張榮、李秋零譯，中國人民大學出版社2012 年版，第168 頁。此外，由于司法通常應當遵循立法的意旨行事，所以，民事訴訟的目的也是法院在處理民事案件時應當遵循的。

目的論的任務就是討論民事訴訟的目的應當是什么，是否存在多個可能的選項，如果是，則應如何在它們之間做理性的選擇。雖然從確立的源頭看，民事訴訟目的是立法者（國家）的目的，但合理的訴訟目的的確定也應當考慮當事人進行民事訴訟的正當目的。民事訴訟目的的設定不能顧及所有當事人的目的，因為有些當事人可能會濫用訴訟程序，例如有些原告會故意無理由地將被告拖入訴訟，以侵擾被告；有些被告明知自己是債務人且債權人的證據很充分仍然故意拖延訴訟，以阻礙（延緩）對方的權利獲得司法認定。對當事人的這些不正當目的，立法者在確定民事訴訟目的時不應予以考慮，或在制定（修改）民事訴訟法時做反向考慮，即做預防性的程序設計。

目的中包含著行動者的理念，因為目的是“一個實踐的理念，為的是使尚未存在，但通過我們的行為舉止能成為現實的事物，恰恰按照這一理念實現出來。”?［德］ 康德：《道德形而上學奠基》，楊云飛譯，鄧曉芒校，人民出版社2013 年版，第73 頁。進言之，這個理念中往往包含價值判斷。?合理的、正當的目的應是追求價值和真理的統一。參見黃德良：《目的·價值·真理》，載《人文雜志》1987 年第4 期。因為，目的之“實存作為我們的行動的結果而對于我們來說具有一種價值。”?［德］康德：《康德著作全集》第4 卷，李秋零譯，中國人民大學出版社2005 年版，第436 頁。同樣，由于民事訴訟目的是立法者希望獲得的好結果，所以民事訴訟目的的設定也應是包含了價值方面考慮的。如果某些價值是有重大意義的，值得作為目的加以追求，自然就可以將它確立或具體化為民事訴訟目的。?有學者認為“刑事訴訟目的的實現是刑事訴訟價值的體現”。陳建軍：《刑事訴訟的目的、價值及其關系》，載《法學研究》2003 年第4 期。

當然，民事訴訟目的與民事訴訟（法）價值也是有區別的。因為，其一，民事訴訟法應當促進或追求的價值可能是多方面的，但未見得每一個價值都應該成為民事訴訟目的。其二，價值是可以多元的，而且不同的價值之間往往存在一定的沖突。?“不同的價值則相互角逐，爭取優先性；一旦它們在一種文化或生活方式中獲得主體間的共同認可，它們就構成了一個緊張而又充滿變化的結構。”［德］哈貝馬斯：《包容他者》，曹衛東譯，上海人民出版社2003 年版，第66 頁。但民事訴訟目的不宜是多元的，即便是多元的，它們相互之間不應有沖突（參見本文第三部分）。其三，按照傳統界定，?馬克思認為:“‘價值’這個普遍的概念是從人們對待滿足他們需要的外界物的關系中產生的。”《馬克思恩格斯全集》第19卷，中共中央馬克思列寧恩格斯斯大林著作編譯局譯，人民出版社1963 年版，第406 頁。價值是對主體需要的滿足。但有些目的可能屬于義務性目的，?同前注?，第168 頁。即主體認識到其負有某項（些）重要義務，從而（不得不）將其設定為目的。這種目的顯然就不合于前述這種傳統界定。其四，如果承認某一價值相對其他價值有優先性，一般是容許有例外的。但如果將某一價值設定為訴訟目的，它在決定行動起點時是排他性的，沒有例外。因為法院必須朝向該訴訟目的“走出第一步”。

（二）目的論具有優先性的原因

作為理性存在者，我們在正式做一件事的時候，21康德多次使用“理性存在者”這一概念。例如同前注14,第59 頁；［德］康德：《實踐理性批判》，商務印書館1995 年版，第17 頁。必須首先明確做事的目的，22但伴隨著神經科學技術的發展，有觀點主張“人類欲求和行動大部分不是目的論式的、有意識的、為價值所引導的、走向未來式的，而是無意識的、生理性的、因果決定的。”包利民、張波波：《柏拉圖的“第一朋友”——試析古典目的論的自我質疑》，載《哲學研究》2013 年第10 期。但此觀點并未獲得廣泛認同。否則我們的行動就可能是盲目的，沒有方向。為此，亞里士多德甚至將目的歸為人將視其為最終原因的那種善。23參見廖申白：《亞里士多德的“努斯”作為目的性推理：一種解釋》，載《世界哲學》2013 年第5 期。正因為目的之于行動的重要性，“康德將目的視為理性存在者的本質規定”，并認為對于德性主體而言，目的的存在意味者其相關活動是“自律的實踐活動”。24詹瑩瑩：《康德道德哲學的“目的”之維》，載《倫理學研究》2017 年第4 期。而法治國家民事訴訟法的立法者顯然理應是一個德性主體。

在明確了目的之后，“思慮（會）盡可能地尋找有效的可能實現手段”，而“思慮的最后一步就是可以付諸行動的第一步”。這里所謂“思慮”是“作為一種為實現目的而尋找手段的理智探索活動”。25這是亞里士多德在《尼各馬可倫理學》中的表述，但譯文出自以下這篇論文（作者自行譯出），它與注12 的譯本（第73 頁以下）有差別。田潔：《思慮與實踐三段論》，載《世界哲學》2017 年第1 期。在此意義上，目的既是行動的終點，也是行動的起點。相對于民事訴訟立法或司法而言，民事訴訟目的在立法者進行立法前（及法官實際審理案件前），就應該“已經觀念地存在著……他必須使他的意志服從這個目的。”26［德］馬克思：《資本論》第1 卷，中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局譯，人民出版社2004 年版，第208 頁。因此，“民事訴訟目的（也）被視為民事訴訟法學的起點”。27［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008 年版，第3 頁。我們不但需要合理的民事訴訟目的論，而且它相對其他問題（包括平衡論）應當具有優先性，它是民事訴訟立法中的元問題。由于立法者所處的地位，合理的民事訴訟目的可謂是一種“公共目的”，它可在一定程度上增加“公共生活的確定性和可預測性。”28“公共目的是人們所設計的并力求達到的公共生活的某種結果。”彭定光：《關于公共目的實現的倫理思考》，載《倫理學研究》2004 年第6 期。

應當強調的是，民事訴訟目的對每次民事訴訟的立法（修法）都有指導作用。即便某一次的修法可能有其特別目的（例如提升訴訟效率），但它仍然應當在整體上接受民事訴訟目的的指引或規制，不可在整體上偏離民事訴訟目的。換言之，每一次修法都應當在民事訴訟目的的“框架”內行動，即便某次修法可能在某一方面有所側重。這樣，民事訴訟法的修改才不會是“頭痛醫頭，腳痛醫腳”。

如果目的論的結論是合理的，那么它將能為民事訴訟的進行指明正確方向。對于司法而言，合理的訴訟目的將指導訴訟全過程，無論是案件的初始階段（受理），還是案件的終結階段（裁判的作出），甚至在進行調解時，法官都不應忘記民事訴訟的目的，這樣法官就不會被對訴訟效率和其他價值的過度追求所左右。

此外，目的論視角的考量還可以幫助我們糾正或避免一些錯誤觀念，例如在主張兼顧數項價值的同時又將某一過程性的價值（程序保障）置于優先地位。因為，民事訴訟是一個過程（程序），稱在此過程中程序保障是第一位的，是令人困惑的，因為那會使得訴訟活動迷失方向，因為訴訟活動不應該是無目的的（只注重規則公平的）某種游戲。

（三）目的論是否等同于民事訴訟法的任務

《民事訴訟法》第2 條規定了：“中華人民共和國民事訴訟法的任務，是保護當事人行使訴訟權利，保證人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時審理民事案件，確認民事權利義務關系，制裁民事違法行為，保護當事人的合法權益，教育公民自覺遵守法律，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業順利進行。”

我們可以將這些任務分解成以下5 項：其一，保護當事人行使訴訟權利。其二，確認民事權利義務關系（前提是：保證法院查明事實、分清是非，正確適用法律），保護當事人合法權益，制裁民事違法行為。這項任務可簡化為保護合法權益，因為它往往是通過確認權利義務關系、制裁民事違法行為而完成的。其三，教育公民守法。其四，維護（社會、經濟）秩序。其五，保障社會主義建設事業順利進行。

這些任務有的是微觀層面的，有的則是宏觀層面的。后3 項任務實際是所有部門法共同的任務。第5項任務極具概括性，前4 項任務大致可謂是它的具體展開。直接契合民事訴訟這一特定領域的，應該是第1、2 項任務。

有疑問的是，民事訴訟法的（這些）任務與民事訴訟目的是何種關系？它們是否是法定化了的民事訴訟目的？如前所述，合理的目的是能指明行動方向的。而任務的設定本身就意味著有關主體應朝向任務的完成而努力，所以它也是設定了方向的。當然，此處承擔任務的主體較為特殊，是“民事訴訟法”（一個擬人化的主體）。然而，規定民事訴訟法的任務，實際也是在規定法院的（部分或全部）任務，因為法院在民事訴訟中是應當遵循民事訴訟法的。這樣來看，民事訴訟法的任務似乎就是或相當于（部分或全部）民事訴訟目的。

然而，民事訴訟目的是帶有一定理想性的。所謂理想性意味著，這個目的并不是總能實現的，毋寧說它是需要做出一定努力才有可能實現的。當然，它也絕非完全不可能實現。民事訴訟是一種行動，而行動的前提之一就是它是可能的。29同前注，第112 頁。否則民事訴訟的目的就不是理想，而僅僅是難以企及的夢想了。由此，不能將民事訴訟目的等同于那些法院只要進行民事訴訟活動就一定能完成的任務，例如前述的第1 項任務。只要法院依法進行民事訴訟，就肯定能在具體個案中保護當事人行使（民事）訴訟權利，即便訴訟在較早階段就已經終結（例如法院依法裁定駁回起訴），仍可謂是完成了此項任務的。

此外，也不應將民事訴訟目的等同于那些實際需要所有部門法一起努力才能完成的任務，如果將這些任務也等同于或設定為民事訴訟目的，那么這種目的顯然不是民事訴訟（法）憑“一己之力”所能實現的。所以，不能將民事訴訟法的前述5 項任務都等同于民事訴訟目的，30類似的是，有學者認為“從這種多重任務中無法獲得關于我國民事司法的總體目標和價值取向的明確信息。”傅郁林：《民事訴訟法修改的價值取向論評》，載《華東政法大學學報》2012 年第6 期。第2 項任務有可能適宜作為民事訴訟目的。如果將第4項任務限縮為維護私法秩序，則它也可能是如此。31或許可以認為“教育公民守（民事）法”也適宜作為民事訴訟目的。它與本文所主張的權利保護說似乎是同向或相容的。它與此說的關系，有點類似于私法秩序維護說與此說的關系。若訴訟的結果保護了權利，自然就是在教育當事人及直接、間接相關的案外人，以及了解案件的其他無關人員。但是，顯然這種教育作用的范圍是極為有限的，除非是個別社會關注度較高的案件。再者，法理學上常提及法的教育功能，如果將教育公民守法作為民事訴訟目的，則不能體現民事訴訟的特質。所以，不宜將其列為民事訴訟目的。至于它們是否確實應當（即在“應然”層面上）作為民事訴訟目的，則應做周到、合理的考量（參見本文第三部分）。

（四）平衡論對目的論的牽制作用

盡管目的論具有優先性，但是，類似于平衡論對于立法活動具有一定的糾偏作用，平衡論對于民事訴訟目的的貫徹、實施有一定的牽制作用。平衡論在這方面的作用是，它可以提醒立法者和司法者，盡管民事訴訟的立法和司法應當努力實現民事訴訟目的，但并不意味著可以不擇手段或不惜代價地實現訴訟目的，即至少在一定程度上應當顧及平衡論所慮及的若干價值。簡言之，立法者和司法者對于民事訴訟目的的追求應是有限度的。

當然，如何合理處理它們之間的關系，如何合理把握牽制的“度”，是一個難題，這需要就具體問題做具體而盡可能周到的考量。但是，有一點仍然是應強調的，目的論相對平衡論具有優先性。

三、目的論的內部抉擇

立法者在民事訴訟目的的選擇上，應當有足夠的理性，理性不應僅僅體現在對實現目的的手段的尋求。但如何在目的論上做理性選擇，長期以來存在分歧。關于民事訴訟目的應當是什么，主要有以下幾種學說：保護當事人的權利（權利保護說）、維護私法秩序（法秩序維持說）、解決糾紛（糾紛解決說）、給當事人充分的程序保障（程序保障說）、擱置說（認為此問題不是很重要，可暫予擱置）。此外還有多元說，即認為民事訴訟目的可以是前述目的中的數項。32更詳細的敘述，可參見［日］高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003 年版，第4頁以下。

在這方面，我們應該做多角度討論，以便獲得相對確定的結論。

（一）民事訴訟目的應為保護民事權利

既然立法者制定了民法典及若干散在的民事實體規范，規定了若干民事權利，那么在權利人起訴要求保護這些權利時，法院就應當予以保護，否則民法規范就會被虛置。既然立法者禁止當事人通過自力救濟（僅承認少量例外）的方式保護權利，那么就應提供公力救濟（民事訴訟）保護權利。所以，通過民事訴訟保護民事權利是國家的義務。此處的目的論大致契合于所謂的義務性目的說。

但這種義務視角的討論并不排斥其他視角的討論，我們可以為權利保護說提供其他（有益或滿足需要）的理由。其一，采權利保護說的民事訴訟法，其運行的結果（無論是裁判還是嚴格遵循此說的調解）更可能合乎實質正義。其二，遵循權利保護說的民事訴訟或可使多數當事人的權利獲得保護，因而可能對于案外（類似）糾紛的解決具有示范效應，對于潛在的當事人具有教育意義，并可能在一定程度上阻止潛在的違法行為。就此而言，它有一定的“批量”處理（潛在）糾紛的能力。

（二）權利保護說與私法秩序維持說并無實質差異

權利保護說與私法秩序維持說自然是有一定差別的。差別首先在于視角。前者著眼于當事人的權利，后者則似乎更為宏觀，更多是基于公共視角。其次，后者強調現行法尚未就某些民事權利作出規定，而它們也關乎私法秩序，也應予以保護。但是，這兩種學說極為相似。其一，法院在個案中致力于保護實體權利通常就已是在努力維護私法秩序，保護個別或眾多當事人的民事權利就是在維護民事法律秩序。其二，未法定化的權利在（民法的）法典化已經初步完成的今天畢竟只是極少數。其三，即便法官持權利保護說，其仍可接受原告就尚未（但應當予以）法定化的權利提起的訴訟，并可能最終就該權利作出肯定性判決。這樣做自然是契合于私法秩序維持說的。由此可見，這兩種學說并無根本差異，采權利保護說大致就是（同時）在采私法秩序維持說。

此外，將權利保護說運用于個案，雖然直接保護的是私法上的利益，但同時在維持法律秩序，因此一定意義上也在維護社會公共利益。這種雙重利益的保護，更強化了權利保護說的正當性。

（三）應注意避免對權利保護說的誤解

權利保護說容易遭受誤解，我們應當盡量予以澄清。

其一，采權利保護說并不保證權利保護的目的在每個案件中都能實現，因為“目的的實現也要受客觀世界的規律和條件的制約。”33夏甄陶：《論目的》，載《中國社會科學》1981 年第1 期。即便程序設計很合理、完善，仍然可能出現由于證據不足，法院無從查明權利的基礎事實，無從保護權利的情況。更不用說，部分案件的原告本就不是權利人，本就沒有應予保護的權利。當然，基于權利保護說，立法者應當致力于使多數通過訴訟尋求救濟的權利（人）得到保護。

其二，權利保護說并不排斥合理的調解。合乎實體法的有利于權利主張者的判決固然是在保護權利，但為權利主體提供現實保護的調解有時也（甚至更）值得肯定。例如債務人雖自身沒有清償能力，但經過調解可能愿意（立即）向親友籌款償還部分債務。此時，“打折”的權利保護可能更現實，債權人的妥協或法官的“折中”是不得已而為之，但折中的目標仍然是保護權利，它可以避免權利人實際無法實現權利或只獲得很少數量的實現。

其三，權利保護說并不排斥對公共利益的保護。權利保護說主張保護的權利，不僅可以是單個或少數幾個特定原告的權利，也可以是特定或不特定多數人的權益。由此，它同樣可以適用于（廣義的）集團訴訟、公益訴訟。

其四，權利保護說并不妨礙法院從心理上徹底解決糾紛。如果一個訴訟程序，在致力于實現保護權利的訴訟目的的同時，給予當事人足夠的程序保障，保持很高的程序透明度，甚至注重與當事人的對話（在證據調查、事實認定和適用法律上），那么當事人對法院的結論就可能有很高的認同度。具有這些“品質”的程序，通常有很強的說服力，因而往往能夠從心理上徹底解決糾紛。

（四）為什么不能采其他學說

1.不采糾紛解決說的原因

基于以下幾點考慮，不應采糾紛解決說：

其一，民事訴訟的目的應當區別于其他糾紛解決機制，否則國家就沒有必要耗費巨額經費設立民事法院（庭），沒有必要培養、遴選眾多（民事）法官并聘用大量的司法輔助人員。

其二，依法進行的民事訴訟必然能夠解決民事糾紛。對于民事案件，只要具備訴訟要件（且當事人沒有提出應獲得支持的妨訴抗辯），若非調解結案，法院總能就案件的實質作出相應的裁判，法院不能拒絕裁判。在此意義上，沒有解決不了的民事糾紛。

其三，如果一個“目的”必定能夠實現（類似于本文第二部分所述的“一定能完成的任務”），那么就不宜將它設定為民事訴訟的目的。糾紛解決就是這樣的一個“目的”。如前所述，民事訴訟目的具有一定的理想性，它并不總是能實現的。

其四，糾紛解決說未能處理好本案與“它案”的關系。它放棄了對糾紛解決在質量上的追求（理想），僅滿足于當下個案的解決（無論以什么方式），缺乏基于其他視角的考量。它沒有考慮到優質的糾紛解決可能具有的連帶效果（前文所述的“批量”處理案外的或潛在的糾紛，就是這樣一種連帶效果）。

2.程序保障說存在“自循環”的缺陷

如前所述，民事訴訟作為特定主體在法院進行的一種活動，本身就已是一個過程（程序），因此，稱此種程序的目的是給當事人程序保障是有問題的。程序保障說大致類似于在說“走路的目的就是在于（很好地）走路”（這種說法只有針對“漫步”或前述之“游戲”才是合適的）。國家耗費巨資設立民事訴訟制度應該是有權要求其有合理產出（優良的公共“產品”）的，而非僅滿足于過程本身的質量。遵循此種過程性目的，司法者可能會不知第一步該邁向哪里。也可以說，此種學說是將進行民事訴訟時（在向目的地行進過程中）應注意的一些程序事項當成了行動（行進）的目的（地）。

3.擱置說和多元說也不可接受

擱置說是不可接受的，因為它同樣不能告訴我們民事訴訟應當向何處去。退而言之，如果我們的民事訴訟法已經在權利保護方面做得很好，采擱置說或許是可接受的。

而多元說不可采的原因在于，如果一個人在行動時有多個目標，而且這些目標并非是同向的或基本一致的，那么該主體在試圖“走出”第一步時就可能會感到無所適從。或許有人會認為可以先努力實現某一方向上的目的，然后再去實現相反方向的目的。但如果是這樣，對于被推后實現的目的而言，為了實現“在先”目的而進行的程序是多余的，而且如果這些“在先”目的并不契合于當事人進行訴訟的正當目的，那么為了實現“在先”目的所進行的程序對于當事人來說是無意義的，而他們又不得不為之付出代價（訴訟成本）。

四、目的論的直接射程

雖然民事訴訟目的的努力實現，在一定程度上要受制于各項合理的程序價值，但這并不意味著權利保護說沒有直接的現實意義。在宏觀層面上，它的意義仍是方向性的，它提示立法者和司法者保護權利是訴訟目的，而其他應予考慮的事項僅是平衡性因素甚或是“注意事項”，不可認為它們之間沒有順位之分，更不可將它們的順位顛倒。

至于在具體的程序設計上，它至少在以下幾個方面有直接的指引意義：

（一）應設置促進真相查明的程序機制

查明事實是保護當事人權利的前提，由此，在保護權利的訴訟目的指引下，立法者必須在民事訴訟程序中設置合理的機制，以促進真相的呈現。《民事訴訟法》第7 條規定“人民法院審理民事案件，必須以事實為根據，以法律為準繩。”如果以當事人主義之名，使“以事實為根據”實際完全停留于“以當事人僅憑自己的力量所能證明的事實為根據”，無視（部分）當事人在舉證方面的“無助”，則很難說這一要求得到了很好的落實。

1.強化證人的作證義務

為促進真相的呈現，我們首先應當做的（也能做的）是將證人的作證義務落到實處。在當下的民事訴訟程序中，當事人缺乏較充足的證明手段，最突出的是，當事人不能申請法院強制證人出庭作證。現行法雖然規定了證人的出庭作證義務，但沒有規定配套的強制性措施，例如罰款等。證人的作證義務是公法性的義務，它關系到民事司法實際效能的發揮，關乎民事司法質量的提升，由此也就與公共利益、社會秩序直接相關。所以，應當高度重視此項義務的落實。兩大法系的代表國家都規定了此類強制措施，即使是深受儒家文化影響的日本、韓國等亞洲國家，它們的民事訴訟法也規定了這方面的強制措施。

2.強化對虛假陳述者的制裁

這項措施同樣事關真相的查明。如果當事人或證人在面對法院時就案件的實質問題作虛假陳述，則是對司法秩序的損害，因而是嚴重的違法行為。不能因為是民事訴訟，就否定這一點。在英美法系的民事訴訟中，當事人（更不用說一般的證人）面對法庭就案件的實質問題作虛假陳述也會構成偽證罪，甚至只是在（基本是由當事人自主推進的）開示程序（例如有法院記錄員在場的筆錄證言程序）中作虛假陳述也同樣會構成偽證罪。《美國法典》第18 編第1623 條規定:“任何做出宣誓(或根據《美國法典》第28 編第1746 條之做出聲明、舉證、證明或陳述而受偽證罪刑罰之約束)之人，若在美國任何法庭或大陪審團面前或附屬程序中，故意做出任何虛假的實質性聲明……處以罰金或5 年以下監禁，或并處二者。”34鄭曦：《偽證罪對證言真實性的規制——基于美國聯邦立法與司法適用的分析》，載《法律適用》2017 年第3 期。在大陸法系，證人在民事訴訟中作偽證也是構成偽證罪的。如《法國刑法典》第434 條規定:“向任何法院或者向任何執行另一法院之委托辦案的司法警察官員宣誓作偽證的，處5 年監禁并科50 萬法郎罰金。”35《法國刑法典》，羅結珍譯，中國人民公安大學出版社1995 年版，第169 頁。雖然大陸法系的民事訴訟當事人違背真實義務一般不會構成偽證罪，但如果當事人應法院要求進行宣誓后作了虛假陳述，仍可能構成犯罪。36堯厄尼希教授在述及訊（詢）問當事人時提及德國刑法典第154、155、163 條。參見 ［德］奧特馬·堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003 年版，第297 頁。

在我國現行法下，證人在民事訴訟中作虛假陳述并不會構成偽證罪，當事人更是如此。當然，當事人、證人的某些行為可能構成虛假訴訟罪，37《最高人民法院關于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6 條規定，“訴訟代理人、證人、鑒定人等訴訟參與人與他人通謀，代理提起虛假民事訴訟、故意作虛假證言或者出具虛假鑒定意見，共同實施刑法第307 條之1 前3 款行為的，依照共同犯罪的規定定罪處罰……”。但此罪名的覆蓋范圍是有限的。應當適度擴大刑事責任對有關主體的覆蓋范圍，起碼應當將偽證罪擴及民事證人。

3.設置其他有助于真相查明的機制

在其他方面也應作出具體規定，例如主張具體化義務、（對對方主張的）說明義務。學界對前者已有成熟的研究。38參見占善剛：《主張的具體化研究》，載《法學研究》2010 年第2 期。再如，應適度擴大法院職權調查的范圍，應明確非負證明責任一方（在并非極窄的范圍內）負有事案解明義務。

大陸法系國家早就突破了傳統的辯論主義，普遍允許法院依據職權調查證據（但不可主動傳喚證人）。而美國法在真相的發現方面走得更遠，給當事人提供了有力的發現證據的工具，即開示程序。在此程序中，當事人可以要求對方開示所有與案件相關的材料，哪怕有關材料與案件事實并無直接關聯（但應有助于發現證據線索）。如果對方當事人不合作，還可以申請法院責令其開示，如果對方不遵從命令，則會面臨制裁（因藐視法院）。39關于兩大法系在這方面的職權化傾向的更詳細分析，參見嚴仁群：《當事人主義：“轉型論”信條批判分析》，載《江蘇行政學院學報》2021 年第2 期。當然，在設置有利于事實或真相呈現的機制方面，我們能走多遠，例如，可否在美國法和德國法之間探索一條折中的路徑，需要作更全面、審慎的考慮。

（二）設置促進權利實現的機制

1.加強保權式的釋明

除了設置合理的程序機制促進真相的呈現外，兩大法系的代表國家在其他方面也積極致力于權利保護。“在法國、荷蘭、德國、奧地利等歐洲大陸國家，法院在訴訟中須主動適用可適用的程序法和實體法。”40lan Uzelac，Goals Of Civil Justice And Civil Procedure In The Contemporary World，34 IUS Gentium 3.例如，德國法官會主動檢索能夠支持原告訴訟請求的法律規范（如果原告主張的請求權基礎不成立或不能支持其訴訟請求）。德國立法者在創設闡明制度之初，以及在其后對闡明規范進行修改時，都表明闡明制度的目的是保護權利、維護實質正義。而在美國，除缺席判決外，法官可以判給原告應得的救濟，即便其訴訟請求在這方面有所遺漏。

我們目前起碼應加強法官的闡明義務。2002 年版的《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第3 條及第35 條都是闡明方面的條文，都契合于保護權利的要求。第3 條規定：“法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證。”而第35條則規定“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與法院根據案件事實作出的認定不一致的，法院應告知當事人可變更訴訟請求。”但遺憾的是，在2021 年修改《證據規定》時，后一闡明規范被刪除了。而較之于前述德國和美國法官的做法，原《證據規定》第35 條規定的闡明是較（很）克制的。41關于闡明規則的更詳細說明，參見嚴仁群：《教義學民事訴訟法之展開》，北京大學出版社2021 年版，第89 頁以下。

2.允許當事人以選擇合并或預備合并的方式起訴

在一些較為復雜的案件中，當事人可能會面對事實或法律方面的不確定，因而有可能無法在訴訟請求方面做單一的表述或主張。此時，如果允許其以（廣義的）選擇合并或預備合并的方式起訴，可以使其能更有效地尋求權利的保護。例如，如果當事人在法律關系的定性上存在疑問，那么可以允許其以競合合并（數個請求權基礎支持同一訴的聲明）或狹義的選擇合并（數個訴的聲明之間是選擇性關系）的方式起訴，甚至允許其為不同的訴的聲明（及請求權基礎）設定順位（此為客體的預備合并）。42這是就訴訟標的上的舊說而論的。在訴訟法說下，如果請求權基礎不同，但訴的聲明相同，則不構成訴的合并。但采訴訟法說的德國實務（及學界）也是準許（認同）這種起訴方式的。

允許當事人這樣起訴，既可以避免其先后就不同的請求權基礎（及訴的聲明）起訴（由于訴訟標的界定上的分歧，后訴有可能被法院以違反一事不再理為由裁定不予受理或駁回起訴），也可以避免法官就相同的案件事實做重復審理（甚至形成矛盾判斷）。

其實，這樣的起訴方式即使在解釋論上也是可接受的。43同前注,第223 頁。當然，為了避免這方面的分歧，立法者可以在這方面作出明確規定。

（三）設置或完善防止權利減損的機制

1.完善督促程序

有效的支付令程序可以快速地確定債權，使得債權人可以通過很簡略的程序獲得執行名義。更重要的是，在此程序中，債權不會因調解或和解而“打折”。由此，設置能夠有效運行的督促程序，是與保護權利說契合的。它不但以低成本的方式實現了保護權利的目的，而且可實質性為法院減負（減輕裁判和調解的負擔），可使法院有更多精力處理疑難復雜案件。所以，這種程序的完善是立法者應該優先考慮的。

督促程序能夠實際有效運轉的必備前提是：大多數債務人在明知對方是債權人且債權人有充分證據證明其債權時，不敢（不愿）提出異議。大陸法系國家在督促程序的成功利用率方面有突出的表現，但在我國這方面的情況不令人滿意。我們必須做深入研究，找出每一個導致現狀的原因，并努力予以消除。有一點大致是確定的：有效的督促程序也需要有效的（狹義）訴訟程序的支持（作為后盾）。如果在后一類程序中，債務人大多不但被判敗訴，而且會為其拖延訴訟付出較大代價（例如承擔對方合理的訴訟成本），甚至會為虛假陳述付出沉重代價，則多數債務人就不會在督促程序中惡意提出異議。

2.限制減損權利的調解

就實際狀況而言，在多數調解協議中主要是債權人在做讓步。為此，從保護權利的訴訟目的出發，如果我們仍然采取鼓勵調解的立場，就更應當鼓勵法官往保護權利的方向調解，而不是往減損權利的方向調解。至少在理論上并不能排除成功進行前一種調解的可能，但顯然這種調解的難度往往是很大的。

當然，如果普通金錢債權糾紛中當事人的權利義務關系是很清晰的，基于保護權利的訴訟目的，法官應該在正當程序的限度內盡快作出判決，除非當事人有較明顯接受調解的意愿，或有很強的進行調解的理由（例如從其他角度看，調解確實可能對債權人更有利）。因為，調解未見得一定能成功，可能反而更耗時，因而會延緩債權的實現；即便調解成功，往往也會使權利“打折”。此外，過度的調解還會損害既有實體規則的嚴肅性，對債權人不利的調解會對（案內或案外的）其他債務人產生不好的示范效應，這種反向的示范也可能會降低督促程序的（成功）利用率。