寡頭市場價格領導的反壟斷法應對
——以主要快遞企業集體漲價為例證

郭傳凱 / 山東大學法學院

一、問題的提出：寡頭市場價格領導的規制難題

2021年8月27日晚，中通快遞率先宣布“快遞派費上漲”；28日，圓通、申通、百世、韻達等快遞企業相繼完成漲價。1. 參見“快遞行業快遞派費上漲，對消費者暫無影響”，載新浪財經，http://finance.sina.com.cn/tech/2021-08-30/dociktzqtyt2917084.shtml，最后訪問日期：2021年8月30日。該現象使“價格領導”成為值得關注的對象。所謂價格領導，是指相關市場中某一企業先行上調價格，其他主要企業相繼跟隨漲價的現象，其以寡頭型市場結構（下文或簡稱寡頭市場）為必要前提，以涉案企業間不存在直接意思聯絡為主要特征。狹義的寡頭型市場結構是指相關市場的全部份額被少數幾個企業瓜分的情況，以我國電信服務市場為典例；2. 狹義的寡頭型市場結構率先出現于電信、石油天然氣等自然壟斷行業，這些行業亦存在價格領導的現象，但由于行業性的價格管制存在，其并不需要通過《反壟斷法》進行應對。因此作為本文研究對象的價格領導，不包括發生于自然壟斷行業的價格領導。而廣義的寡頭市場則包括相關市場的主要份額被少數幾家大型企業占據，其余份額被較多小型企業分配的情況，以我國快遞服務市場為典型。3. 與法學領域對寡頭市場的定性描述不同，經濟學對寡頭市場的界定采取了定量化與類型化的方式。經濟學家貝恩曾對寡頭市場作出如下界定：（1）相關市場前四大企業市場份額合計超過75%，則該市場為極高寡占市場；（2）前四大企業市場份額合計在65%-75%且前八大企業市場份額合計在85%以上，則該市場為高度寡占型市場；（3）前一數值在50%-65%且后一數值在75%-85%，則該市場為中高度寡占型市場；（4）前一數值在35%-50%且后一數值在45%-75%，則該市場為中低度寡占型市場。參見楊公仆等：《產業經濟學教程》，上海財經大學出版社2000年版，第135頁。4. 參見基斯.N.希爾頓：《反壟斷法：經濟學原理和普通法演進》，趙玲等譯，北京大學出版社2009年版，第65頁。在前述市場結構中，主要經營者通過長期的博弈形成了明顯的相互依存性，任何一個經營者在確定經營策略（如確定產量與價格）時都將考察其他經營者的經營策略。4這種相互依存性使包括價格領導在內的有意識的平行行為存在一定的合理性：在市場需求相對穩定且進入壁壘較高的情況下，寡頭市場上的主要經營者跟隨漲價往往更加有利可圖。

盡管寡頭市場中的價格領導行為具備一定合理性，但并不是所有價格領導現象均不會對市場競爭造成危害。快遞服務行業的價格領導并非僅此一次：2020年5月6日，順豐公司以業務高峰導致資源調節為由上調快遞費；5月8日，中通、圓通、百世匯通相繼宣布上調價格；韻達公司則于5月9日跟進漲價。5. 參見唐亞華：《快遞企業集體漲價未遂》，載界面新聞，http://finance.sina.com.cn/roll/2020-05-15/doc-iirczymk1722205.shtml，最后訪問日期：2020年4月25日。主要快遞服務公司總是在短時間內相繼完成漲價，不僅整體性地提高了快遞服務價格，更削弱了行業價格的差異性，這使人不禁思考價格領導的合理性邊界。

目前我國已有若干市場領域形成了寡頭市場的格局，而在前述市場中發生的價格領導現象則無法通過《反壟斷法》進行直接回應。首先，依據一些美國學者的觀點，價格領導現象很可能涉嫌共同壟斷力的濫用，因此可以通過《謝爾曼法》第二條關于壟斷化的條款進行規制。6. See Paul D. Connuck， Shared Monopoly， Conscious Parallelism and an Approach to Oligopoly under Section 5 of the FTC Act， 9 Rutgers Computer & Tech. L.J. 165 (1982).無獨有偶，歐盟亦將共同市場支配地位制度作為應對包括價格領導在內的有意識的平行行為的主要制度選擇。7. 參見張晨穎：《共同市場支配地位的理論基礎與規則構造》，載《中國法學》2020年第2期。雖然我國《反壟斷法》在第十九條中亦規定了共同市場支配地位制度的原則性條文，8. 《反壟斷法》第19條規定，有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：……（二）兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的；（三）三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。 有前款第二項、第三項規定的情形，其中有的經營者市場份額不足十分之一的，不應當推定該經營者具有市場支配地位。 被推定具有市場支配地位的經營者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。但其運用卻存在困境。

其次，壟斷協議的規制需要證明意思聯絡的存在。發改委頒布的《反價格壟斷規定》（已廢止）與原國家工商管理總局頒布的《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》（已廢止）均曾對價格協同行為作出規定，9. 《反價格壟斷規定》第6條規定，認定其他協同行為，應當依據下列因素：（一）經營者的價格行為具有一致性；（二）經營者進行過意思聯絡；認定協同行為還應考慮市場結構和市場變化等情況。《禁止壟斷協議行為的規定》第3條規定，認定其他協同行為，應當考慮下列因素：(一)經營者的市場行為是否具有一致性；(二)經營者之間是否進行過意思聯絡或者信息交流；(三)經營者能否對一致行為作出合理的解釋。認定其他協同行為，還應當考慮相關市場的結構情況、競爭狀況、市場變化情況、行業情況等。兩者均以證明意思聯絡的存在為要件。然而，不存在直接意思聯絡的特征使本文語境下的價格領導區別于協同行為，后者可通過溝通證據、行為證據、經濟證據以及促進協作證據等間接證據證明通謀的存在。10. 例如，在意大利“嬰兒奶粉案”中，7家奶粉銷售商于2000年至2004年間平行提高了奶粉價格。其溝通證據為7家企業曾在行業協會組織的會議上協商過價格問題，行為證據為7家企業一致的漲價行為，促進協作的證據為藥店的銷售渠道便于防止打折銷售。最終，意大利競爭管理局認定其存在默示通謀。參見劉繼峰：《競爭法學》，北京大學出版社2018年版，第114-117頁。因此，難以被證明存在意思聯絡的價格領導現象則游離于壟斷協議制度之外，造成感性認識與理性認識之間的矛盾。

最后，我國經營者集中制度因審查標準的問題而無法充分發揮預防性規制的作用。此外，企業拆分能否作為應對寡頭市場壟斷問題的預防性措施亦值得探討。由此可見，對價格領導現象進行規制不僅具有實踐意義，更對反思《反壟斷法》基本制度頗有助益。

二、共同市場支配地位制度的可適用性質疑

基于對《歐盟運行條約》第102條的移植，我國《反壟斷法》第19條規定了共同市場支配地位條款。該條款能否回應寡頭市場中的價格領導現象是需要解決的首要問題。

（一）結構主義的制度起點

美國的共同壟斷力制度以張伯倫與貝恩等人提出的結構主義理論為依據。11. See Arthur Washburn， Price Leadership， 13 J. Reprints Antitrust L. & Econ. 781 (1983).該理論認為，寡頭市場主要經營者的相互依存性，導致其經營行為（特別是定價行為）的一致性。而行為的一致性則使前述經營者可將行業性的成本需求曲線視為自身的成本需求曲線，這相當于使一組經營者成為“單一經濟體”。12

1969年美國總統委員會發布了針對寡頭市場的《尼爾報告》，13. 該報告針對的寡頭產業是指整體銷售額在50億美元以上，且其中最大的四家企業占據70%以上市場份額的行業。See REPORT OR THE WHITE HOUSE TASK FORCE ON ANTITRUST POLICY， reprinted in ANTITRUST L. & Econ. REV，Winter 1968-1969.該報告提議國會制定《產業集中應對法案》并在四年內實現“特定行業最大四家經營者的市場份額總和小于50%且每家經營者的份額均低于12%”的目標。盡管該提議因缺乏充分的理論依據而未被國會通過，但結構主義的影響一直持續。作為典型案例，1972年美國聯邦貿易委員會在即食谷物行業踐行了共同壟斷力的規制策略。14. See Arthur Washburn， Price Leadership， 13 J. Reprints Antitrust L. & Econ. 781 (1983).在該案中，四家寡頭企業的市場份額合計高達90%且四家企業通過過度廣告與搶占零售貨柜的方式加固該市場的進入壁壘。寡頭市場的結構特點至多只能是認定共同壟斷力濫用的一個起點，寡頭市場并不意味著必然出現壟斷問題。

共同市場支配地位的濫用與單一經營者濫用市場支配地位的行為有緊密的關聯，這在根本上決定了共同市場支配地位的濫用必須滿足“市場支配地位的共同性”（下文或簡稱“共同性”）與“行為違法性”兩大要件。15. 因為單一經營者進行的壟斷化是要看市場力量與行為效果的。例如美國鋁業公司案中漢德法官就認為美鋁公司市場份額超過60%且其通過市場力量的濫用擴張自身的市場機會并封鎖競爭者的市場機會的行為是壟斷化的行為。以此類推，共同地濫用壟斷力的行為亦應當在市場力量與行為效果上進行分析。See United States v. Aluminum Co. of America，148 F.2d 416， 424 (2d Cir. 1945).共同市場支配地位濫用的典型狀態可被描述如下：同一相關市場上的兩企業所占市場份額總和超過整體市場的2/3，且兩者進行了較為一致的排擠性或剝削性行為，并共同造成了同一個排除或限制競爭的后果。

（二）共同市場支配地位制度的尷尬處境

行為違法性是市場支配地位共同性的結果，市場支配地位共同性是行為違法性的歸宿，兩大要件的緊密關聯使該制度的適用存在以下困境：其一，有學者認為，適用該制度需要證明的核心概念是“經濟聯系”。16. 參見張晨穎：《共同市場支配地位的理論基礎與規則構造》，載《中國法學》2020年第2期。所謂經濟聯系，是指多個經營者通過密切的結構性聯系，使相關市場上的經營行為發生趨同的現象。理論上講，“經濟聯系”的證明可以兼顧兩大要件，但“經濟聯系”的闡釋無法使該制度與壟斷協議制度形成清晰的制度界限。經濟聯系的存在很可能意味著經營者之間存在意思聯絡，因此并無適用共同市場支配地位制度的必要。其二，英國壟斷委員會曾經調查了衛浴產品市場的寡頭經營者寶潔與聯合利華，發現兩家企業廣告投放量占整個產品成本的20%以上，這種做法造成了潛在競爭者的進入壁壘，兩家寡頭企業的過度廣告行為被認定為濫用共同市場支配地位。17. See James R. Scala， Advertising and Shared Monopoly in Consumer Goods Industries， 9 Colum. J.L. & Soc. Probs. 241(1973).然而，達到什么程度的廣告投放量才可以被認定為具有反競爭性的效果是難以確定的。與之類似，適用共同市場支配地位制度規制價格領導現象則需證明這種行為對自由競爭的妨害后果。當價格上漲幅度達不到壟斷高價的水平且同時伴隨經營成本上漲的情形時，規制者很可能無法適用共同市場支配地位制度。

（三）制度實施的誤區與僵化

我國行政執法與司法裁判領域都有過適用共同市場支配地位制度的實例，前者以異煙肼原料藥行政處罰案為典例，18. 參見國家發展改革委員會[2017]2號行政處罰決定書。后者則以王鑫宇訴中國電信股份有限公司徐州分公司壟斷糾紛案為典型。19. 參見南京市中級人民法院（2014）寧知民初字第256號民事判決書。遺憾的是，兩案對共同市場支配地位的運用均存在明顯誤區。

作為治療肺結核的常用低價藥，在異煙肼生產加工市場中僅存在三家企業，這使該市場成為典型的寡頭市場。其中，新賽科與漢德威公司所占市場份額合計超過三分之二，且兩家公司均從事了獨家交易行為，導致原料藥供應不足、價格飛漲。國家發改委依據《反壟斷法》第19條的規定認定兩家企業濫用了共同的市場支配地位。實際上該案對“共同性”的認定是草率的，原料藥供應不足的原因在于兩家企業分別與某銷售公司達成了包銷協議，基于此認定兩家企業與該銷售公司之間形成中心輻射型壟斷協議是更好的做法。20. 參見郭傳凱：《美國中心輻射型壟斷協議認定經驗之借鑒》，載《法學論壇》2016年第4期。

作為司法案例的“王鑫宇案”直接偏離了共同市場支配地位制度的宗旨，完全割裂了共同性與行為違法性之間的關系。這種誤用與共同市場支配地位制度的規范結構密切相關。《反壟斷法》第19條將單個經營者市場支配地位的推定與多個經營者市場支配地位的推定放置于同一法條，這難免使人產生誤解：如果某一經營者與該寡頭市場中的經營者之間市場份額的簡單相加符合該條的推定標準，那么該經營者作出妨害競爭的行為就可以被認定為濫用市場支配地位。這種觀點未能正確把握共同性與行為違法性之間的關聯，忽視了單方濫用行為與共同市場支配地位的濫用行為的界限。共同市場支配地位濫用的共同性應當貫穿于行為始末，而本案中，法院在認定電信公司具備市場支配地位時徑直運用了共同市場支配地位的推定標準，忽視了電信公司作出的不公平定價行為的單方性。

該制度本身還具有明顯的僵化性。我國《反壟斷法》對濫用市場支配地位的認定可劃分為以下兩個階段：第一階段主要依靠相關市場的界定與市場份額的計算等方法確定該經營者是否具備市場支配地位，21. 依靠相關市場界定與市場份額計算以判斷相關經營者是否具備市場支配地位的路徑的形成與《反壟斷法》第18條、第19條在實踐中的適用關系密切。盡管依照法條順序，第18條先規定了判斷市場支配地位的實質依據，進而第19條第一款規定了市場份額的推定效力，第19條第二款則規定依據第18條確定的相關因素可以推翻前述推定。司法實踐中主要依照市場份額認定市場支配地位已經成為常態，法院對第18條列舉的諸多因素的分析一般以市場份額的計算為起點與軸心。第二階段則判斷該經營者所作出的行為是否排除或限制了相關市場的競爭。由此可見，以市場份額為主要認定標準的市場支配地位成為行為規制的“分割線”——只有該經營者具備了市場支配地位，其行為才有可能進入《反壟斷法》的規制視閾。由于《反壟斷法》第19條第二款對該條第一款規定的“市場支配地位推定”的推翻效力是有限的，實踐中一個市場份額超過50%的經營者可能因為本法第18條規定的因素而被認定為不具備市場支配地位，22. 奇虎360與騰訊公司壟斷糾紛案的二審判決就曾作出“即使相關經營者具備較高的市場份額也未必一定具備市場支配地位”的表述。參見最高人民法院（2013）民三終字第4號民事判決書。但一個市場份額低于50%的經營者卻一般不可能依據相關因素的分析而被認定為具有市場支配地位。這大大限制了《反壟斷法》在單方濫用行為規制上的適用空間。

這種市場支配地位認定的靜態拼接思維直接影響了共同市場支配地位濫用的認定。首先，三分之二與四分之三的數額標準使該制度的運用范圍大大受限，假如兩個經營者的市場份額合計僅為60%，那么該制度就不存在適用的空間。其次，第19條能否適用于具有縱向交易關系的經營者是需要反思的問題。依照二分之一與三分之二、四分之三之間的類比關系，該條文似乎僅適用于具有橫向競爭關系的經營者。作為典型案例，美國聯邦貿易委員會曾經以共同壟斷化為由起訴過美國八家主要的石油公司。23. See Federal Trade Commission Preliminary Staff Report on Its Investigation of the Petroleum Industry， reprinted in ANTITRUST TRADE ®ULATION REPORT No. 622， July 17， 1973.在該案中，美孚石油公司的漲價行為被另外七家公司跟隨且八家企業與美國最大的成品油管道公司進行聯合，以實現對獨立石油加工企業的價格歧視。該案中八家石油公司與石油銷售公司之間的行為可被認定為中心輻射型壟斷協議而無需適用本制度。最后，不足十分之一的豁免規定亦存在問題。本制度關注的是多個經營者共同使用一組市場力量排除競爭的做法，既然共同濫用市場力量，那么即使其中某個經營者市場力量相對較弱，只要其參與作出了不法行為就應當受到法律的制裁。因市場份額較低而當然對其進行豁免不僅不符合法理，更有可能導致依據壟斷協議制度可一并追究小企業責任，而依據共同濫用市場支配地位條款則只能追究大企業責任的窘境。

三、基于默示通謀認定的回應性規制

跳出共同市場支配地位制度的框架，回歸價格領導現象的本質是解決問題的關鍵。價格領導現象之所以具備可責難性，原因并不在于其行為濫用了共同的市場支配地位，而在于價格的一致性取代了原本勢均力敵的企業之間的價格競爭，這將價格領導現象引導至壟斷協議制度下進行分析處理。

（一）壟斷通謀規制的譜系化思維及其影響

壟斷通謀的規制遵循“可通過直接證據證明的通謀——協同行為——合理行為”的譜系。在“Interstate Circuit案”中，法院認定了通謀的存在。在該案中，下游的電影放映企業通過書信方式向上游的電影分銷商進行了價格溝通，這導致電影的放映價格保持在了非競爭水平。24. 參見郭傳凱：《美國中心輻射型壟斷協議認定經驗之借鑒》，載《法學論壇》2019年第6期。而不久后發生的“美國煙草公司案”則使法院在沒有直接證據的情況下，認定了協同行為的存在。25. See Delaware Valley Marine Supply Co. v. American Tobacco Co.， 297 F.2d 199 (3d Cir. 1961).在該案中，有證據表明1928年以來三家企業的價格清單幾乎完全一致，且規模較大的雷諾煙草公司領導了1928年以來的七次漲價。法院則通過以下證據認定協同行為的存在：首先，任何一家企業將拒絕在某一市場上購買原材料，除非其他兩家企業進行了購買；其次，在季度初三家企業均向其交易相對方陳述其收取的最高價格，且該價格幾乎完全一致；第三，三家企業對相同等級的煙草不進行價格上的競爭；第四，三家企業曾對進貨市場和進貨比例進行過溝通；最后，當有前述三家企業以外的經營者生產廉價型香煙時，三家企業將大量購入作為原材料的廉價型煙葉以構筑進入壁壘。

在“派拉蒙影視公司案”中，26. See Theatre Enterprises Inc. vs. Paramount Film Distributing Corp. ，346U.S.537(1954).原告系一家位于郊區的影劇院，其主張派拉蒙旗下的諸多電影分銷商合謀拒絕向其提供首輪電影放映權。經查明，電影分銷商僅向市中心地區的影院進行了首輪電影放映的排他性授權，原告曾逐一向被告分銷商進行磋商但均被拒絕。由于該案沒有直接證據證明分銷商之間存在意思聯絡，亦無間接證據證明獲得授權的市中心地區影院參與了相關通謀，最終法院的多數意見認為該案中分銷商的平行行為是經營者之間基于獨立意志的理性判斷，而非違法的壟斷通謀。由此可見，上述譜系的形成或壟斷通謀的界分實際反映了案件事實的證明問題：除有直接證據證明經營者存在意思聯絡的情形以及協同行為的情形外，其他一致性行為只能被認定為合理行為。

立足上述主張，以特納為代表的學者認為，27. See Donald F. Turner， The Definition of Agreement Under the Sher- man Act: Conscious Parallelism and Refusals to Deal，立足于寡頭市場的相互依存性，行為一致性很可能是基于經營者的理性判斷，28. See John E. Lopatka， Solving the Oligopoly Problem: Turner's Try， 41 Antitrust Bull. 843 (1996).在尚未形成寡頭市場的電影放映市場上尚且如此，在寡頭市場中因對彼此行為可靠的理性判斷而導致的行為一致性更不具備可責難性，這符合舉重明輕的邏輯。只要相關經營者的定價沒有明顯超出競爭性水平，則其價格領導應被認定為合理行為。特納進一步認為，價格領導行為違法與否的關鍵在于查找有無可以排斥競爭或者消除市場中不確定因素的行為存在。若無，則平行行為很可能是有利于消費者的，此時認定行為違法與反壟斷法維護消費者整體福利的目標相悖。例如，快遞企業將價格維持在相同的水準可以促使主要快遞企業走出價格戰的“泥沼”，集中精力將主要成本用于提升服務質量之上，長遠來看有助于快遞企業擴大產能以應對日益增長的運輸服務需求。歸結起來，特納并不否認壟斷協議制度在價格領導規制中的應用，而只是認為基于寡頭市場相互依存性的價格領導屬于正常經營行為。該立場成為波斯納反駁的標靶，后者認為價格領導在多數情形中可以被認定為存在通謀。由于不存在直接的意思聯絡，波斯納將之這種通謀命名為“默示通謀”。

（二）默示通謀的認定

寡頭市場的價格領導總是存在一定的時間間隔是波斯納質疑特納觀點的切入點。29. See Richard A. Posner， Oligopoly and the Antitrust Laws: A Suggested Approach， 21 STAN. L. Rev. 1562 (1969).首先，寡頭市場中的降價行為如果不能被其他經營者及時察覺，則價格領導均會出現一定的時間間隔，這會導致先行降價者的市場競爭狀態優于其他經營者。此外，其他經營者跟隨降價擴大產能的行為亦需要一定的時間。除非被立即跟隨，否則先行降價的經營者總是可因率先降價而獲得一定好處。這種普遍存在的時間差為質疑比較一致的價格領導現象提供了初始線索。其次，波斯納認為寡頭市場的相互依存理論夸大了寡頭企業價格下降對其他經營者產量的影響。一個經營者價格下降所吸引的產量不全部來自于相關市場中的其他經營者，有些增量來自于市場擴張的效應，這種效應在價格需求彈性比較大的市場中更加容易出現。最后亦是最重要的一點，相互依存理論不能解釋壟斷高價的出現。寡頭市場并不意味著沒有競爭的市場，經營者很難確信自身的壟斷定價策略一定會被其他經營者跟隨。基于以上理由，通過壟斷通謀規制相應行為的策略被波斯納提倡。這種策略與特納策略最大的區別在于其本質更偏向于行為主義的分析進路，而并不局限于經濟學有關“結構-行為-績效”的假設。

沿著這種行為主義的進路，波斯納進一步關注了壟斷通謀需要的相應成本。經營者實施壟斷通謀需要付出協作成本與實施成本。30. See Stigler， A Theory of Oligopoly， 72 J. POL. ECON. 44 (1964)， reprinted in G. STIGLER， THE ORGANIZATION OF INDUSTRY 39 (1968).而寡頭市場的下列特征可有效降低前述成本：（1）市場集中度較高；（2）大型經營者數量較少；（3）產品的需求彈性較弱；（4）市場進入壁壘較高；（5）消費者人數眾多；（6）產品的同質化明顯；（7）產品的分銷情況相似；（8）產品的成本結構相似；（9）市場整體需求相對穩定；（10）市場價格的透明度較高；（11）相關行業有過通謀的歷史。前述市場特征使經營者僅通過單方漲價行為即可實現意思聯絡的效果，其在作出相關行為時已經意識到同一市場的其他經營者很可能跟進漲價。

美國法院在“石油制品聯合漲價案”即運用了上述方法。31. See In re: Coordinated Pretrial Proceedings in Petroleum Products Antitrust Litigation， 906 F.2d 432 (9th Cir. 1990).原告認為，美國本土的主要石油公司固定了石油制品大宗銷售的價格。作為證據，原告展現了主要石油公司價格變動曲線圖，該曲線圖顯示了主要石油公司幾乎一致的價格變動趨勢。法院起初認為僅具備該證據無法認定主要石油公司之間存在價格通謀，原告則繼續指出被告公司在進行漲價前提前宣布價格變動的舉動，并輔之以相應的價格公告行為。鑒于石油加工市場幾乎符合上文列舉的所有市場條件，法院結合這種價格宣布行為與行業一致的價格變動趨勢直接認定經營者之間存在壟斷通謀。

文初提及的快遞行業價格領導現象可用同樣的方法進行分析。首先，大陸地區的快遞服務市場的集中度較高。截止2019年第2季度，該市場上主要八家企業的市場份額總和已經達到81.6%，32. 參見產業信息網：《2019年以來中國快遞行業業務情況、市場集中度、企業財務情況及2019年行業發展趨勢分析》，載產業信息網，http://www.chyxx.com/industry/201910/798457.html，最后訪問日期：2020年6月25日。且除順豐、中通等大型企業外，邊緣性的小企業數量不多。其次，伴隨著網購業務的不斷擴張，快遞服務已經成為經營者與消費者日常生產生活中必不可少的服務類型，其市場需求的彈性相對較弱。再次，快遞市場的日常經營需要大量的人力、物力成本，加之平臺經濟的網絡效應等因素，快遞市場無疑存在比較高的進入壁壘。從次，快遞服務的同質化程度較高，企業的成本結構類似，價格的透明度較高，這就導致“價格戰”成為快遞市場競爭的主要手段。最后，盡管沒有證據表明該市場曾有通謀的歷史，但長期激烈的“價格戰”無疑對經營者形成警示作用：“價格戰”只能導致行業利潤的整體性下降，使企業陷入“淡季不賺錢，旺季錢難賺”的泥沼之中。此外，2017年、2018年快遞市場均出現過類似的跟進漲價現象，價格領導的歷史對認定本次快遞企業的默示通謀起輔助性作用。

四、預防性規制：企業拆分與經營者集中審查

價格領導現象以寡頭型的市場結構為條件，這意味著規制者可通過針對市場結構的預防性措施防止價格領導的出現。預防性措施可以分為企業拆分與經營者集中審查兩種類型，前者試圖通過拆分經營者增加經營者數量方式以激化競爭；后者則通過對經營者集中的審查實現對相應并購安排的限制，以防止未來出現可能促成價格領導的寡頭型的市場結構。

（一）企業拆分策略的局限性

美國法院認可有助于恢復競爭的企業拆分策略。在實踐中，有法院認定在四家大型企業聯合占據超過50%市場份額的消費品市場中應當采取拆分手段以激化競爭。33. See James R. Scala， Advertising and Shared Monopoly in Consumer Goods Industries， 9 Colum. J.L. & Soc. Probs. 241(1973).美國企業拆分之訴的原告資格存在不斷擴大的趨勢，越來越多的法院承認私人主體可作為適格的原告。34. 加州地方法院成為第一個承認私人原告起訴資格的受理法院。See Calnetics Corp. v. Volkswagen Co. of America Inc.，1972 Trade Cas. 74，095 (C.D. Cal. 1972).但與此同時，一些地方法院對私人主體的訴訟資格進行了限制，這些限制主要基于以下三點理由：其一，私人訴訟只能在原告切實地證明其個體利益受到被告行為侵害的場合下才可以提起；其二，防止企業之間的惡意訴訟；其三，政府部門才是對市場結構進行干預的最佳主體。

與美國將企業拆分措施定性為反壟斷規制手段的做法不同，我國的企業拆分則被視為產業政策的一種。在基礎電信服務等具備較強自然壟斷性的行業，企業拆分被寄予了提高國企經營效率的厚望。但前述目標的實現至少應滿足以下兩方面的條件：一方面，企業拆分不得破壞已有的規模經濟效益；另一方面，企業拆分必須在拆分后的企業之間形成“競爭點”，若拆分同時伴隨業務的分離，則無法實現激化競爭的目的。中石油、國家電網等能源型國企的拆分則因未實現上述第二條件而出現困境。中石油拆分后的企業形成了業務上的分割，最終導致三大企業在不同業務上的獨霸局面；國家電網的拆分亦造成了各企業在不同地域上的壟斷經營，競爭引入的效果值得懷疑。此外，作為企業拆分的一種形式，資產或業務的剝離還面臨著如何為剝離出的資產或業務尋找合適購買方、如何公允地衡量該資產或業務的市場價值、如何使購買方最大限度地發揮資產或業務的競爭優勢等難題。

（二）基于經營者集中審查的預防性規制

經營者集中是寡頭市場格局得以形成的重要原因。美國的“Copper weld公司案”確立了如下原則：一旦經營者取得了對另一個經營者的控制權，那么兩個經營者之間的明示通謀行為不能按照壟斷協議制度論處。35. 此種情形已不再涉及兩個經營者了。See Copper weld Corp. v. Independence Tube Corp.， 467 U.S. 752(1984).照此邏輯進行推理，有控制關系的經營者索取壟斷高價的行為只能按照單一經營者濫用市場支配地位的方式進行處理。與其坐等單一經營者濫用市場支配地位行為的出現，不如通過經營者集中制度進行預防性規制。以相關市場界定為依據，經營者集中可被劃分為橫向集中、縱向集中與混合集中。36. 參見[美]赫伯特·霍溫坎普：《聯邦反托拉斯政策：競爭法律及其實踐》，許光耀等譯，法律出版社2009年版，第609頁。由于橫向集中對競爭造成不利影響的可能性更大，因此審查應以橫向集中案件為主。

在寡頭市場橫向集中案件中的單邊效應并非與價格領導現象相關的審查內容。所謂單邊效應，是指經營者集中產生或加強了某一經營者單獨排除、限制競爭能力、動機或可能性的效應，37. 參見[美]赫伯特·霍溫坎普：《聯邦反托拉斯政策：競爭法律及其實踐》，許光耀等譯，法律出版社2009年版，第556-557頁。對該效應的審查實際是對濫用市場支配地位行為的一種預防機制。38. 參見郭傳凱：《市場力量分析下反壟斷規制體系的完善》，載《中國流通經濟》2021年第5期。寡頭市場經營者集中的協同效應才是分析的重點。所謂協同效應，是指經營者集中促成卡特爾的內部化與便利相關市場中經營者采取一致性行為的效應。39. 參見應品廣：《論我國經營者集中反壟斷審查標準的選擇》，載《經濟法論叢》第25卷。

集中使寡頭市場中的經營者數量進一步減少且提升了現存經營者的市場份額和整個行業的市場集中度，這是造成協同效應最基礎、最直接的因素。因此，協同效應審查的第一階段關注的是相關市場上的經營者數量、經營者占有的市場份額狀況以及在此基礎上的市場集中度情況。當一次集中減少了經營者的數量并且提高了市場集中度的水平時，規制機構就掌握了經營者違法的初步證據。例如，在某一寡頭市場上，兩家分別占有20%左右市場份額的經營者的集中產生的協同效應強于一家占有38%份額的經營者收購該市場中處于邊緣位置的僅有2%市場份額的小企業所產生的協同效應。40. 實際上，美國聯邦最高法院在費城國家銀行案中亦肯認了這種初步判定的方法，其指出“如果一項合并所形成的企業在相關市場上控制的份額過大，并大大提高了該市場上的企業集中度，則該合并內在地具有大大地減弱競爭的可能性，因而應予禁止”。參見[美]基斯.N.希爾頓：《反壟斷法：經濟學原理和普通法演進》，趙玲譯，北京大學出版社2009年版，第260頁。

在第二階段的審查中，規制機構應當對集中的反競爭效果進行查明。首先，涉案經營者之間已經具備某種經濟聯系是證明協同效應的有力證據。例如，參與集中的經營者之間已經具有股權投資關系或者經濟上的合作關系，此時相關經營者的集中則更容易導致協同效應。41. 參見中華人民共和國商務部公告2011年第73號，關于附條件批準佩內洛普有限責任公司收購薩維奧紡織機械股份有限公司反壟斷審查決定的公告。其次，相關市場的透明度較高，例如相關市場的產品同質化程度較高。再次，相關市場的進入壁壘較高。依據貝恩的定義，進入壁壘是指在位企業將價格提高至競爭性水平之上時仍能阻礙其他經營者進入該市場的相關因素。42. See Joe S. Bain， Structure versus Conduct as Indicators of Market Performance: The Chicago-School Attempts Revisited， 18 Antitrust L. & Econ. Rev. 17 (1986).規模經濟效應、巨大的投資風險與沉沒成本、大規模的廣告投放量及相關消費者的忠誠度、政府管制等均是需要著重分析的因素。對進入壁壘的考察應當關注其對市場進入的及時性與有效性的影響。美國2010年的《橫向合并指南》認為，在新進入者可以取代在位企業的部分產能或與在位企業相比較而言不存在明顯的競爭劣勢時進入是有效的。此外，該指南還提示規制機構關注以下事實：其一，關注該相關市場進入的歷史狀況；其二，如果相關市場上的經營主要依靠無形資產，則潛在競爭者進入該市場可能耗費較大的成本。最后，規制機構還可以通過以下事實證明協同效應的存在：（1）是否存在抵銷性的買方力量；（2）相關市場的產能是否過剩；（3）相關市場是否有過通謀的歷史（4）相關市場是否有走向集中的趨勢；（5）某一較大的經營者合并另一較小的經營者能否給相關市場中的另一較大的經營者造成示范性影響等。協同效應審查的第三個階段是經營者的效率抗辯階段。效率抗辯可以分為靜態效率抗辯與動態效率抗辯兩種，前者主要立足于規模效益和范圍效益的實現以及生產效率和配置效率的提高，而后者則主要聚焦企業研發投入以及創新的動機與能力。

特定情形下的縱向集中或者混合集中亦會增加有意識的平行行為出現的可能性。43. 混合合并包括兩種情形。兩個企業生產同一種產品，卻在不同的地域市場上進行經營，他們之間的合并被稱為“市場擴張型”合并；兩個企業生產不同的產品，但產品存在著關聯性，則它們之間的合并被稱為“產品擴張型”合并。參見[美]赫伯特·霍溫坎普：《聯邦反托拉斯政策：競爭法律及其實踐》，許光耀等譯，法律出版社2009年版，第609-610頁。寡頭經營者均完成對零售商的收購，可有效監督零售商對一致性價格的遵守。實際上，規制機構應當對寡頭市場中任何一個經營者收購其下游銷售商的行為保持警惕，這種縱向集中不僅很難帶來效率的提高，還會為相關市場中的其他寡頭經營者產生示范效應。寡頭市場上涉及潛在競爭者的混合集中有可能產生固化寡頭市場格局的效果。1957年寶潔公司意圖收購漂白劑生產企業Clorox，后者所在的漂白劑市場屬于典型的寡頭市場。44. 在該市場中，排名前六的生產企業占據了漂白劑市場銷售份額的80%，剩余20%則由200多家小企業平攤。其中Clorox所占的市場份額超過了50%。參見[美]基斯.N.希爾頓：《反壟斷法：經濟學原理和普通法演進》，趙玲譯，北京大學出版社2009年版，第281-282頁。聯邦最高法院認定寶潔公司雖不生產漂白劑，但卻是為數不多的有可能進入到該市場的潛在競爭者，此次收購降低了漂白劑市場的潛在競爭壓力，且將增強Clorox的市場力量以擠壓其他漂白劑企業的生存空間。在認定涉案經營者相對于某個寡頭市場而言是不是潛在競爭者時，美國法院在相關判例中則采取了“在位企業標準”，即被收購的在位企業主觀上將收購方視為潛在的競爭者即可認定潛在競爭者的存在。45. 參見[美]赫伯特·霍溫坎普：《聯邦反托拉斯政策：競爭法律及其實踐》，許光耀等譯，法律出版社2009年版，第618-620頁。

五、結語

寡頭市場中價格領導現象是檢視《反壟斷法》主要制度的一面“鏡子”。共同市場支配地位制度因市場支配地位的共同性和行為違法性的雙重證明標準而產生了較高的實施成本，該制度本身的局限性與僵化性亦導致其難以有效地應對寡頭市場壟斷現象。壟斷協議制度成為回應性規制的主要依據。目前《反壟斷法》僅規定了涉及明示通謀的若干情形，而國家市場監督管理總局頒布的《禁止壟斷協議暫行規定》第六條對可通過間接證據證明的默示通謀制度進行了規定。在此背景下，對價格領導的分析形成了“可直接證明的通謀—協同行為—默示通謀”的完整譜系，使壟斷協議制度更加完善。鑒于此，國家市場監督管理總局可以適時地在上述規定中增補針對寡頭市場價格領導等有意識的平行行為的相關規定。價格領導現象的出現提醒規制機構關注寡頭型市場結構的形成過程，經營者集中制度作為針對市場結構的預防性規制應受重視。規制機構應當對可導致市場結構寡頭化的經營者集中保持警惕。