淺析商標權的本質

李夢琪

摘 要：商標權作為私權，所保護的利益是商譽，并以商標為權利客體。商標是特定標識與特定商品之間的聯系，而不是指特定標識本身。本文從權利的本質人手，以權利本質的通說為依據，探究商標權的本質，以及提出商標權的異化解決建議。

關鍵詞：商標權本質；法律效力；建議

一、商標權的本質

1.商標權的私權屬性

世界貿易組織的《與貿易有關的知識產權協議》簡稱TRIPS協議準引言部分開宗明義指出，知識產權是私權。根據TRIPS協議第一部分第一條第二款之規定，商標權屬于該協議規定的知識產權范疇。因此，商標權也屬于私權。

私權是相對公權來說的。私權倡導“天賦人權”，崇尚“意思自治”，奉行“法不禁止即自由”，并堅持“不告不理”的法律救濟原則。我們在通過法律將某一特定利益進行私權化時，必須堅持私權的上述基本原則。商標權既然屬于私權，那么我們在對商標權進行法律制度設計時，就必須將私權的本質屬性具體化到相應的法律制度中，而不是相反。在權利來源方面，基于“天賦人權”以及洛克的勞動理論，商標權不是來源于政府的授權，而是來源于權利人自身的發現或勞動創造。沒有發現或勞動創造，就沒有權利。在權利行使方面，基于“意思自治”原則，商標權的行使，包括權利轉讓和權利許可，無需獲得政府的批準。在權利范圍方面，基于“法不禁止即自由”的原則，法律不應當限制商標權的行使，除非這種行使妨礙了他人合法利益的正常實現而構成權利濫用。在權利救濟方面，基于“不告不理”原則，當商標權受到侵害時，公權作為私權救濟的補充工具不應主動救濟商標權。

2.商標權的客體

商標權所保護的特定利益是商譽，那么承載商譽的載體什么呢？換句話說，商標權的客體是什么呢？知識產權法學界對知識產權的客體進行了大量的探索，基本形成了信息說、信號說、符號說、知識說、知識產品說、形式說。目前知識產權法學界大多數人持信息說，并且世界知識產權組織也認為知識產權的客體就是某一類信息。

具體到商標權，其客體應當也是某種信息。根據前述知識產權法學界關于知識產權客體的論述，基本上都將這種信息歸結為標識或商業標識。在他們看來，標識或商業標識就是商標權的客體，就是商譽這種特定利益的載體，并將商標權歸為“標記性權利”。按照“標記性權利”的說法，商標不過是一種商業標識，商標權就是人們就該商業標識所享有的權利。商標是企業商譽的載體。商標所承載的商譽，通過商標的實際使用而獲得。特定商業標識與特定商品或服務相結合并真實地投入市場使用，企業商譽則會逐日積累。相反，特定商業標識不與特定商品或服務相結合并真實地投入市場使用，企業商譽則無法形成。因此，商標的實際使用是商譽形成并逐步積累的途徑。而商標的實際使用就是將特定商業標識與特定商品或服務建立聯系，并且不斷強化這種聯系的過程。筆者認為，特定商業標識本身無法成為商譽的載體，只有其與特定商品或服務之間的聯系才能成為商譽的載體，才能成為商標權的客體。一句話，商標應是指特定商業標識與特定商品或服務之間的聯系，而不是指某商業標識本身。某一具體的商業標識，只有在與特定商品或服務聯系在一起，并且提供給市場上的消費者時，才有可能獲得消費者的積極評價，從而積累和增加與之相關的商譽。因此，只有當特定商業標識與特定商品或服務相結合并真實地投入市場使用，該商業標識與相應的商品或服務才能建立起真實的聯系，與之相關的商譽才能逐步積累和增加，商標才能成為商譽的載體，商標所有人也因此才能獲得商標權。當商標成為商譽的載體時，保護商標就成了保護商譽的途徑。換言之，保護商標就是為了保護商品生產者、服務提供者經過苦心經營而積累起來的商譽，而不是為了保護商業標識本身。

3.商標權的法律之力

（1）商標權是絕對權。狹義財產權、無形財產權和保護經濟利益關系不受外部干涉的請求權的保護原則相同，因此，無論將商標權看做無形財產權，還是看做保護商業關系不受外部干涉的請求權，狹義財產權的保護原則應適用于商標權。狹義財產權即為個體要求控制由其發現并歸其能力掌管之物的請求權，要求控制其通過勞動而創造的產品的請求權。具體到商標權，商標權人就是要求對其通過勞動而創造的商譽進行控制。這種控制要求被賦予“法律之力”后就體現為商標權人有權要求其余所有人尊重其權利，并且不得妨礙其權利的行使和實現。因此，說商標權是絕對權。

（2）商標權是支配權。商標權同狹義財產權的保護原則相同，因此，商標權人可以在自己的工商業活動中自行利用其商標、獨享其商譽，也可以將商標連同商譽直接轉讓給他人，根本無需他人行為的介入或協助。同時，商標權人應當有權排除他人妨礙其行使商標權，有權禁止他人利用其商標、分享其商譽，具有排他性。由此可以看出，商標權完全具備支配權所特有的直接支配性和全面排他性。所以說，商標權是一種支配權。

二、具體建議

1.在商標權取得方面，采取“使用為主、注冊為輔”的原則

商標注冊的法律效力只是公告或者備案，商標注冊不是商標使用，該行為本身并不產生授予商標權的法律效果。商標注冊后必須經過使用才能產生商標權，商標注冊后未使用則不產生商標權。該原則不僅能鼓勵企業積極注冊商標，更能強制性地要求企業積極使用注冊商標。

2.在商標權保護方面，采取“使用決定保護”的原則

商標經注冊后，商標的實際使用情況決定了商標權的保護范圍。商標注冊后持續使用時間越長、使用地域范圍越廣，商標權的保護范圍相應越大。關于“使用決定保護”的原則，有兩個極端情況。其一，商標經注冊后未使用的，就不會形成商譽，不會產生商標權，因此不發生商標侵權。其二，即使商標未經注冊，但持續使用時間長、使用地域范圍廣，公眾知悉程度高，那么也會產生相應商標權。這就是大家所知的未注冊馳名商標保護制度。

3.在商標權轉讓方面，采取“共同轉讓”原則

商標權人將商標權轉讓給他人的，應當將商標與相關營業一起轉讓給受讓人，不得單獨轉讓商標權。商標權轉讓不是商業標志的轉讓，實質是相關商譽的轉讓，沒有商譽的商標自然不存在商標權轉讓的基礎。“共同轉讓”原則還內在地要求商標必須經過使用后才能轉讓，未經使用的商標則不能轉讓。對于商標許可來說，更是如此，即未經使用的商標則不能許可。

4.在商標行政管理方面，采取商標權轉讓采取登記公告制，商標許可采取記備案制

商標權屬于私權和支配權，無需經過商標局核準，商標局只需對商標權轉讓的事實進行登記并予以公告即可。至于商標權許可，則可以繼續采用當前的登記備案制度。