金融監管規章能否作為習慣進入商事審判？ *

程曉紅

（西南政法大學民商法學院，重慶 401120）

一、問題的提出

隨著金融強監管時代的來臨，穿透式監管理念不僅在行政執法領域得以擴張，還逐漸延伸至司法審判領域。2018 年3 月，最高人民法院在“福建偉杰投資有限公司等訴福州天策實業有限公司營業信托糾紛案”中的裁判思路即反映了這一傾向①詳見（2017）最高法民終529 號民事判決書。。2019 年《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民會議紀要》）對此予以肯定，確立了金融監管規章可以借由“公序良俗”通道，也即《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第153 條“違背公序良俗的民事法律行為無效”這一條款，否定合同效力的裁判思路②2019 年《全國法院民商事審判工作會議紀要》第31 條：“違反規章一般情況下不影響合同效力，但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效。人民法院在認定規章是否涉及公序良俗時，要在考察規范對象基礎上，兼顧監管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量，并在裁判文書中進行充分說理。”。由此引發了學術界和實務界或支持或反對的諸多爭議。

一些學者從外部性視野下公共利益之維護、積聚效應下系統性風險之化解、方法論維度下金融監管效益之提升（陳秋竹，2021），或金融司法與金融監管協同治理（魯籬，2021）等角度，認為金融監管規章進入商事審判并影響合同效力具有正當性和合理性，旨在通過司法裁判實現穿透式監管目的，體現了法律的與時俱進。反對者則多從公法管制和私法自治的二元對立關系、金融監管與金融司法分而治之的內在邏輯等角度，認為該種裁判思路很危險，等于把國家政策作為法源復活了，實則是對個體自由的戕害（李志剛，2018），也可能架空《立法法》法律效力位階的制度安排，以及合同法嚴格限定合同無效情形的立法考量（丁冬，2019）。有些學者的質疑則源于對“公序良俗”這一通道本身的擔憂。如有學者認為“公序良俗”作為判定合同效力的最后條款，在適用上必須克制，否則可能會帶來更大的副作用，導致諸多合同效力案件借由該通道指向合同無效，沖擊好不容易才累積起來的“合同必須信守”的觀念和相對穩定的交易秩序（李志剛，2018）。

“公序良俗”這種理想化的路徑對私法自治和國家去管制化的程度、司法與行政的區隔、法官的素養都提出了高要求（李建偉，2019），其與我國現階段的司法裁判現實是否完全相適不無疑問。與此同時，“公序良俗”這一概念本身的不確定性和模糊性也使得如何對其進行司法適用成為一個難題。雖然《九民會議紀要》試圖通過將金融規章影響合同效力的情形限定為“涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗”對其予以限制和明確，但這種類型化概括也十分寬泛，能否在實踐中給法官提供明晰的識別標準也有待進一步考證。

鑒于此，金融監管規章應否進入商事審判并影響合同的效力？除了“公序良俗”這一邊界模糊、彈性較大的工具外，是否還存在殊途同歸或者更理想的路徑？本文在考察“公序良俗”路徑司法適用情況的基礎上，嘗試從商事習慣發現角度探討金融監管規章作為習慣進入商事審判的必要性、優劣性、可行性，并提出相應的對策建議。

二、金融監管規章作為習慣進入商事審判的必要性

（一）金融監管規章進入商事審判的必要性及其限制

金融監管規章應否進入商事審判并影響合同效力？這一問題由來已久。最高人民法院有關強制性規范和任意性規范的司法解釋以及學者們圍繞原《合同法》第52 條司法適用的熱烈討論似乎讓該問題基本塵埃落定，形成共識（魯籬，2021），即法律和行政法規作為立法機關預留的行政監管干預司法的有限通道，不能輕易突破，金融監管規章不能作為認定合同無效的依據，以抵御行政權對司法權可能的侵蝕（李志剛，2018）。

但這種“一刀切”式地僅從法律淵源（法律位階）上區分影響合同效力的規范，完全將行政規章排除在認定合同效力的規范體系之外的做法并不妥當，屬于矯枉過正（李建偉，2019），忽視了金融監管規章在我國大量存在的現實及其在解決現代金融糾紛、促進金融創新以及治理金融系統性風險方面所具有的專業性、及時性、針對性的功能優勢（魯籬，2021）。事實上，克服法律的內在不完備性、實現金融效益與金融安全的動態平衡以及推動商事法律體系發展的客觀需要，均要求金融監管規章不應只停留在行政執法領域，而應進入商事審判。

1.克服法律內在不完備性的需要

囿于人類認知理性的有限性，再完美的立法者和立法技術也難以周延和窮盡紛繁復雜的社會生活并跟上社會生活變遷的速度，也即法律本身具有天生的內在不完備性和時滯性。因此，在處于社會革新前沿陣地的金融領域，為了更好地實現法律規范社會生活的目標，應引入監管者主動式執法以補充和完善法律（許成鋼，2001）。金融監管者往往是新的社會現象的第一手見證人、各方面技術和社會信息的掌握者，可以通過不斷地學習主動了解立法者所無法準確預見的社會問題。因應社會需求而制定的金融監管規章，不管是從專業角度抑或及時性角度來講，往往更貼近事實原貌。事實上，相較于抽象化的法律、行政法規，行政規章在維護社會秩序、發揮法的作用方面確實也更有實效（李建偉，2019）。因此，基于立法和執法的交互作用，如果完全將我國事實上大量存在的金融監管規章排除在商事審判之外，不僅有違其立法目的，也將影響其執法效果，使得金融監管機關成為“無牙的老虎”，助長法律投機主義。

2.實現金融效益和金融安全動態平衡的需要

從金融創新和金融監管的歷史沿革來看，各國金融監管規則一直在自由和管制之間搖擺。一味強調金融安全而抑制金融效率，或者一味強調金融效率而忽視金融安全的制度設計均不是可取之道，也無法應對全球此起彼伏的金融危機和當下金融發展的時代命題。因此，如何實現自由和管制、金融效益和金融安全的動態平衡，便成為當下各國商法和金融監管法的重要使命和制度目標。一方面，這要求法律體系必須保持開放性和靈活性，盡可能給金融創新提供便利性的制度供給以促進經濟和社會的繁榮發展；另一方面，金融創新在某種意義上也意味著對現有法律及其監管制度的一種突破與規避，具有一定的負外部性，容易引發諸多新的金融社會問題，需要法律及時予以反映以避免監管真空和金融市場秩序的紊亂。

復雜性和創新性定義了現代金融市場，這不僅給現代金融監管帶來了巨大的挑戰，金融創新的速度也使得監管規章長期落后于社會現實（Awrey，2012）。這些均要求現代金融司法除了定分止爭、化解糾紛外，還應通過案件裁判結果發揮指引功能（吳英霞，2019），成為金融發展和金融風險治理的積極參與者，為金融糾紛的解決和金融風險的治理筑好最后一道防線。從比較的角度來講，這也是世界各國的普遍做法。如英美法系特別是在美國法中，法官可將“違反公共政策”③英美法上的“公共政策”，其本質上是指以公共利益為考量的法律政策，具有立法和法律適用上的指導原則地位，在大陸法系中與之相對應的概念是公共秩序或公序良俗。作為判決的正當理由，拒絕承認當事人某些交易或行為的法律效力（王洪平，2016）。在大陸法系國家，法庭在判案時亦非常依賴判例和金融監管規章。

3.商事法律體系發展的內在需要

隨著社會的進步與發展，金融成為現代商事活動的重要形式，對金融商事關系予以重點調整亦成為當今商法的基本定位和使命（施天濤，2017）。鑒于金融領域交易活動的高頻性、廣泛性、涉眾性、風險性、社會重大影響性等，由專業的金融監管機構對其實施必要監管已成世界共識。就我國而言，對金融商事關系的調整也往往由國務院及其監管機構通過制定行政法規或規章的形式實現，很難將諸如此類的規范認定為純粹的行政法。這樣的監管法實際上是商事關系法律調整的監管表述，即對本質上屬于私法的金融商事關系的法律調整是借助監管形式來實現的（施天濤，2017）。就此而言，若因制定該規范的部門為行政機關而僅僅看到其社會管制功能，忽視其對金融商事關系的規范、指引功能，一刀切地將金融監管規章完全排除在商事審判之外，既不符合事物發展的本質要求，也將有礙整個商事法律體系的發展與完善。

綜上所述，金融監管規章進入商事審判并影響合同的效力有其合理性和必要性，但這并不意味可以任其毫無限制地進入商事審判。公私法之間的日益融合和相互滲透并不能完全消弭二者之間的沖突和張力。采取適當的措施防止國家公權力對私權利的不當侵蝕，有效抵御行政權對司法權的可能侵蝕，始終是私法自治的核心要義。鑒于此，即便是違反法律行政法規中的禁止性規定，也需要具體問題具體分析，何況是違反規章的有關規定（李志剛，2018）。金融監管規章作為國家對民商事生活調控和干預的行政化措施，其天然的擴張性和事實上的良莠不齊需要司法對其審慎地進行區分和過濾。問題的關鍵是何種過濾機制才能為其劃定合理的適用邊界，以實現金融管制和私法自治的自恰與平衡。

（二）《九民會議紀要》確立的“公序良俗”路徑的適用困境

為了達成上述目標，《九民會議紀要》嘗試通過“公序良俗”這一過濾機制為金融監管規章的合理適用劃定邊界。但筆者通過梳理《九民會議紀要》通過之后的相關司法案例④筆者在北大法寶上檢索了《九民會議紀要》通過之后涉及金融監管規章與合同效力的司法案例，通過篩選（涉及集體訴訟的，選取其中一份判決書為樣本）共得到有效案例樣本16 份，分別是：（2019）最高法民再97 號、（2019）滬民終295 號、（2019）粵0304 民初26746 號、（2021）粵01 民終23692 號、（2021）豫16 民終4139 號、（2021）滬01民終11721 號、（2021）滬0104 民初8809 號、（2021）遼1221 民初1697 號、（2020）魯07 民終6633 號、（2020）陜0824 民初1543 號、（2020）贛民終279 號、（2020）豫0725 民初18 號、（2020）魯0103 民初7847 號、（2019）滬72民初2656 號、（2020）魯0103 民初7843 號、（2021）鄂28 民終241 號。發現，該種理想化的一元論進路與我國現階段強行政管制、弱司法干預，司法與行政區隔不足，法官素養參差等司法裁判現實并不完全相適（李建偉，2019），既沒有在司法實踐中形成統一的裁判標準，出現了同案不同判的情形，也在一定程度上存在說理論證不充分，簡單、泛化適用的傾向。

1.“公序良俗”路徑未能為司法實踐提供清晰、統一的適用標準

公序良俗概念本身的不確定性和抽象性使得其內涵和外延的確定難以有客觀的標準，這也是“公序良俗”路徑很難在司法實踐中形成清晰且統一的適用標準的原因所在。事實上，在《九民會議紀要》之后，關于《民法典》153 條公序良俗條款的適用也確實存在理解上的偏差和同案不同判的情形。如同樣是違反《商品房銷售管理辦法》第11 條的規定，在“李海坤、周口中悅置業有限公司等房屋買賣合同糾紛案”中，終審法院認為其涉及市場秩序和金融安全，可以作為判定合同效力的依據，從維護公序良俗的目的出發，原審認定涉案返本銷售條款為無效條款，處理適當⑤詳見（2021）豫16 民終4139 號民事判決書。；而在“青州市萬達誠信房屋開發有限公司、李文帥房屋買賣合同糾紛案”中，終審法院卻認為《商品房銷售管理辦法》系部門規章，不是認定涉案合同效力的依據⑥詳見（2020）魯07 民終6633 號民事判決書。。在“饒國禮與江西省監獄管理局物資供應站房屋租賃合同糾紛再審案”⑦詳見（2019）最高法民再97 號民事判決書。和“廣州市天河區棠下街棠東第七股份合作經濟社、李燦照租賃合同糾紛”中⑧詳見（2021）粵01 民終23692 號民事判決書。，同樣是違反《商品房屋租賃管理辦法》第6 條規定，也因法官對規章的不同理解而得出了截然相反的結論。

2.金融監管規章導入“公序良俗”存在簡單化適用傾向

我國的金融監管規章數量較多且良莠不齊，恐難與公序良俗之間劃等號，需要審慎地予以區分和過濾。因此，有學者主張適用該通道的前提是充分合理的論證（李志剛，2018），但何為充分的論證、何為合理的論證、何種情形構成違反公序良俗，實踐中實難把握。

在司法實踐也可發現，很多法官在適用該路徑進行裁判時并沒有表現出《九民會議紀要》所要求的那種審慎和理性，即“在考察規范對象基礎上，兼顧監管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量，并進行充分說理”，反而顯得有些簡單和隨意，往往憑借自由心證直接將違反金融監管規章的禁止性規定與違背公序良俗劃等號或者排除適用。如在某海域使用權糾紛案中，法官直接以《海域使用權管理規定》屬于部門規章，且內容不涉及金融安全、市場秩序等公序良俗為理由，認定其并不影響租賃合同的效力⑨詳見（2019）滬72 民初2656 號民事判決書。。

3.金融監管規章導入“公序良俗”存在泛化適用風險和傾向

“公序良俗”條款的不確定性和模糊性使得其容易成為具有強大吸納能力的“黑洞”（向淼，2015），加之受計劃經濟體制和私人利益必須服從國家和集體的傳統文化影響，該通道有被泛化適用的風險。事實上，從筆者梳理的《九民會議紀要》通過之后的16 個相關案例來看，關于違反金融監管規章的合同效力認定，客觀上既沒有在司法實踐中形成統一的裁判標準，也出現了一定程度的泛化適用傾向。

具體而言，在這16 個違反金融監管規章禁止性規定的案例樣本中，8 個被認定構成違反公序良俗，2 個被認定構成法律上履行不能；2 個被認為不構成違背公序良俗的情形；4 個因為違反的禁止性規定為部門規章，不能作為合同效力的依據，或者僅為管理性規定而被直接排除適用⑩詳見（2021）粵01 民終23692 號、（2020）魯07 民終6633 號、（2021）滬0104 民初8809 號以及（2020）陜0824民初1543 號民事判決書。。對于為數不多的說理論證，也有以政策邏輯代替法律邏輯，泛化適用之嫌。

由此可見，《九民會議紀要》確立的“公序良俗”路徑在實際的司法實踐中并沒有很好地發揮好“過濾網”或“過濾器”這一功能，反而有簡單、泛化適用的傾向。對此，有學者提出宜由最高人民法院通過某種既定程序，如頒行司法解釋等來統一該路徑的適用（李建偉，2019）。但司法解釋的頒布亦有嚴格的程序和要求，相比日見其變的金融領域仍有嚴重的滯后性。也有學者提出應構建多元路徑為金融監管規章的司法適用提供合理的通道，但其仍著眼于通過最高人民法院發布相關解釋或指導意見以及具體個案干預中的詳細論理來實現（陳秋竹，2021），不能稱之為真正的多元路徑。

鑒于此，在《民法典》第10 條確立了“法律—習慣”二位階法源體系這一背景下（于飛，2018），金融監管規章作為習慣進入商事審判便顯得十分必要，或可成為當下司法實踐一種相對妥適的現實選擇以彌補“公序良俗”路徑之不足、促進公私法的進一步融合和發展。

三、金融監管規章作為習慣進入商事審判的優勢與局限

（一）金融監管規章作為習慣進入商事審判的優勢

無論起源于中世紀“商人習慣法”的商法如何變遷，都不能忽視商事習慣對其發展和完善所具有的功能和價值。在商事法律制度中，習慣始終具有重大的實踐意義和理性價值，這也是以哈耶克為代表的新知識進化論思想認為法律制度必須尊重包括習慣在內的社會業已存在的規則體系，強調“自生自發的社會秩序”的建構的緣由所在（龔廷泰和眭鴻明，2007）。與此同時，當下全球經濟的一體化發展不僅使商法國際化和統一化的跡象日趨明顯，也使得商事習慣成文化的現象愈加明顯。在此背景下，將我國事實上大量存在的金融監管規章導入習慣，一方面，有助于我國商事習慣的重新發現和成文化；另一方面，相比公序良俗這個邊界模糊、彈性極大的工具，作為商人自治性規范的商事習慣或許更容易擔負起“過濾網”或者“過濾器”這一功能，以便為金融監管規章劃定合理的適用邊界，實現金融管制和私法自治的動態平衡。

1.契合司法裁判追求確定性、穩定性和一致性的需求

一般而言，相比法律和行政法規而言，金融監管規章更具靈活性、嘗試性和波動性，而穩定性和規范性較差。加之其所涉領域、范圍及其存在形態越來越多樣化，金融監管規章既可能是行政機關為執行某一民事法律而作出的具體的、針對性的制度安排，因追求某一微觀、具體領域的秩序而欠缺普適性；也有可能是基于某種特殊的、短期的政策性考量進行運動式執法的產物。加之金融監管機構和法官對（外生的）未來事件及其政策選擇（內生的）的福利后果的知識并不完善，認知的有限理性也容易限制其評估金融監管規章帶來的凈福利效應的能力（Awrey，2012）。因此，為了盡可能實現司法裁判的確定性、穩定性和一致性，司法實踐需要一種相對穩定和清晰的識別標準以對其進行審慎的區分和過濾。

但公序良俗作為判斷合同效力的彈性而抽象的兜底性條款，具有天然的不確定性和變動性。在不同的經濟階段和經濟時期，金融穩定時與金融不穩定時，其內涵和判斷標準也會有所不同。司法裁判適用法律應是一貫的，但社會公共利益的判斷從來都不是一貫的。這也是學者普遍主張公序良俗通道輕易不應動用，只有在非常特殊的情形下或者最好在無路可走時才能被適用的緣由所在（李志剛，2018）。

相比而言，商事習慣作為商主體在商事實踐中通過多次反復的市場交易、漸進式的反饋和調整逐漸形成的具有普遍約束力的行為準則，更具實踐性、普遍性和穩定性，也更為具體和透明。借助該通道更容易構建起穩定的、可操作性的、復合型的檢驗和適用標準，以因應司法裁判對確定性、穩定性和一致性的追求。在《民法典》第10 條確立了“法律—習慣”二位階法源體系這一背景下，這種做法有利于維護《民法典》確立的規范合同效力的規范權威和法源地位，實現法律體系面對復雜、疑難個案時的互洽性和融貫性，也符合法律適用由具體到一般的要求。

2.更契合商法追求私法自治、行業自治的題中之義

為實現商事交易的快速流轉的要求，商事主體對自治具有更高的要求，不僅表現為規則的自治，更多地表現為解決規則的自治（許中緣和顏克云，2016）。雖然起源于商人自治法的商法在現代化進程中越來越凸顯出“自由與強制”雙重結構，公法化傾向和管制性色彩愈加明顯，但這并未改變其固有的私法屬性。尊重私法自治、強調商業邏輯仍是其題中之義。借助該通道，更多地用私法邏輯和商業邏輯而不是政策邏輯來衡量檢驗金融監管規章，既可以適時地將基于運動式監管目的而非基于實踐理性制定的金融監管規章排除在司法體系之外，也可以通過把實踐中反復出現的經驗總結而成的監管規章視為習慣，將監管部門基于某種目的而制定的在特定時期針對特定問題的對策視為公序良俗，并對其課以不同程度的論證義務實現與“公序良俗”路徑的有效區分。這樣不僅可以更好地調和私法自治和金融管制之間的張力與沖突，也有利于構建多元化的過濾機制以彌補“公序良俗”路徑在我國現階段司法裁判中的偏差和不適。

與此同時，全球經濟的一體化發展使得商事習慣日趨成文化。隨著《國際商事合同通則》《歐洲合同法通則》的出臺與發展，商法也呈現出愈加明顯的“重新回復到商人職業法時代”的發展趨勢，國際商會、國際統一私法協會等自治性組織可謂居功至偉。我國雖然各類商會、行業協會數量不少，但其自律監管作用往往被虛置。金融監管規章作為習慣進入商事談判，有利于推動金融監管部門與商會、行業協會等自治性組織的融通交流與協同發展，充分發揮自治性組織對金融監管部門的監督作用、專業化引領作用。

3.更利于推進金融商法、金融監管與金融司法的協同共治

作為管制和自治工具的公私法規范雖各有其作用領域，但隨著現代化進程同時帶動公領域和私領域的擴張，公法和私法之間不再是明顯的、絕對的二元對立關系，而是越來越多地交錯、滲透并相互工具化。這在處于社會革新前沿的金融領域體現地尤為明顯。因此，金融監管和金融商法之間并不是此消彼長的關系，在金融法現代化進程中應盡可能地實現二者的功能性協調，即在保護和促進金融交易與保護金融自由上，充分發展金融法的私法規范；同時，在有效監管和實現金融服務公共性上，充分發展金融公法規范（王保樹，2009）。在現代金融市場治理體系中，既有的金融司法與金融監管分立治理機制在制度正當性、智識合理性、功能有效性和結構科學性等方面也要求構建科學的金融司法與金融監管的協同治理機制（魯籬，2021）。

相比抽象、模糊的“公序良俗”路徑，金融監管規章作為習慣進入商事審判可能更利于達成上述目標。一方面，通過司法審判將具有實踐理性和普遍約束力的金融監管規章導入習慣，可以進一步促進公私法規范的相互融合與轉化，拓展和豐富我國的商事習慣法體系。另一方面，經私法邏輯和商業邏輯而不是政策邏輯檢驗和過濾的金融監管規章，應該更具實踐理性，也更契合商事主體的內生性需求。這使得其更容易為商事主體所廣泛地接受、認同和信守，進而慢慢內化為商主體自愿恪守的倫理標準和職業道德而獲得強有力的說服力和執行力，這樣更有利于金融監管效益的提升和金融監管目標的達成。

（二）金融監管規章作為習慣進入商事審判的局限性

前文所述，相比彈性而模糊的“公序良俗”路徑，金融監管規章作為習慣進入商事審判對于實現司法裁判的確定性、穩定性和一致性；構建多元化的過濾機制以彌補“公序良俗”路徑在我國現階段司法裁判中的簡單、泛化適用偏差；推進金融商法、金融監管與金融司法的的協同共治有其積極意義。然而，任何事物均具有兩面性和矛盾性，金融監管規章作為習慣進入商事審判也有其局限性。

1.金融監管規章作為習慣進入商事審判面臨的阻礙

一方面，商事習慣的自治性與金融監管規章的管制性之間存在沖突與張力。商事習慣作為商主體在長期的商事實踐中約定俗成的、為商事主體廣泛認同而自愿遵守的習慣做法，往往產生于商人的自發行為，體現了商人群體的自主創造和發展。其之所以獲得約束力，往往源于商人對商事習慣的自覺遵守和對隱含在商事習慣中的商倫理的真正信賴（陳杰，2013）。因此，商事習慣具有濃厚的自治品格，是商人之間意思自治的體現，本質上排除司法和行政權的過多干預。而我國的金融監管規章具有濃厚的管制色彩，體現了國家和政府對金融市場干預和管制的要求，其約束力源于國家的強制力。因此，二者之間存在本質的差異。

另一方面，商事習慣與金融監管規章生成機制的不同可能也會限制二者之間的相互轉化。依照哈耶克的秩序理論和行為理論，商事習慣作為一種社會自生自發的、建構主義的“理性不可及”( non-rational) 的傳統規則，是自生自發的、自由的社會秩序形成的重要內容（龔廷泰和眭鴻明，2007），體現為一種自下而上的生成機制。而金融監管規章則產生于國家公權力的強力推動，呈現出自上而下的生成特點。

2.商事習慣的認定和識別同樣面臨一些困境

一方面，隨著《民法典》的頒布，儼然已形成民法自任“一般私法”以統攝各路“特別法”的“大勢”（張力，2014），民商合一的立法體例得以確立。立法層面對民商事思維差異性和商法規則獨特性的忽視也使得司法實踐欠缺對商事習慣特殊性的應有關注，加大了商事習慣識別和認定的難度。囿于根深蒂固的民法公平觀念，法官在商事司法裁判中也容易被公平原則所縛，以民法中的社會公平取代商法中的經濟公平，其結果可能導致大量商事習慣因欠缺正當性而被虛置。

另一方面，雖然我國《民法典》第10 條從規范意義上認可了習慣的正式法源地位，但由于習慣適用規則的缺位，也使得其正陷入適用空置化的窘境（趙忠奎，2021）。在具體的司法實踐中，因欠缺明確的習慣識別和認定標準，是否運用習慣、如何運用習慣仍有賴于法官的自由裁量，這使得習慣的認定也不可避免地要受到法官主觀認知水平和認知理性的制約。

四、金融監管規章作為習慣進入商事審判的可行性及具體適用

（一）金融監管規章作為習慣進入商事審判的可行性

首先，習慣強調的是長期反復實踐體現出的一致性，并通過一致性體現出規范性，并沒有限定其具體的產生方式。雖然一般認為習慣乃自生自發生成，但這并不意味著在商事習慣生成過程中不能對其予以適當誘導，即習慣有培育的可能。而金融監管規章的規范功能，從行為人角度來理解，一方面在于為金融活動主體設定行為底線，另一方面也為行為人提供行動指引和示范性操作規范。鑒于金融商事活動的專業性、復雜性，金融監管規章的示范指引功能很可能為行為主體自覺遵守并認同，也即金融監管規章有發展為商事習慣的可能。

其次，從商事習慣的演進發展來看，也并非當事人意思自治那么簡單。在特定當事人之間的習慣向社會性習慣演變的過程中，往往涉及到對習慣的價值判斷以及對個體行為模式的外在約束問題。即一個具有普遍意義商事習慣的形成不可避免會受到法律、政治、社會、經濟、科技等各種因素的制約。隨著社會和經濟的發展，起源于商人自治法的商法也越來越呈現出公法化的傾向，強勢的行政監管成為現代商法越來越明顯的特點，構成了商法不可分割的內容（施天濤，2015）。由此決定了商事習慣的自治性和金融監管規章的管制性并非絕對沖突，而是可以相互影響、相互促進，適當的時候也可以相互轉化。事實上，有些部門規章也十分重視商事習慣，并會適時地將商事習慣內化其中。如原國家工商行政管理總局頒布的《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》第6條的規定?國家工商行政管理總局《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》第6條的規定：“禁止具有市場支配地位的經營者沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件：（一）違背交易慣例、消費習慣等或者無視商品的功能，將不同商品強制捆綁銷售或者組合銷售；（二）對合同期限、支付方式、商品的運輸及交付方式或者服務的提供方式等附加不合理的限制；（三）對商品的銷售地域、銷售對象、售后服務等附加不合理的限制；（四）附加與交易標的無關的交易條件。”。

最后，從金融商事關系的私法本質來看，商法的重要調整對象，雖然主要通過金融監管規章的方式予以調整，但并未改變其私法屬性，只能說，對本質上屬于私法的金融商事關系的法律調整是借助監管形式來實現的（施天濤，2017）。就此而言，金融監管規范與金融行業協會等自律組織制定的自治規范或行業慣例并無本質的不同。因此，既然行業自律組織制定的自治規范在實踐中可以被當做商事習慣適用，那并無理由將金融監管規章完全排除在商事習慣類型之外。況且，金融監管機構也經常會吸納行業自律規范的相關內容進入監管規章。

（二）金融監管規章作為習慣進入商事審判的具體適用建議

為了更好地使商事習慣發揮金融監管規章進入商事審判的“過濾網”或者“過濾器”的功能，筆者認為在具體的司法實踐中，應注意以下幾點：

1.審慎區分地理解商事習慣與公序良俗的關系

《民法典》第10 條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”該條將“法律沒有規定”作為習慣適用的前置條件，將公序良俗作為習慣適法性判定的標準（曹興權和盧迎，2018）。有疑問的是，在民商合一的立法體例下，該條的規定是一體適用于民事習慣和商事習慣，還是應該區別對待？對該問題的理解和回答可能成為金融監管規章能否以習慣進入商事審判的關鍵所在。

對此，筆者認為，我國雖然采取民商合一的立法體系，但并不意味著我們可以就此忽視商事關系及其規則的特殊性。在司法實踐中，為了避免從形式邏輯上將商事習慣與民事習慣適用約束機制同質化，我們應該秉持一種審慎區分的態度來看待二者的差異。就商事習慣的司法適用而言，一方面，在前端應通過體系解釋方法、指導案例制度等形式，確立商事習慣可以優先于民事單行法及《民法典》具體規定予以適用的序位；另一方面，在對商事習慣不得違背公序良俗這一適法性標準的判斷上也應持一種寬松的態度，應立足于客觀的商業規律，結合商業創新發展的需求和特定的時代背景審慎動態化地理解公共秩序（曹興權和盧迎，2018）。

2.正確認識“公序良俗”路徑與“習慣”路徑的關系

相比彈性而抽象的“公序良俗”路徑，金融監管規章作為習慣進入商事審判不僅必要，也有其功能上的優勢，但這并不意味著其可以完全替代“公序良俗”路徑。為了更好地實現金融管制和私法自治的自洽與平衡，囿于我們現階段的司法裁判現實，應嘗試構建金融監管規章進入商事審判的“公序良俗—習慣”二元過濾機制，以弱化我國商事審判的政策偏好性，避免對金融監管規章的規范意義做擴大解釋。在具體的適用上，應按照“習慣—公序良俗”這樣的適用順位對金融監管規章進行校驗和過濾。而在說理論證方面，鑒于“公序良俗”概念本身的不確定性和抽象性，應對“公序良俗”路徑課以比“習慣”路徑更重的說理論證義務。還應該通過具體的司法實踐不斷對商事習慣和公序良俗進行類型化，以構建具體、清晰的識別標準。

3.注重發揮商會、行會等自治性組織的監督、指引作用

我國目前的司法實踐中，不管是“公序良俗”路徑的適用還是“習慣”路徑的適用，都尚未形成客觀、清晰、明確的識別和認定標準，仍然主要依賴法官的自由裁量來實現。而我國的法官素養不僅參差不齊，對習慣的認知程度和適用能力也有待提高，容易增加司法裁判中不確定性。

有鑒于此，為了更好地在習慣、公序良俗與金融監管規章之間建立聯結，可借鑒自貢鹽業司法實踐中商會、行會等自治性組織對鹽業習慣法的查明和解釋方法，充分發揮商會、行會等自治性組織在其中的專業化監督和引領作用。具體而言，在自貢鹽業的鹽務管理及司法實踐活動中，鹽業各級管理機構及司法機構不僅非常重視依靠和發揮深諳鹽業習慣法的商會、同業公會等自律組織的監督作用，還經常依靠其來查明和解釋相關習慣做法。如自貢法院或者鹽場公署在處理鹽業糾紛時，往往會以契約內容為糾紛解決的事實依據，以沿襲經年的廠規、井規、筧規、灶規等習慣法作為糾紛處理的裁判準則和處斷依據（王雪梅，2010），同時函請商會、同業公會對鹽業習慣予以調查和解釋也成為當時的慣常做法。

五、結語

民商事案件中如何適用金融監管規章，一直是理論和司法實務上的熱點問題。多年的金融司法實踐證明，“一刀切”式地完全將金融監管規章排除在認定合同效力的規范體系之外，或者對金融監管規章毫不限制地泛化適用，均有礙金融效益與金融安全的動態平衡以及商事法律體系的發展。因此，在堅持私法自治的基本原則下，使金融監管規章適度地影響合同效力無疑具有妥適性。問題的關鍵是應通過何種路徑為其劃定合理的適用邊界。囿于我國現階段強行政管制、弱司法干預、司法和行政區隔不足、法官素養參差、《九民會議紀要》確立的“公序良俗”路徑水土不服等現實，金融監管規章經“習慣—公序良俗”二元過濾機制的校驗和過濾方能影響合同效力，或為當下一種相對妥適的現實選擇。隨著法治的進步和社會的發展，公序良俗和習慣的內涵和外延也將不斷變化，因此，對該問題的研究仍然任重而道遠。