建設工程施工掛靠行為衍生合同責任承擔研究

唐 潤 哲

(蘭州大學 法學院，甘肅 蘭州 730000)

一、建設工程施工活動中的掛靠行為

建設工程施工活動法律關系復雜。如涉及被掛靠者與掛靠者間的掛靠關系、承包方與項目發包方的建設工程施工合同關系、掛靠方與第三人的法律關系等。其中建設工程施工掛靠行為衍生合同是指掛靠人從事的與施工相關的一系列輔助和衍生行為，如與第三人訂立相關設備材料的買賣、租賃合同[1]。研究建設工程施工掛靠行為衍生合同責任承擔問題，需對兩前置性問題予以明確，一是通過明確建設工程施工活動中掛靠行為的概念進而錨定掛靠衍生合同糾紛的范圍；二是釋明掛靠行為多樣化的表現形式對建設工程施工掛靠行為衍生合同糾紛的干擾作用。

(一)掛靠概念的明確

盡管我國制定了體系完善的建筑資質管理制度，實行嚴格的建筑市場準入制度，但當前招投標制度不完善，往往出現有資質的企業沒有承接工程的能力，而沒有資質的建筑從業者反而掌握了大量工程資源。為獲得較為豐厚的建筑行業收益，于是，“掛靠”(或借用資質)這種變通做法便應運而生了[2]99。建筑工程施工活動中的掛靠行為并不是一個法律上的概念，但其概念結合一些行政命令或高院印發的相關意見可以對建設工程施工合同中借用資質行為的法律特征進行大致描繪。江蘇省高院對于掛靠施工行為的特征進行了相應的描述和定義：“掛靠施工行為中，掛靠人與被掛靠人相互獨立，被掛靠的施工企業以自己名義與發包人訂立施工合同、辦理相關手續，但不對實際施工活動實施管理，不承擔技術、質量等實際責任。被掛靠單位出借資質，通常以賺取“管理費”等形式的違法收入為主要目的，這也是掛靠施工行為最主要的特征?！盵3]應特別注意的是，現實中存在“人情掛靠”等不以獲取非法收入為目的的出借資質行為，以是否謀取違法利益為鑒別標準存在無法囊括所有掛靠行為之嫌?！督ㄖこ淌┕ぐl包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》第九條則規定：“單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程(包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動)的行為”為掛靠行為。上述文件中關于掛靠行為描述的核心共同點是掛靠方需借用被掛靠方的資質，基于上述文本，筆者可對掛靠行為做出如下定義：一建設工程施工活動主體為達成由其實際施工的目的，使用非其所有的建筑資質，替代原建設工程承包者完成施工的行為。

(二)掛靠復雜的表現形式

建設工程施工領域的掛靠現象雖總體而言均是由一方使用與自身不具有映射關系的資質并完成施工活動的行為，但其外在表現形式存在較大差異。下文從掛靠人與被掛靠人間外顯的法律關系、出借資質目的兩個層次闡述建設工程施工活動中掛靠行為的復雜性與多樣化表現形式對法官判決衍生合同糾紛的干擾作用。

首先，掛靠人與被掛靠人間外顯的法律關系可大致劃分為三種情形。一是實踐中最為常見的掛靠模式，即掛靠人與被掛靠人通過書面或其他各類形式達成掛靠的合意，由掛靠人使用被掛靠人的資質完成施工活動。被掛靠者通常要給掛靠者出具授權委托書，并在委托書中注明該掛靠者為己方簽訂合同的代理人，權限為辦理涉及某工程事宜[4]。二是采取一種“內部掛靠”的模式完成掛靠施工活動。其行為模式旨在通過模仿內部承包行為以達到規避掛靠本身的違法不利后果的目的。內部承包是合法行為，表現為總承包單位可以將工程任務整體承包給其下屬分支機構或員工實施[5]。而“內部掛靠”則是在進行掛靠行為前將掛靠人通過所謂聘用等形式歸于被掛靠人旗下，但兩民事主體實際仍互相獨立，嗣后掛靠人以被掛靠人所屬部門或下級單位的形式完成施工任務。三是一種類似于托管的長期掛靠形式。該類掛靠常見形式是掛靠人與被掛靠人間訂立一特殊掛靠協議，該協議的掛靠不以某一具體工程為限，而以一定時間段內所有或指定類型工程為限，由掛靠人完成被掛靠人所承包的工程。

其次，出借資質的目的可依據被掛靠人是否從掛靠行為中營利區分為非營利性掛靠與營利性掛靠。營利性掛靠是掛靠中最為常見的表現形式。被掛靠人將資質出借給掛靠人，并由此收取“管理費”“掛靠費”等各種名目的好處費。此類掛靠中被掛靠人并不實際投入工程施工活動，僅以其擁有的相應資質即可獲取豐厚的收益。資質高的被掛靠企業通過掛靠獲得額外費用,彌補了因進入市場而產生的巨大的沉淀成本,同時有助于較快地實現盈虧平衡,能夠使產量維持在比較高的水平上[6]。非營利性掛靠較營利性掛靠較少出現，但在某些特殊情形下，也不排除為了滿足其資質延續審核對于業績的考核要求而出借資質，而不收取管理費的情形存在[7]。此外部分施工單位間因存在長期合作關系進而產生所謂“人情式掛靠”的無償掛靠形式。

復雜的掛靠表現形式使得法官較難鑒別掛靠人與被掛靠人間行為的性質，被掛靠人與掛靠人間關系的認定結果又直接影響了衍生合同糾紛下的判決結果。從此邏輯上而言，掛靠行為自身的復雜性加劇了建設工程施工掛靠行為衍生合同的法律關系的復雜性，使得此類案件成為建設工程合同糾紛當中較為疑難的案件。

二、衍生合同未能實現同案同判

一般而言，衍生合同的責任承擔形式的區別在于承擔責任的主體不同與承擔責任的方式不同。由于上文所述之掛靠表現形式的復雜，加之各地方高院對于建筑工程施工合同中掛靠的認定標準略有出入(如部分地方高院強調掛靠認定時應以牟利作為認定標準，部分地方則無此硬性要求)，使得各地法院在判決衍生合同的責任承擔時呈現出至少以下三類判決結果。

(一)衍生合同糾紛多樣化責任承擔判決

第一類判決是衍生合同相對方對于掛靠行為不知情或合同訂立后方知曉掛靠事實，則此時法院嚴格依照衍生合同的約定，嚴守合同相對性，要求合同訂立時的當事方即掛靠方依照合同承擔相應的責任。此類判決是直接依照《民法典》及相應司法解釋做出的判決，也是合同糾紛最常見的解決形式。

第二類判決則是法院要求被掛靠人承擔責任。此類判決結果的判決理由并不完全一致。一類是法院在分辨合同當事人時出現紕漏，因掛靠人在與相對方訂立衍生合同時使用了被掛靠人的公章、出具其授權委托書、使用被掛靠人下屬單位或組織的名義簽署等行為，而認定該合同當事人實際上應為被掛靠人[8]；或將提供附帶性安裝服務的衍生合同相對方誤認為是所謂“實際施工人”，進而適用《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋(一)》第四十三條進行裁判，判令由被掛靠人向其支付相應“工程款”[9]；另一類則是法院依據表見代理，當掛靠人與相對方訂立衍生合同時所出具的權利外觀足以使相對方確信其有權代表被掛靠人訂立合約時，法院可判決衍生合同的后果即責任由被掛靠人承擔。

第三類判決是法院認定被掛靠人與掛靠人就衍生合同承擔連帶責任。此類判決思路實際上受到了相當多的地方高院支持。如《北京市高級人民法院關于審理民商事案件若干問題的解答之五》第47條規定：“合同相對人同時起訴掛靠者和被掛靠者的，如果合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛靠者和被掛靠者承擔連帶民事責任?！薄督K省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第25條對于連帶責任的適用標準有所不同，但仍規定了掛靠人與被掛靠人有連帶責任：“掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同,因履行該合同產生的民事責任，掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任?！备鞯氐胤礁咴宏P于被掛靠人與掛靠人就衍生合同承擔責任的規定不一而足，其限制性適用條件或存在差異，但最終都承認了連帶責任的責任承擔形式，在此不做過多列舉。

(二)裁判結果不統一之危害

建設工程施工掛靠衍生合同糾紛復雜且不統一的判決情況造成了極大的司法不確定性。一般而言，當事人有權期待“被一個標準指定了某種對待的人們應全部被給予那個標準所指定的對待?；蛘吒唵蔚卣f，根據一項規則應被類似對待的人們根據該規則應受類似對待”[10]。即同類案件的當事人有理由期待自己的案件得到相同或至少是具有相似性的判決結果。公民通過個案中一個個生動具體的故事、糾紛和處理結果去感受法律、體會法律。如果只有抽象的平等原則而無實實在在的個案公正或者司法實踐中同案異判實際上便向人們傳遞著消極信息，法治原則將無法真正得到傳揚，人們便無法通過前后一貫的案件信息在頭腦中形成法律行為與結果的穩定預期[11]。此類民事主體如無法從此類案件判決中獲知到正義，則長期以來必然損害法律的尊嚴與法院這一審判主體的權威性，與法治社會建設相悖。

另一方面，對于此類糾紛的民事主體而言，由于他們無法準確地得出其行為的具體結果，必然將使其群體性陷入行為無確定性結果的緊張之中。此類民事主體在訂立建設工程施工掛靠衍生合同時，甚至訂立建設工程施工衍生合同時，由于未來裁判結果的不確定性，此類民事主體會傾向于不確定的代價轉嫁至合同相對方，平添締約成本[12]。此經濟成本最終通過建設工程施工活動傳遞至建筑行業當中，長此以往，對建設工程行業健康、有序的高質量發展不利。不利于營造更好的營商環境。

三、更佳的統一裁判思路：以恪守債的相對性為原則

(一)應以恪守債的相對性為裁判原則

一般而言，履行合同應以堅守債相對性為原則：債務人的義務與債權人的權利，是同一給付關系的兩面。債權關系的權利主體和義務主體都是特定的，債權人只能向特定的當事人主張權利，一般不能向債務人以外的人主張權利。債權只能針對特定人有效，與物權所具有的對抗一切不特定人的絕對性不同[13]10。盡管近代以來債的相對性規則隨著商品經濟的不斷發展而在其原本完整的理論體系上出現了裂隙。但應當注意到，對債的相對性的突破是因需要對某些較高位階的法益進行更有力的保護，對債的相對性原則的突破是手段而非目的。債的相對性規則具有內在的質的規定性，因此，這一規則具有基礎性作用。債的相對性是債的本質特征，對債的相對性規則的突破只是特例，無損于債的相對性的牢固根基[14]。債的相對性規則是大樹的主干，絕大多數合同的履行遵循主干的路徑；而對債的相對性規則的突破僅僅是旁支，僅在特定情形下以此路徑履行合同。

為更直觀地說明何種情形下方可突破債的相對性，以建設工程施工掛靠類糾紛中突破債的相對性的規定為例。我國《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋(一)》中第四十三條規定了對實際施工人的特殊保護：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程款范圍內對實際施工人承擔責任?！贝艘幎ū闶沟脤嶋H施工人在欠付工程款的范圍內可以突破債的相對性請求發包人承擔付款責任。實際施工人是2004年《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋》所創制的概念，旨在描述無效施工合同中實際承攬工程且低于法定資質的施工企業與非法人單位農民個人等。因我國建筑工程行業屬于勞動密集型產業，吸納了大量農民工就業。農民工作為建筑行業中最為弱勢的群體，其往往直接與實際施工人對接或其本身即為實際施工人。立法者認為：為進一步保護農民工群體的利益，故對債的相對性進行突破使得實際施工人可以直接要求發包人對欠付工程款進行結算[2]442-443。可以看出，實際施工人的特殊保護對債的相對性原則的突破是因有較高位階的利益即農民工群體的利益需要保護。

而純粹的第三人提起的建設工程施工掛靠糾紛中，一般作為工程原料供應商的第三人并不處于諸如實際施工人這樣值得特殊保護的弱勢地位。部分法院在判決時，或認為第三人在供貨之余，也提供了安裝相應貨品的服務，故該類參與建設工程施工的第三人也應當認定為是實際施工人進而援引《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋(一)》第四十三條突破債的相對性進行裁判。實際上，這種裁判思路是存在明顯紕漏的。首先，第三人與農民工之間并不存在十分密切的關聯性。第三人常見的主體是工程材料的供應商，供應商負責安裝其出賣的工程材料時往往使用其內部固定員工承擔該任務。農民工在安裝過程中鮮有出現[15]。其次，第三人在該類糾紛中往往與掛靠方訂立的是買賣或者購銷合同，而非施工合同。第三人承擔安裝工程材料工作的性質類似于普通消費者購買大件家用電器時銷售方提供的送貨上門、上門安裝之類的服務。安裝工作應視作購銷合同的附隨義務而非合同的主義務。綜上所述，將買賣合同一方當事人的第三人視作實際施工人的裁判思路明顯欠妥。此類案件的裁判應以堅守合同相對性作為裁判原則。

(二)連帶責任作為衍生合同責任承擔形式之否定

依照我國《民法典》第178條規定：“連帶責任，由法律規定或當事人約定。”由此可見，連帶責任作為一種較為特殊的責任承擔方式，其適用范圍受到了《民法典》較為嚴格的限制。其適用僅以雙方當事人達成合意或法定的連帶責任承擔方式為限。

作為地方法院所制定的所謂“辦案辦法”“疑難案件答疑”等性質的地方性司法解釋其地位顯然不屬于《民法典》所指的“法律”[16]。即地方法院的各類司法解釋無權創設一新的、法定的連帶責任類型。從法律的角度而言，上述各類地方法院關于掛靠方與被掛靠方承擔連帶責任的規定與更高位階的法律存在沖突，故上述相關條款亦屬無效規定。

從實踐的角度出發，地方法院欲令被掛靠人與掛靠人就衍生合同承擔連帶責任的原因在于：1.掛靠人實際上在建筑工程的施工活動中常以被掛靠人名義或下屬單位名義進行包括與第三人訂立工程材料買賣合同等一系列活動。2.被掛靠方較掛靠方往往資質更佳，經濟實力更加雄厚，由其與掛靠方承擔連帶責任可更好履行合同。筆者認為，掛靠人既以謀取承接建筑工程施工活動的豐厚利潤為采取掛靠施工模式的目標，則其自然應當承擔相應的施工成本。由掛靠人獨立承擔材料款類的付款責任是權利與義務相對應的必然結果也是債的內容的相對性的必然選擇。此外，建筑行業極高的資金周轉率決定了僅僅提供資質并期望借此獲取所謂“技術費”等名目的好處費的被掛靠方很可能完全未對自身被掛靠的項目留出相應資金，掛靠方則更可能會留出相應的資金以支付相應的成本。即掛靠方具有更強的支付能力。

綜上，連帶責任不應作為衍生合同責任承擔形式。

(三)表見代理作為突破債的相對性的唯一事由

并非所有此類案件均應以遵循債的相對性作為裁判的唯一路徑。事實上，存在部分建設工程施工掛靠衍生合同糾紛案例應突破債的相對性要求被掛靠方承擔合同責任。此類案件歸根結底是涉及掛靠行為的買賣合同糾紛。

但因掛靠行為本身為違法行為，為掩人耳目，原承包方與實際施工人之間在簽訂掛靠合同時往往不會明確自身所進行的究竟是何種行為。甚至上文所述極為隱蔽的所謂“內部承包”的出借資質模式，借用資質方臨時納入出借資質方的內部，通過聘任或任命的形式使得借用資質方以出借資質方下屬單位或部署的形式完成施工，嗣后再解除相應的聘用關系?；虮粧炜咳讼驋炜咳顺鼍呓ㄖこ袒顒拥南鄳獧嘞奘谟璨牧希蓲炜咳艘员粧炜咳嗣x進行掛靠施工活動。上述借用資質行為中的內容往往會被當事人以各種形式在訴訟中進行隱瞞，甚至雙方直接以口頭形式約定借用資質或轉包的相關事宜。因此，衍生合同相對方可能較難鑒別出合同相對方究竟屬被掛靠人所謂的下屬單位或具有被掛靠人代理權抑或獨立的主體。

基于第三人難以識別出掛靠人實際法律地位的現實情況，可能存在衍生合同相對方認定掛靠人歸屬于被掛靠方，因而其簽署的契約效力也應歸屬于被掛靠方的情形。此時便應適用《民法典》關于表見代理的相關規定，當掛靠方所提供的各項權利外觀足以使得衍生合同相對方相信其有權代表被掛靠人訂立合同時，為保護第三人的信賴利益，應當對債的相對性進行突破。但應當注意的是，衍生合同糾紛中構成表見代理是唯一突破合同相對性的法定事由。

四、結語

建設工程施工領域內的掛靠現象使我國當前建筑行業獲取資質較困難，而建筑工程數量又較多，使得有資質的大企業、經營者有難以獨自施工完成的大量工程積壓在手中，而中小型企業、經營者又難以承接到足夠多的工程來獲取利潤。這種現象在我國房地產行業、基礎建設飛速發展的過程中是難以避免的。第三人提起的此類訴訟在短期內將始終存在，此類訴訟在裁判時遵循債的相對性一方面可以順利化解矛盾，另一方面也可以使判決書更具有說服力，真正做到“案結事了”，較好地平衡衍生合同各方的利益。

債的相對性規則已經成為近現代世界各國民法的基礎性理論，同時各國民法上也或多或少存在債的相對性規則的例外，債的相對性規則的例外只有在特殊情形下，為保護民法當中更高位階的利益時方可予以應用。因此，動搖債的相對性規則的觀點是不妥當的?！凹词乖诮裉欤贤鄬π栽瓌t仍然是契約法的基本原則及各種制度賴以存在的基礎。如果沒有契約相對性原則，各國學者歷經數年創立的私法體系將不復存在，契約法將被侵權法所替代，人們將真正面臨‘契約的死亡’。”[17]408