論我國刑法中抽象危險犯的司法限縮

李 濤

(中南財經政法大學 刑事司法學院，湖北 武漢 430073；上海市閔行區人民法院，上海 201100)

當前，我國社會各方面都在高速發展，隨之而來的是各類新型危害社會行為的出現。而傳統刑法強調實害結果，無法對這些危險行為及時回應，導致無法周延地保護法益。抽象危險犯能夠對相關法益進行早期化和周延化保護，以應對我國當前風險社會的現實問題。從現行刑法實施以來的十一部刑法修正案的頒布施行可以看出，我國刑事立法修正進入快車道，新增的抽象危險犯有危險駕駛罪、組織出賣人體器官罪、準備實施恐怖活動罪等，也有將具體危險犯變更為抽象危險犯的生產、銷售、提供假藥罪，生產、銷售有毒、有害食品罪等。抽象危險犯的擴張也引發了人們的憂慮，對罪刑法定原則、責任主義等傳統刑法原則提出了挑戰。抽象危險犯的擴張，存在過度犯罪化與刑罰權膨脹的問題，從而違反罪責自負原則，侵犯個人自由。如何把握抽象危險犯適用的限度，以求既能周延地保護抽象危險犯的法益，又能維護罪刑法定原則、罪責自負原則，就成為重要的刑法命題。

在“風險社會”之下，抽象危險犯雖然成擴張之勢，但為避免可罰性的過度擴張以致違背罪責自負原則，侵犯人權，仍應對其作必要的限縮[1]。通過司法適用來剔除對法益沒有危險的行為是一條合適的道路。對抽象危險的判斷，應當立足實質解釋的立場，以行為為起點，結合行為主體的身份和知識背景，主觀上能否認識到危險的存在，事發現場的客觀情況，以及行為對象本身的因素等綜合判斷是否存在危險。在具體案件的認定中，雖然不具體認定行為人在主觀方面的有責性，但主觀的認識仍是構成要件要素，在對危險的判斷上必須加以考量，應當以一般人的社會生活經驗認知為基礎，以行為人特別認識到的事實為補充，綜合判定是否存在抽象危險。

一、對抽象危險犯保護的法益采取限縮解釋

抽象危險犯，是指一種典型的危險的舉止行為被作為犯罪而處于刑罰[2]。這里的抽象危險是行為性質本身的表現，沒有在刑法條文中予以明示。在司法實踐中對抽象危險進行限縮解釋，確保法律的正確實施的主要目的是保障公民權利與自由，防止刑罰權的不當發動，避免將形式上符合抽象危險犯的構成要件，但實質上沒有法益侵害或者對法益的侵害不足以適用刑法調節的行為認定為犯罪。

(一)抽象危險犯解釋的立場之爭：形式解釋論還是實質解釋論

對法律的解釋問題，理論上有形式解釋論與實質解釋論的爭議。形式的刑法解釋論認為，構成要件僅具有形式的、抽象的意義，不能進行實質性價值判斷，價值判斷是留給不法與責任要件來判斷的。而實質的刑法解釋論認為構成要件應當從處罰的必要性、合理性出發，判斷行為的構成要件是否具有符合性[3]。抽象的危險實質上應當是行為違反了法律所確立的類型化的安全標準，從而剝奪了法益主體安心支配法益的可能性[4]。

雖然有觀點指出，只有提倡形式解釋論，“這樣它才不致潛力還未展揮殆盡就過早地失去效能”[5]。該論指出犯罪論體系是由形式解釋和實質解釋共同決定的，但應特別強調形式解釋，因為實質解釋是我國文化本身就已經內化到血液的存在，如果再過分強調實質解釋則會導致刑法過分膨脹，對刑法學的發展并不是好事。

但本文認為，對刑法的解釋應當堅持實質解釋論。因為刑法雖然在立法上力求明確、具體，多用列舉的方式，而較少使用抽象概括的方式，但即便如此也無法做到絕對明確，因為現實中的案件往往紛繁復雜、各不相同，并且絕對明確事實上也剝奪了法官的自由裁量權。絕對明確的法律，會使法律變得機械，在實踐中難以適用，反而是對法律權威的損害。實質解釋論則可以對未明確的事項做出合乎邏輯與程度相當的解釋。司法者在解釋時應從處罰的合理性、相當性的角度，對刑法條文進行實質解釋。刑法規范本身的結構決定了對法條的理解與適用不可能是形式的、字面的、無價值判斷的[6]。當然，對刑法的解釋不能僅僅進行實質解釋，現代罪刑法定原則是形式側面與實質側面共同決定的，僅強調形式的側面或單純實質的側面都不能體現罪刑法定原則的精髓[7]。因此,對刑法的解釋應當以實質解釋為主，兼顧形式解釋。

就抽象危險犯而言，對構成要件的解釋也應當采取實質解釋。這里的抽象危險，不僅僅是一種擬制的抽象危險，而且屬于構成要件要素，應當對其危險的類型及程度，結合具體案件進行分析。對抽象危險的判斷，應該以行為的一般情況或一般的社會生活經驗為根據，認定行為具有發生侵害結果的抽象可能性或不是特別緊迫的危險性[8]。以危險駕駛罪中的酒駕行為為例，認定行為人的行為是否構成危險駕駛罪，要綜合考慮行為的時空環境，行為是否危及他人的生命、財產安全，是否會危及公共安全等因素，不能僅以行為人有酒駕行為，就當然認定行為人構成危險駕駛罪。如果行為根本不具有危害公共安全的危險，即使行為人有酒駕行為也不構成危險駕駛罪。

以實質解釋論來判定抽象危險犯，就應當將沒有危險或者危險性程度極小的行為排除在犯罪行為以外，使抽象危險具有一種過濾作用[9]。這既是罪刑法定原則的要求，也是刑法謙抑主義的體現。因此，抽象危險犯的司法判斷，是判斷行為的抽象危險性，從而嚴懲侵犯集體法益的犯罪，對特定法益進行保護。

(二)抽象危險犯應當以實質違法觀為基礎

傳統刑法以結果犯為原則，除了犯罪行為外，還要求有損害結果，即行為與結果的因果關系。其法益保護也是以結果犯為模型。但在抽象危險犯中，法律可以在侵害后果并未實現時就對行為人的行為加以非難。因此，抽象危險犯被批評為與舉動犯等同的概念，在解釋學上沒有存在的意義[10]。此外，抽象危險犯常被疑慮極容易成為執政者濫用的工具[11]。

但刑法的功能不僅局限在報應功能，還有預防功能。刑法對法益的保護不會一蹴而就，而是需要相應的制度、條件和規定加以配合，并以法律化的方式加以保證。而抽象危險犯的存在就是為了在法益受到侵害或威脅時，國家法律對其進行保護，這是刑法預防功能的體現。刑法的提前介入的原因是法益受到實際侵害或面臨具體危險時再由刑法保護已經太遲，不利于對特定法益的保護。正如臺灣學者王皇玉所說，這樣以抽象危險犯來達到預防效果的做法，乃任何一個社會系統最原始的本能[12]。社會矛盾或爭議與相應的預防措施都是社會治理體系中必然出現的，而利用不同的社會治理工具來解決相應的矛盾或爭議，是一個社會為了達到正常秩序所必需的手段。而刑法，特別是抽象危險犯在應對社會風險所表現出提前防控的工具化傾向，也是為了實現社會治理的必要選擇。

抽象危險犯本身的擴張屬性，可以通過對法益侵害范圍的限制實現對抽象危險犯擴張的限制。沒有法益侵害就沒有實質違法性，也就談不上犯罪。行為只有實質地侵害或威脅法益，才存在犯罪的可能性。在結果犯與具體危險犯的場合，罪狀中會明確規定行為具有的危險或者產生的危害后果，但在抽象危險犯中，罪狀并不會把抽象的危險予以明確，但并不代表抽象危險不是構成要件要素，也不代表抽象危險犯的行為無需對法益造成威脅。

在實質違法性論者看來，抽象危險行為同樣對法益具有危險性，是構成要件要素。在抽象危險犯中，如果法律擬制的抽象危險并不符合法益侵害的犯罪本質理論與法益的實質違法觀，那么，就可以否定滿足構成要件的抽象危險行為具有實質違法性與可罰性[13]。換言之，當一個行為符合抽象危險犯的其他構成要件要素，但對法益沒有造成危險，則該行為不具有實質違法性，不認為是犯罪。

因此，實質違法觀是在刑法理念上對抽象危險犯進行限縮，它是通過對法益侵害的實質解釋來實現的。故實質違法觀的實現，須首先判斷行為是否具有法益侵害性，并以此為基礎對該行為進行實質判斷，確認其是否具有違法性，之后再進行抽象危險性判斷。如果行為對法益沒有實質侵害性，就應否認其實質違法性，并將其排除在抽象危險犯之外。

(三)抽象危險犯保護法益的存在范圍

在我國刑法中，抽象危險犯的擴張多集中在諸如環境保護、交通犯罪、醫藥衛生犯罪等侵害集體法益的領域。對這些領域加強保護，主要是因為該領域涉及的人數眾多，一旦發生危害后果，人身財產損失巨大。在有些案件中，由于損害的隱蔽性、長期性，導致被害人并不明確。此外，集體法益本身具有抽象性、對象不特定性等特點，如不能明確其內容和合理的邊界，極易違反罪刑法定原則，進而侵犯人權。

因此，如何限縮集體法益的內涵，使其在打擊犯罪的同時又不至于過分擠壓個人自由行動的空間，就變得尤為重要。有學者指出，集體法益只不過是個人法益的集合體[14]。換言之，集體法益并不是一個抽象的概念，而是通過個體法益升華出共同特征后的一個集合，集體法益與個體法益之間的連接點就是無數個人法益的共有特點。從這一點上說，集體法益與個人法益具有一致性，個人法益的保護才是刑法最終要實現的價值。

可見，集體法益與個人法益并不是對立關系，而是包含與被包含關系。雖然有觀點指出，抽象危險犯保護集體法益只是手段，保護個人法益才是目的[15]，但筆者認為，這只是考察抽象危險犯法益的角度不同得出的不同結論。從整體與部分的角度考察，就可以得出包含與被包含關系；從法益性質的角度考察，就可以得出手段與目的的關系。對集體法益的內容加以具體化，以列舉的方式分類闡釋，將其還原為個人法益，并進行列舉式描述，就可以防止集體法益空心化現象。只有在集體法益與個人法益發生沖突時，才可以適用利益衡量原則對法益加以衡量判斷。此外，只有當集體法益與個人利益相關聯，能將該法益具體化為個人法益時，才能以抽象危險犯來懲罰相應的危險行為。如果無法進行還原，則該集體法益不屬于抽象危險犯的保護法益。

綜上，抽象危險犯的法益保護功能雖與一般結果犯、實害犯有所不同，但其也有獨特的社會價值，并且多以集體法益的形式加以表現。但集體法益實質上是無數個個人法益的集合體，本質上還是保護個人利益，在對該類法益進行刑法保護時必須看到集體法益背后的個人利益，才可以進行刑法保護。因為抽象的集體法益只有通過具體的人身、財產等現實權益，才能明確值得刑法保護的集體法益范圍。

二、抽象危險犯司法限縮的一般規則：對犯罪構成要件本身的限縮

(一)原則上無危險則無犯罪

抽象危險犯之所以具有社會危害性而進行處罰是因為行為本身具有不被刑法容許的危險，該行為威脅或侵害法益。如果行為沒有抽象的危險，就缺乏處罰的基礎，不應當對其進行處罰。不能因為行為形式上具有抽象危險犯的構成要件符合性就對其進行處罰。例如，行為人在尚未通車，且空曠無人的公路上醉酒駕車，雖然行為符合危險駕駛罪的其他要件，但由于該行為并無抽象的危險，不能認為該行為構成危險駕駛罪。

此外，并非所有對法益具有危險或侵害的行為均需由刑法制裁。現代社會是一個風險社會，風險無處不在，無時不在。人們在社會生活中活動必然會干涉到他人生活的領域，否則就無法生活下去，而他人對合理范圍內的干涉應當容忍，因為全部禁止這種干涉實際上是對人們交流的禁止，反而妨害了人們的自由活動[16]。例如，《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第一百五十一條規定的偽造貨幣罪就是典型的抽象危險犯。但如果行為人僅偽造數張面額較小的假幣，就不能以偽造貨幣罪處罰，因為這里對法益造成危害的程度較小，在法律的容認范圍之內，并非只要具有危險就以抽象危險犯加以處罰。如果法律需要對某一行為進行否定性評價，只要一實施該行為就必須予以刑法處罰，則刑法必須明確規定。例如，我國《刑法》第三百四十七條規定的走私、販賣、運輸、制造毒品罪，行為人只要實施相應的行為均構成犯罪。如果法律沒有明確規定只要一實施相應的行為就需要進行刑法處罰，則對于抽象危險犯而言，需要進行抽象危險的判斷，確定是否值得予以刑法處罰。

關于抽象危險的判斷，是基于客觀事實還是司法人員的主觀認識，是立足于行為時還是作事后判斷，理論上有一般的危險說、擬制的危險說、基于立法理由的危險說等觀點[17]。筆者認為，應當采用一般的危險說，但對該一般危險應當做實質的判斷。也就是說，應當以一般人的危險感與不安感為基礎，一般人認為具有危險時，則行為具有危險性，一般人不認為有危險時則不認為具有危險性。此外，對于一般危險的判斷，應當依次考慮以下因素：一是如果以科學法則判定行為不具有危險性，但一般人認為有危險時,應當以科學法則為依據否定行為的危險性；二是如果一般人不能認識到該危險，但行為人由于特殊的知識或技能特別認識到了行為的危險性，而故意造成或放任危險的發生，則應承認該一般的危險，對行為人加以處罰；三是當一般人認為不具有危險，行為人也沒有因為特殊的知識或技能認識到有危險，而事實上卻有一般的危險性時，則否定行為的危險性。因為該危險是一般人不能認識到的，不能因存在危險就處罰行為人。

法官審理案件時，在構成要件符合性判斷的過程中，就能將很多“現象”排除在“類型”之外[18]。以非法經營罪為例，《刑法》第二百二十五條規定，違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或拘役。非法經營罪屬于法定犯，該罪行為的抽象危險性是法律規定的。在卞某非法經營案(1)參見上海市閔行區人民法院(2018)滬0112刑初1763號刑事判決書。中，被告人卞某是輝海公司、明珠公司的法定代表人。輝海公司的經營范圍包括電子設備、電子產品的銷售、電子保健儀器(除醫療器械)的組裝、銷售。明珠公司的經營范圍包括醫療器材、醫療保健、生物制品等。2015年7月起，輝海公司開始生產型號為SE-F1、F2、F3系列生物能量儀，由明珠公司進行銷售。2016年3月，上海市某區市場監督管理局(以下簡稱市場監管局)就該產品是否作為醫療器械產品管理，如作為醫療器械管理，應按幾類醫療器械進行注冊，上述產品是否取得醫療器械產品注冊證等情況向上海市食品藥品監督管理局(以下簡稱上海食藥局)請示，并遞交了SE-生物能量儀包裝及產品照片、生物能量儀使用參考書和合格證原件。上海食藥局就此向國家食品藥品監督管理總局(以下簡稱食藥總局)請示前述產品是否應按二類醫療器械管理，食藥總局針對上海食藥局的請示回函稱：該產品的預期目的符合《醫療器械監督管理條例》(國務院令650號)第七十六條要求，依據《醫療器械分類規則》(國家食品藥品監督管理總局令第15號)，應作為第二類醫療器械管理。2016年12月，市場監管局于現場執法中，在上海市某區某路28弄6號輝海公司的倉庫內及明珠公司的相關銷售點查扣涉案SE-系列生物能量儀共計127臺，總價值人民幣581 740元。經鑒定，至案發，輝海公司、明珠公司累計生產、銷售SE-系列生物能量儀182臺，合計金額人民幣924 270元。公訴機關以非法經營罪提起公訴。但法院經審理認為，在案證據不能證明被告人卞某具有非法經營二類醫療器械的主觀故意和客觀行為，判決被告人卞某無罪。因為食藥總局辦公廳回復上海食藥局的《食品藥品監管總局辦公廳關于SE-生物能量儀產品界定分類問題的復函》系食藥總局根據SE-生物能量儀使用參考書、合格證等載明的作用機理、適用范圍進行書面審查后的認定，并未對扣押在案的系列產品進行實物鑒定，本質上系食藥總局與上海食藥局就相關問題的內部溝通和解釋，不能替代有資質的醫療器械檢驗機構的檢驗結論，不能作為本案認定SE-生物能量儀產品類別的依據。國家紅外及工業電熱產品質量監督檢驗中心武漢產品質量監督檢驗所對涉案的SE-生物能量儀的紅外輻射波長進行的檢測，不能替代有資質的醫療器械檢測機構對涉案SE-生物能量儀的結構特征所做的進一步檢測、論證，該檢驗報告對SE-生物能量儀的產品類別無證明效力。該案符合行為人的經營行為雖然形式上符合立法者預設的行為類型，但在實質上并未真正創設法所禁止的那種類型化的高度風險[19]。被告人雖然實施了相應的經營行為，但其經營的產品不屬于二類醫療器械，不屬于違反國家規定的非法經營擾亂市場秩序的行為，也就是說行為人卞某的行為不具有危險性，不成立犯罪。

(二)排除對抽象危險行為缺乏故意的責任

關于行為人是否需要對抽象的危險有認知，理論上有主觀的注意義務違反說與客觀的注意義務違反說的對立。

德國學者許乃曼支持主觀的注意義務違反說。他將抽象危險犯分為侵犯精神化的中間法益的犯罪、與大眾有關的抽象危險犯、純粹違反禁止性規定的抽象危險犯。除對中間法益的侵害有免罪的可能外，其他兩種不能因為其盡到了注意義務就否定其危險性，仍以抽象危險犯處罰[20]。一般來說，主觀的注意義務違反說以行為人認識為基礎，認為抽象危險犯中的危險結果不是構成要件要素，行為人行為時無須對該危險的發生有認識[21]。

客觀的注意義務違反說的支持者布雷姆(Brehm)立足行為無價值一元論，主張通過處罰違反客觀注意義務的違反者來限制抽象危險犯[22]。該說認為，抽象危險或一般的危險是構成要件要素。如曾根威彥認為，公共危險是構成要件要素，因此對于公共危險的認識即該當構成要件事實的認識是故意的內容[23]。因此，對行為人客觀注意義務的判斷應當以一般人的能力為標準進行事前判斷。

筆者認為，行為人實施抽象危險行為時應當對抽象危險行為有認識，對于認識的判斷應當參照過失犯中關于認識的判斷，即應當以同一行業或社交范圍內熟悉相應業務的標準人群所認識到的，或者他們通過詢問查詢能夠獲得的認識為準。如果行為人能夠特別認識到的事實超出行業一般人的認識，那么就應當以行為人特別認識到的事實來要求他。這從構成要件符合性的階層來考慮更合乎實情[24]。由于需要對抽象危險進行判斷，因此，該要素是構成要件要素的內容。

就我國刑法中的抽象危險犯而言，所有的抽象危險犯均系故意犯罪，要求對抽象危險行為具有故意。也就是說，行為人在行為時對該類抽象危險有認知，并放任或積極追求行為的發生。如果行為人對該危險沒有認識或沒有預料，該行為就因不具有抽象危險性，而不構成抽象危險犯。當然，如果行為符合其他故意或過失犯罪，可能構成他罪。

以尋釁滋事罪為例，該罪對社會秩序的抽象危險性并非基于構成要件行為的客觀自然屬性，而是法規范的擬制創設[25]。在黃某尋釁滋事案(2)參見上海市閔行區人民法院(2018)滬0112刑初1260號刑事判決書。中，2017年8月25日23時40分許，被告人黃某在上海市某區某路88弄北門口燒烤攤附近遛狗并購買燒烤時，被害人譚某因被告人黃某未牽狗繩而對黃某進行謾罵并打了黃某一個耳光，后又與在此共同就餐的譚某飛、盛某對黃某實施推搡、毆打。在黃某準備離開時,譚某將現場裝有水的水桶砸向黃某，黃某將因慣性失去重心的譚某順勢推倒在地，譚某飛等人又沖上前伙同譚某對黃某實施圍毆，約一分鐘后停止。后黃某之父黃某虎騎電動車至現場，得知黃某遭人毆打后，停好電動車并留在現場觀望。約二分鐘后，在黃某、黃某虎步行離開時，譚某、譚某飛、盛某等四人再次追上前圍毆黃某，黃某虎見狀即先踢踹對方，后迅速跑至附近燒烤攤位拿起一把鐵制圓凳返回，從背后對正在圍毆黃某的被害人譚某頭部猛砸，致被害人譚某當即受傷倒地不起，后又持凳將對方其他人員打散，并將壓在黃某身上的盛某打倒在地，黃某順勢翻身對仍在拉扯的盛某實施拳擊。嗣后，被告人黃某與黃某虎騎電動車駛離現場。2017年9月3日，被害人譚某經醫院搶救無效死亡。黃某虎因本案構成故意傷害罪被判處刑罰。公訴機關認為被告人黃某與黃某虎構成共同犯罪，提請法院依法判處。法院經審理后認為，對于黃某虎實施的故意傷害(致人死亡)行為，黃某與黃某虎既未事先商謀，亦未形成臨時的犯意聯絡。而被告人黃某在遭到被害人一方多次圍毆的情況下所采取的有限反擊行為，具有防衛性質。被害人一方借故生非、實施不法侵害在先，被告人黃某實施反擊行為在后，其主觀上不具備無端滋事、逞強斗狠的故意，客觀上僅造成一人輕微傷的傷害后果，不符合尋釁滋事罪的構成要件。被告人黃某不構成尋釁滋事罪，依法宣告其無罪。該案例中，行為人黃某雖然實施了相應的行為，但其主觀上沒有無端滋事、逞勇斗狠的故意，而是在遭受他人襲擊后予以防衛，因此黃某的行為因缺乏故意從而排除其犯罪性。

(三)但書條款對抽象危險犯司法適用的限縮

我國《刑法》第十三條后段規定了但書條款，一般認為，刑法中的但書可以限縮刑法的處罰范圍。實質解釋論認為，犯罪構成是犯罪成立的唯一根據，但書規定并不是犯罪構成外的出罪理由[26]。如果行為能夠適用但書排除犯罪，則行為就不符合犯罪構成，從而不構成犯罪。

筆者認為，行為只有達到應受刑罰處罰的危害程度才是符合構成要件的行為，而僅僅在形式上具有構成要件符合性，實質上卻不具有相當的社會危害性的行為不構成犯罪。但書條款是對刑法構成要件的反向說明，是對行為的社會危害性和危害程度的再次檢驗，以判斷行為是否在實質上觸犯刑法，而不是構成要件之外的其他犯罪成立條件。

由于抽象危險犯立法使得刑法的打擊范圍前移，擔心其侵犯人權、過度處罰的呼聲越來越高。因此，在司法適用中，不能直接適用總則的但書條款將某種具有一般危險性的行為直接非罪化，必須對行為進行定性與定量分析，從整體上把握行為是否具有危險性，再決定是否可以認為該行為危害不大，不認為是犯罪。

具體來說，區分抽象危險行為的罪與非罪，要以實質解釋論為依托，來判斷行為是否具有刑法意義上的抽象危險。對同一種犯罪行為的處理方式，根據社會危害性程度和刑事違法性程度的不同會有較大不同，刑法分則條文也對不同程度的同一種行為規定了跨度較大的不同量刑幅度[27]。而對于不同的犯罪行為，根據行為侵犯的對象不同，對人身、財產等法益的侵害程度也有不同，故對行為的處罰也有不同。

抽象危險行為有輕重之分，應當進行定量分析。因為行為的危險性會隨著行為本身的危害程度的不同會有所差別，對法益造成的侵害或威脅也會有所不同。行為的抽象危險性是一種客觀存在的危險狀態，具有發生實害結果的可能性。如果行為本身不具有侵害法益的可能性，則行為不具有可罰性。對具有抽象危險的行為，刑法條文一般并不明確規定抽象危險的樣態或程度，而是僅規定了抽象危險行為的構成要件要素。因此，對危險本身的規定并不明確。這就需要考察該行為是否是刑法所特別規定的。如果是刑法特別規定的，就不適用但書出罪；如果對該類行為其他法律也有規定，具有普遍適用意義，行為情節輕微可以考慮出罪[28]。另外，司法實踐中的案件千差萬別，也不可能對危險的樣態和程度做出具體規定，這就需要在司法實踐中由司法者對行為進行實質解釋，并對行為的危險程度做出判斷。一般來說，危害行為是由行為人著手實施的特定行為，在產生現實的抽象危險后，可能出現特定的法益侵害。在這個過程中，有些行為對法益的侵害性并不明顯，不需要刑法加以調整。刑法僅對法益造成現實的、緊迫的危險行為加以調控，防止抽象的危險行為變為現實的法益侵害。

實踐中，實質解釋論者認定犯罪，一般考慮抽象的危險是否存在，再結合具體個案的客觀事實，主要包括行為的時間、地點、行為對象、行為方式、社會的一般認知、是否有介入因素等綜合考察，全面認定。而對行為人主觀上的考察，應綜合考察行為人實施危險行為時的具體因素，同時兼顧個案事實中行為人自身的認知來判斷行為的危險是否存在。例如，2012年10月，鄭某停車時阻礙交通，被民警要求挪車，被告人唐某飲酒后替鄭某挪車并撞上路邊停靠車輛，后被民警抓獲。經鑒定唐某體內的酒精含量達到追訴的標準。案件審理中，公訴機關撤回起訴。有觀點認為，為挪車而短距離醉駕，沒有發生危害后果或后果顯著輕微的，可以適用但書出罪[29]。筆者認為，這種因挪車發生的輕微碰撞的情況，可以適用但書規定出罪，但適用但書規定出罪并不是直接適用但書，而仍應當以犯罪構成要件為依托對行為進行實質解釋，說明該行為確實情節顯著輕微，不符合刑法的構成要件。

三、抽象危險犯司法限縮的特殊規則：適用反證限縮抽象危險犯

(一)應否允許反證來限縮抽象危險犯之爭

抽象危險犯中是否允許適用反證證明并未發生相應的危險，從而推翻其構成犯罪，理論上有不同認識。不允許抽象危險犯反證的觀點主要基于以下理由：抽象危險是一種擬制的危險；抽象危險是立法理由而非構成要件要素；允許反證與存疑時有利于被告原則相沖突；反證會與抽象危險犯概念本身相悖；等等[30]。

允許抽象危險犯反證從而出罪的觀點多數為國內學者的觀點。張明楷教授認為，沒有抽象危險的行為，就不可能構成抽象危險犯[31]。黎宏教授也認為，從刑法的目的是保護法益出發，對于抽象危險犯，也應當對法益的侵害或威脅在某種程度上有所要求[32]。只要實施了刑法所規定的行為，就認為具有危險。但是，在特殊情況下，行為人實施的行為不可能發生危險時，不認為是犯罪。

筆者認為，抽象危險犯應當對反證推翻抽象危險留有必要的空間，排除不具有危險性行為的犯罪性，從而否定犯罪成立。因為抽象危險犯中的一般危險性是構成要件要素，在行為不具有抽象危險時，對構成要件與違法性的關系，持不同立場的人存在著不同理解[33]。認為構成要件是單純的行為類型，不涉及實際的價值判斷的學者主張，只要實施相應的行為就符合構成要件，但在違法性的判斷上進行實質判斷，因缺乏危險而否定行為違法。認為構成要件是可罰的違法類型的學者主張，欠缺抽象危險的行為就是欠缺違法性，不符合構成要件該當性。本文贊同后一種觀點，但不管是哪種觀點均否認行為的違法性從而否定犯罪的成立。因此，反證推翻抽象危險犯的觀點有理論基礎。

(二)允許反證推翻抽象危險犯的司法適用

行為構成犯罪，在構成要件要素的解釋上，需要對行為的社會危害性、刑事違法性進行評價，以達到刑法的否定性評價。

允許行為人反證否定抽象危險犯成立，本質上是基于現有事實對抽象危險的一種推斷。在反證得以證實時，司法者通過否定構成要件符合性來否定抽象危險犯的成立。對于前述有觀點主張的允許反證與“存疑時有利于被告”原則相沖突的意見，筆者并不認同。因為認定抽象危險存在與否以犯罪構成中危險的存在為前提，而允許反證為被告人出罪保留通道，是有利于行為人的合理措施，與“存疑時有利于被告”原則的精神是一致的。

例如，在秦某故意傷害案(3)參見上海市閔行區人民法院(2017)滬0112刑初2264號刑事判決書。中，公訴機關指控，2017年3月20日9時許，被告人秦某至上海市某區某村村委會一樓會議室內，因動遷事宜與村委會主任陸某某發生爭吵，村委會書記王某某對其進行勸阻時雙方發生肢體沖突，被告人秦某用嘴咬住王某某左手拇指，王某某在用右手進行掙脫時被被告人秦某掰傷其右手小指，致被害人王某某右手小指等處受傷。經鑒定，被害人王某某右手掌骨(第5掌骨)完全性骨折，構成輕傷。公訴機關以故意傷害罪提請法院依法予以判處。但在法院庭審中，被告人秦某妻子的當庭證言和其拍攝的案發過程視頻卻顯示在旁的其他工作人員將秦某雙手控制，王某某左手伸向秦某頭部時，被秦某咬住左手拇指，王某某意欲掙脫，遂右手拳擊秦某頭部。該證據對公訴機關的指控形成了明顯的反證，因此法院認為公訴機關指控被告人秦某犯故意傷害罪不能成立，判決被告人秦某無罪。我國《刑法》第二百三十四條規定，故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制，由此可以看出本罪是抽象危險犯，本案中被告人的妻子提出了足以推翻指控的證據，故可以通過反證排除犯罪。需要明確的是，現代刑法的任務是保護法益，而抽象危險犯是刑法為防控風險，將打擊犯罪早期化，而這種早期化的規定容易擴大刑法的處罰范圍，造成司法實踐中犯罪認定的過度化。而通過反證來限制處罰范圍是防止過度擴張的有效方式。在抽象危險犯中，行為要素以及行為所表現出的危險要素都是構成要件要素，雖然二者評價的對象是同一的，但評價的內容和方向卻是不同的。一個針對行為本身進行評價，一個針對行為的危險進行評價。如果一個行為符合構成要件，但危險要素沒有達到動用刑罰的程度，就不能發動刑法進行處罰。

(三)允許適用反證推翻抽象危險的范圍

關于抽象危險犯反證的范圍，需要根據法益的重要性和涉及的范圍分別進行限定，而不能在所有的該類犯罪中適用。

允許反證的范圍應當限定在與個人人身、財產法益相關聯的抽象危險犯范圍內，而排除與個人法益關聯性不大的精神化法益[34]。抽象的精神化法益本身就比較模糊、難以把握，因而如果允許該類抽象危險犯反證，那么反證的內容也因精神法益的抽象化而難以把握。此外，該類法益與個人的生命、財產等重要法益關聯性不大，不允許反證也不會對自由、人身安全、財產安全等個人重要法益造成危害。相反，對與具體個人法益相關聯的抽象危險犯，允許反證是為了進一步限縮抽象危險犯的處罰范圍，防止對沒有侵害個人法益的行為進行處罰，從而保障個人權利，也能激發人們在合理風險的范圍內發揮自己的主觀能動性和積極性，促進社會的發展進步。

總之，抽象危險犯中允許行為人反證來否定抽象危險的存在，將形式上符合構成要件但實質上并不具有抽象危險的行為進行非罪化處理，既能發揮抽象危險犯將刑法打擊范圍前移，調控社會風險的工具價值，實現對集體法益等超個人法益的有效保護，又能恪守刑法謙抑主義、罪責刑相適應原則，從而保持刑法打擊犯罪與保障人權的功能，實現抽象危險犯對風險的管控，保持抽象危險犯的邏輯自洽性。