防衛(wèi)過當減免處罰適用實證研究
——基于1 456份判決書的分析

陸 凌

(廣西大學 法學院，廣西 南寧 530000)

一、問題提出：防衛(wèi)過當減免處罰有待檢驗

正當防衛(wèi)是否得以準確適用，關系著“維護公民權利，鼓勵見義勇為，弘揚社會正氣”的實現(xiàn)。這是最高人民法院、最高人民檢察院與公安部發(fā)布的《關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》(以下簡稱《正當防衛(wèi)指導意見》)開篇明確指出的。而很多學者認為，司法實踐中防衛(wèi)過當?shù)牟划斃斫馀c適用是阻礙正當防衛(wèi)準確適用的常見原因(1)陳興良《正當防衛(wèi)的司法偏差及其糾正》，《政治與法律》2019年第8期，第41頁；王志祥《論正當防衛(wèi)制度司法適用的糾偏》，《法學論壇》2019年第6期，第135頁；曾粵興《正當防衛(wèi)的司法誤區(qū)》，《中國刑事法雜志》2019年第5期，第120頁；姜濤《正當防衛(wèi)限度判斷的適用難題與改進方案》，《中國法學》2019年第2期，第28-30頁。。因此，準確理解與適用《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第二十條第二款“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”，也就是準確判斷防衛(wèi)限度與準確地刑罰裁量，對于激活“沉睡”的正當防衛(wèi)制度，維護公民權利以及弘揚社會正氣至關重要。

已有研究集中于防衛(wèi)限度的判斷，鮮少關注防衛(wèi)過當?shù)男塘P裁量，且并未直接探討防衛(wèi)過當是否起到減輕或者免除處罰的作用。首先，尚無直接分析防衛(wèi)過當是否起到減輕或者免除處罰作用的研究。有的研究分析了防衛(wèi)過當對刑期的影響，但其并非探討這一影響有無減輕處罰的作用。該研究將防衛(wèi)過當作為賠償對量刑影響進行回歸分析的控制變量，發(fā)現(xiàn)在致人死亡案件中，防衛(wèi)過當對于刑期具有顯著負向影響(P值為0.000，B值為-98.384)[1]。如果防衛(wèi)過當對減少刑期有影響，所減少的刑期可能導致最終的刑罰落入較低一級的刑罰幅度，從而達到減輕處罰的效果。當然，在司法實踐中，防衛(wèi)過當減少的刑期是否達到減輕處罰的作用，有待檢驗。其次，一些研究通過統(tǒng)計免除處罰、減輕處罰的頻率說明防衛(wèi)過當量刑的不合理，但這無法說明防衛(wèi)過當與減免處罰之間有無因果關系。有的研究發(fā)現(xiàn)在798名犯罪人中被免除處罰的有85人，認為免除處罰的適用率極低[2]。有的研究分析了防衛(wèi)過當相關的121個案例，發(fā)現(xiàn)判處免除處罰的共11例，判處減輕處罰的107例[3]。但是，這并不能有效回答防衛(wèi)過當是否起到減輕或者免除處罰的作用。因為一個案件往往同時存在多個量刑情節(jié)，在多個量刑情節(jié)綜合作用的情況下，即使最終判決免除處罰、減輕處罰，防衛(wèi)過當是否起作用，簡單的描述性統(tǒng)計無法推斷出來。這一點也為前述研究所承認。如果再考慮到廣泛存在著自首、坦白、被害人過錯、賠償諒解等情節(jié)，那么真正以防衛(wèi)過當或者主要考慮防衛(wèi)過當而免除刑罰的案件就更少了[4]。雖然《最高人民法院最高人民檢察院關于常見犯罪的量刑指導意見(試行)》(以下簡稱《量刑指導意見》)作出了規(guī)定，即對于一般量刑情節(jié)，采取“同向相加、逆向相減”的調(diào)節(jié)程式，而對于特定的量刑情節(jié)(如防衛(wèi)過當、犯罪未遂等修正量刑情節(jié))采取“部分連乘、部分相加減”的調(diào)節(jié)程式[5]。但司法實踐如何操作，以及在最終的調(diào)節(jié)結果中，每個情節(jié)是否以及多大程度上起作用，不可得知。具體至防衛(wèi)過當，其如何與同時存在的多個情節(jié)相乘、相加、相減，最終其對量刑是否有作用、有無減輕或者免除處罰的作用，是個未知數(shù)。有的研究已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了防衛(wèi)過當案件中量刑情節(jié)之間作用發(fā)揮的錯亂，即司法實踐常用防衛(wèi)過當代替全部的法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)[6]。如果存在已有研究發(fā)現(xiàn)的問題以及其他尚未發(fā)現(xiàn)的問題，不僅涉及量刑不公、罪刑不當，也會挫傷行使正當防衛(wèi)權利的積極性，最終導致激活正當防衛(wèi)的目的落空。基于此，我們提出以下有待檢驗的假設。

假設1：防衛(wèi)過當起到了免除處罰的作用。

假設2：防衛(wèi)過當起到了減輕處罰的作用。

二、數(shù)據(jù)與變量

(一)數(shù)據(jù)與樣本

研究數(shù)據(jù)來源于中國裁判文書網(wǎng)。本研究樣本包括防衛(wèi)過當和非防衛(wèi)過當?shù)呐袥Q書。防衛(wèi)過當?shù)呐袥Q方面，我們于2020年6月8日和2021年4月8日以防衛(wèi)過當、刑事案由、刑事案件、判決書為檢索條件檢索到2017年至2020年共4 810份判決書。在4 810個判決中，經(jīng)進一步篩查，刪除重復、不公開具體內(nèi)容等與該罪認定無實質關聯(lián)的文書，認定防衛(wèi)過當?shù)墓?56個。其中2017年共239個，2018年共237個，2019年共173個，2020年共107個。其中認定為故意傷害罪的共728個，故意殺人罪的共20個，過失致人重傷罪的共6個，過失致人死亡罪的1個，故意毀壞財物罪的1個。由于故意傷害罪約占96.3%，同時本文擬通過回歸模型分析，考慮建模對樣本與變量數(shù)量的要求，我們選擇故意傷害罪案件為樣本。非防衛(wèi)過當方面，經(jīng)簡單隨機抽樣，獲得810個判決，其中2017年共234個，2018年共234個，2019年共232個，2020年共110個。其中認定為故意傷害罪的共730個,我們保留了與防衛(wèi)過當判決書數(shù)目一致的非防衛(wèi)過當?shù)墓室鈧ψ锏?28份判決書。最終，以防衛(wèi)過當和非防衛(wèi)過當?shù)墓室鈧ψ锔?28份，共1 456份判決書作為本研究的樣本。

(二)變量說明與描述性統(tǒng)計

本文的被解釋變量為免除處罰和減輕處罰。核心自變量為防衛(wèi)過當。我們引入輕傷、重傷、死亡及其具體人數(shù)作為控制變量。根據(jù)《刑法》第二百三十四條，造成輕傷，或是重傷，或者致人死亡和以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，決定了適用故意傷害罪的具體刑罰幅度。另外，根據(jù)《量刑指導意見》，傷亡的具體人數(shù)會影響量刑起點和基準刑。由于傷害后果的類型已在量刑起點階段考慮，可以推斷基準刑階段的傷害后果應指傷害后果的數(shù)量[7]。在樣本中，以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的案件數(shù)極少，其中防衛(wèi)過當案件為0例，因此，以死亡代為標記造成死亡和以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的案件。傷殘等級表述在判決中嚴重缺失，變量提取效果欠佳。因此，以輕傷、重傷、死亡及其具體人數(shù)作為調(diào)節(jié)基準刑的變量。同時，引入常見量刑情節(jié)作為控制變量。根據(jù)《量刑指導意見》和《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》，常見量刑情節(jié)包括未成年人犯罪、未遂、從犯、自首、坦白、自愿認罪、立功、退贓和退賠、積極賠償、被害人諒解、悔罪、累犯、前科、犯罪對象為弱勢群體、災害期間故意犯罪、被害人過錯。實際統(tǒng)計的變量還考慮了其在樣本中出現(xiàn)的情況。在判決中極少出現(xiàn)的變量，不引入模型。立功作為例外，即雖然立功頻數(shù)極少，但立法規(guī)定其可以從輕、減輕、免除處罰，其可能成為防衛(wèi)過當刑罰裁量的參照。

表1 主要變量說明與描述性統(tǒng)計

三、防衛(wèi)過當之于免除處罰的檢驗

(一)防衛(wèi)過當和免除處罰的x2檢驗

在免除處罰的71個案件中，防衛(wèi)過當?shù)陌讣?2個(87.3%)，非防衛(wèi)過當?shù)陌讣?個(12.7%)，即防衛(wèi)過當和非防衛(wèi)過當案件在免除處罰的案件中所占比例不同。x2檢驗結果顯示，P=0.000，x2=41.592，提示防衛(wèi)過當和非防衛(wèi)過當案件在免除處罰案件中占比之差異具有統(tǒng)計學意義。

表2 防衛(wèi)過當和免除處罰的x2檢驗

(二)防衛(wèi)過當之于免除處罰的二元Logistic回歸分析

雖然x2檢驗說明防衛(wèi)過當與免除處罰與否顯著相關，但若同時存在自首、賠償、諒解等多個量刑情節(jié)，防衛(wèi)過當對于免除處罰是否有影響，須經(jīng)回歸分析。

由于“是否免除處罰”為二元分類變量，擬建立二元logistic回歸模型分析防衛(wèi)過當對于免除處罰是否有影響及其影響的狀態(tài)。因變量是“是否免除處罰”。自變量方面，對于無序分類變量，我們均選擇參照類別并轉換為相應的虛擬變量引入模型。具體參照類別設置如下：結果形態(tài)之“死亡”，各種常見量刑情節(jié)之“否”“無”。為了避免多重共線性以及使估計結果更客觀、穩(wěn)健，我們采用基于似然比檢驗(LR)的后退法進行估計(2)后退法首先用全部自變量建立回歸方程，然后逐步剔除對回歸方程顯著性影響最小的自變量。參見何曉群、劉文卿編著《應用回歸分析》，中國人民大學出版社2019年版，第140頁。。

我們分別將輕傷、重傷、死亡及其具體人數(shù)這兩種結果形態(tài)引入模型。因篇幅所限，表中并未匯報所有逐步回歸模型的估計結果，對于引入輕傷、重傷、死亡這一結果形態(tài)的模型，僅匯報模型逐步回歸的前三個模型及其最后一個模型的估計結果，而對于引入輕傷、重傷、死亡具體人數(shù)這一結果形態(tài)的模型，僅匯報模型逐步回歸的第一個模型。引入輕傷、重傷、死亡的模型為3.1—3.4，引入輕傷、重傷、死亡具體人數(shù)的模型為3.5。

表3 是否免除處罰之二元Logistic回歸模型估計結果

在逐步回歸的所有模型中，防衛(wèi)過當對于是否免除處罰均具有顯著正向影響。模型3.1—3.5的P值均為0.000，B值均為正，說明在控制其他因素的情況下，防衛(wèi)過當對于免除處罰在1%統(tǒng)計水平上具有顯著正向影響。模型3.1和3.5的Exp(B)值分別為19.978、19.737，說明有防衛(wèi)過當時，判處免除處罰是無防衛(wèi)過當時的約20倍。同樣在1%統(tǒng)計水平上對判處免除處罰具有顯著正向影響的輕傷的Exp(B)值約18，說明有防衛(wèi)過當相對于無防衛(wèi)過當判處免除處罰的概率比造成輕傷相對于造成死亡判處免除處罰的概率稍大。

重傷人數(shù)與死亡人數(shù)對于判處免除處罰具有顯著負向影響。重傷人數(shù)與死亡人數(shù)的P值均為0.000，B值均為負，說明其對于免除處罰在1%統(tǒng)計水平上具有顯著負向影響，Exp(B)值分別為0.113、0.048，說明重傷人數(shù)與死亡人數(shù)每增加一位，判處免除處罰小于原來判處免除處罰0.113倍、0.048倍。另外，輕傷人數(shù)對于判處免除處罰無顯著影響。在司法實踐中，輕傷人數(shù)分別有1人、2人、3人、4人，但根據(jù)模型估計的結果，輕傷人數(shù)的多少不影響免除處罰的適用。

為了進一步了解防衛(wèi)過當在哪些案件中起到了免除處罰的作用，擬將案件分為輕傷、重傷、死亡共三類，分別建立二元Logistic回歸模型進行分析。但由于造成死亡的非防衛(wèi)過當案件無免除處罰情形，無法單獨就死亡案件建模分析，便將重傷案件和死亡案件合為一類。在清晰了解重傷案件中防衛(wèi)過當之免除處罰作用狀態(tài)的前提下，也能大致了解死亡案件中防衛(wèi)過當之于免除處罰的作用。輕傷案件的模型為3.6，重傷案件的模型為3.7，重傷和死亡案件的模型為3.8。在輕傷案件模型中，防衛(wèi)過當相應P值為0.000，B值為3.047，說明在輕傷案件中，防衛(wèi)過當對于免除處罰在1%統(tǒng)計水平上具有顯著正向影響。但是，在重傷案件模型和重傷、死亡案件模型中，防衛(wèi)過當相應P值分別為0.994、0.993，說明在重傷、死亡案件中，防衛(wèi)過當對于免除處罰不具有顯著影響。

四、防衛(wèi)過當之于減輕處罰的檢驗

根據(jù)《刑法》第六十三條與第二百三十四條，如果相對于高刑罰幅度，防衛(wèi)過當對于判處低刑罰幅度有顯著影響，說明防衛(wèi)過當可能具有減輕處罰的作用。然而，分析防衛(wèi)過當對于刑罰幅度的影響，不能完整說明其有無減輕處罰的作用。因為，對于原本基準刑屬于3年以下有期徒刑、拘役或管制的情形，由于沒有更輕的刑罰幅度，便無法檢驗防衛(wèi)過當對于適用更輕刑罰幅度有無影響。由于故意傷害罪的三個刑罰幅度以刑期為銜接，如果能計算防衛(wèi)過當在每一個刑罰幅度中對應減少的刑期，結合該刑罰幅度的基準刑，便可了解防衛(wèi)過當有無減輕處罰作用。據(jù)此，擬綜合兩種方式分析防衛(wèi)過當之于減輕處罰的影響：第一，通過多元有序或無序logistic回歸模型分析防衛(wèi)過當對于判處低刑罰幅度有無影響；第二，通過多元線性回歸模型分析防衛(wèi)過當對刑期有無影響。

(一)通過多元logistic回歸模型分析防衛(wèi)過當對于刑罰幅度的影響

由于因變量為故意傷害罪的3個刑罰幅度，且其為有輕重次序的三種類型，因此，首先考慮建立有序多分類Logistic回歸模型。我們將分類變量設置成啞變量并引入模型。分別將輕傷、重傷、死亡和具體人數(shù)引入模型，發(fā)現(xiàn)前者平行線檢驗x2=351.958，P=0.000，后者平行線檢驗x2=62.294，P=0.000，二者P值小于0.05，即平行線假設不能滿足，因此，我們將建立無序多分類Logistic回歸模型。考慮到故意傷害罪有三個刑罰幅度，便分別以“3年—10年以上有期徒刑”為參照、以“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”為參照，建構兩類模型。

關于以“3年—10年以上有期徒刑”為參照的模型。為了使結果更穩(wěn)健，我們選擇不同變量建構了三個模型進行估計：第一個模型的變量包括輕傷、重傷、死亡、防衛(wèi)過當以及常見量刑情節(jié)；第二個模型剔除立功，保留了第一個模型中的其他變量；第三個模型保留了第一個模型中有顯著影響的變量。模型4.1、模型4.2、模型4.3以“3年—10年以上有期徒刑”為參照進行估計。關于以“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”為參照的模型，我們選擇不同變量建構了兩個模型：第一個模型的變量包括4.1中的全部自變量，第二個模型保留了第一個模型中有顯著影響的變量。

表4 刑罰幅度適用之無序多分類Logistic回歸模型估計結果

據(jù)模型4.1—4.3估計，相對于3年—10年以上有期徒刑這一刑罰幅度，在判處3年以下有期徒刑、拘役或者管制這一刑罰幅度上，防衛(wèi)過當?shù)腜值均為0.000，B值均為正，說明在控制其他因素的情況下，防衛(wèi)過當對于判處低刑罰幅度具有顯著正向影響。

據(jù)模型4.4—4.7估計，防衛(wèi)過當對于低刑罰幅度的適用均有顯著正向影響。其一，相對于判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑這一刑罰幅度，在判處3年以下有期徒刑、拘役或者管制這一刑罰幅度上，防衛(wèi)過當?shù)腜值均為0.000，B值均為正，說明防衛(wèi)過當對于判處3年以下有期徒刑、拘役或者管制具有顯著正向影響。其二，相對于判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑這一刑罰幅度，在判處3—10年有期徒刑這一刑罰幅度上，防衛(wèi)過當?shù)腜值均為0.000，B值均為正，說明防衛(wèi)過當對于判處3—10年有期徒刑具有顯著正向影響。

(二)通過多元線性回歸模型分析防衛(wèi)過當對刑期的影響

以下將判處有期徒刑的1 277個案件分為輕傷、重傷、死亡三類，建立多元線性回歸模型分析防衛(wèi)過當對于刑期的影響(3)本來對刑期的分析包括對有期徒刑、拘役的分析，但被判處拘役的案件僅有60個，不符合樣本量至少為10—15倍的自變量個數(shù)之要求，無法建模分析。因此，僅對被判處有期徒刑的1 277個案件建模分析。而該1 277個案件占本次樣本的87.7%，大致能代表樣本的情況。。

我們分別將輕傷、重傷、死亡及其具體人數(shù)這兩種結果形態(tài)引入模型。其一，對于引入輕傷、重傷、死亡的模型，為了避免多重共線性問題，剔除了一些自相關性強、解釋力最低的變量。在引入全部變量建構死亡案件的模型時，經(jīng)共線性診斷發(fā)現(xiàn)，初犯統(tǒng)計值為0.82，偶犯統(tǒng)計值為0.79，賠償統(tǒng)計值為0.69。經(jīng)調(diào)試，剔除初犯、賠償，建立模型5.1，此時，所有自變量共線性診斷統(tǒng)計值均小于0.7。依此方式，在建構重傷案件的模型時，剔除諒解，建立模型5.2；在建構輕傷案件的模型時，剔除賠償，建立模型5.3。其二，對于引入輕傷、重傷、死亡具體人數(shù)的模型，經(jīng)調(diào)試，在建構死亡案件模型的過程中，剔除初犯、諒解，建立模型5.4；在建構重傷案件的模型時，剔除初犯，建立模型5.5；在建構輕傷案件的模型時，剔除賠償，建立了模型5.6。

表5 輕傷、重傷、死亡案件刑期之多元線性回歸模型估計結果

防衛(wèi)過當對刑期影響均有統(tǒng)計學意義(P=0.000)，其在6個模型中的B值分別為-78.425、-17.900、-2.778和-80.361、-18.060、-2.685。結合6個模型的常量，可知死亡、重傷、輕傷案件中，防衛(wèi)過當是否起到減輕處罰的作用。

據(jù)模型5.1估計，在無其他量刑情節(jié)的情況下，死亡案件判處的刑期為155.982個月(約13年)，而在存在并且控制其他量刑情節(jié)的情況下，防衛(wèi)過當減少78.425個月(約6.5年)，即在僅有防衛(wèi)過當?shù)那闆r下，死亡案件將判處77.557個月(約6.5年)，屬于3—10年有期徒刑這一刑罰幅度。據(jù)模型5.4估計，死亡案件判處的刑期為136.110個月(約11.3年)，而在存在并且控制其他量刑情節(jié)的情況下，防衛(wèi)過當減少80.361個月(約6.7年)，即在僅有防衛(wèi)過當?shù)那闆r下，造成死亡被判處55.749個月(約4.6年)，屬于3-10年有期徒刑這一刑罰幅度。據(jù)此，無論是引入輕傷、重傷、死亡的模型，還是引入輕傷、重傷、死亡具體人數(shù)的模型，根據(jù)其估計的結果，在死亡案件的刑罰裁量中，防衛(wèi)過當起到了減輕處罰的作用。

據(jù)模型5.2和5.5估計，在無其他量刑情節(jié)的情況下，重傷案件判處的刑期為46.461個月(約3.9年)和38.935個月(約3.2年)，而在存在并且控制其他量刑情節(jié)的情況下，防衛(wèi)過當減少17.900個月(約1.5年)和18.060個月(約1.5年)，即在僅有防衛(wèi)過當?shù)那闆r下，造成重傷被判處28.561個月(約2.4年)和20.875個月(約1.7年)，屬于3年以下有期徒刑這一刑罰幅度。據(jù)此，在重傷案件的刑罰裁量中，防衛(wèi)過當起到了減輕處罰的作用。

據(jù)模型5.3和5.6估計，在無其他量刑情節(jié)的情況下，輕傷案件判處的刑期為14.726個月(約1.2年)和13.677個月(約1.1年)，而在存在并且控制其他量刑情節(jié)的情況下，防衛(wèi)過當減少2.778個月(約0.2年)和2.685個月(約0.2年)，即在僅有防衛(wèi)過當?shù)那闆r下，造成輕傷被判處11.948個月(約1年)和10.992個月(約0.9年)。根據(jù)最高人民法院研究室《關于如何理解“在法定刑以下判處刑罰”問題的答復》，“在法定刑以下判處刑罰”是指在法定量刑幅度的最低刑以下判處刑罰。由于3年以下有期徒刑、拘役或者管制是故意傷害罪最輕的刑罰幅度，在有防衛(wèi)過當且控制其他因素的情況下，造成輕傷被判處約1年，說明司法實踐并未“在下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰”。另外，防衛(wèi)過當從輕處罰的幅度、對基準刑調(diào)節(jié)的比例也很低。防衛(wèi)過當減少原判處刑期的幅度分別為18.9%、19.6%，該比例低于《量刑指導意見》規(guī)定的犯罪未遂、從犯、未成年人犯罪等特定量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑的比例，也低于自首、立功、退賠退贓、積極賠償與被害人諒解、刑事和解等一般量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例。

五、實證結論、反思與改善建議

(一)檢驗結論

1.防衛(wèi)過當對于免除處罰的影響。運用x2檢驗對防衛(wèi)過當與免除處罰進行單因素分析，發(fā)現(xiàn)防衛(wèi)過當顯著影響免除處罰的適用。通過二元Logistic回歸模型分析多因素并存情形下防衛(wèi)過當與免除處罰的關系，發(fā)現(xiàn)防衛(wèi)過當在1%統(tǒng)計水平上對免除處罰具有顯著的正向影響。整體而言，防衛(wèi)過當起到了免除處罰的作用，但是，防衛(wèi)過當僅在輕傷案件中起到免除處罰的作用，而在重傷案件、重傷與死亡案件中沒有起到免除處罰的作用。

2.防衛(wèi)過當對于減輕處罰的影響。通過無序多分類logistic回歸模型分析防衛(wèi)過當對于刑罰幅度適用的影響，發(fā)現(xiàn)相對于高一級與高二級的刑罰幅度，防衛(wèi)過當均在1%統(tǒng)計水平上對于判處低刑罰幅度具有顯著的正向影響。通過多元線性回歸模型分析防衛(wèi)過當對于刑期的影響，發(fā)現(xiàn)在死亡案件、重傷案件、輕傷案件中，防衛(wèi)過當對于減少刑期均具有顯著影響，且在重傷案件、死亡案件中，防衛(wèi)過當對應減少的刑期達到了減輕處罰的效果，但是，在輕傷案件中，防衛(wèi)過當對應減少的刑期并未達到減輕處罰的效果。

(二)主要問題

雖然整體上防衛(wèi)過當起到了免除處罰的作用，同時在大部分案件中起到了減輕處罰作用，但其減免處罰適用仍存在不少問題，其中突出問題包括以下幾點。

1.防衛(wèi)過當在重傷、死亡案件中對于免除處罰不具有顯著影響，免除處罰整體上適用率低。首先，在重傷案件、重傷與死亡案件中，防衛(wèi)過當沒有起到免除處罰的作用，防衛(wèi)過當僅在輕傷案件中起到免除處罰的作用。如果根據(jù)《正當防衛(wèi)指導意見》的規(guī)定，將輕傷排除出防衛(wèi)過當案件的范圍，僅保留重傷、死亡案件進行建模分析，那么防衛(wèi)過當就沒有免除處罰的作用。問題在于，如果明確防衛(wèi)時只有造成重傷才可能過當，而防衛(wèi)過當“應當減輕或者免除處罰”，但認為造成重傷又不適用免除處罰，那么永遠不會出現(xiàn)防衛(wèi)過當案件適用免除處罰的情形，《刑法》第二十條第二款規(guī)定的“應當免除處罰”便形同虛設。其次，由于防衛(wèi)過當對應減少的刑期并未達到減輕處罰的效果，加上司法實踐對于在最輕刑罰幅度的減輕處罰的理解和適用不當，導致本應適用免除處罰的輕傷案件，普遍適用約1年有期徒刑，免除處罰的適用范圍被壓縮。整體上，由于輕傷案件減少刑期的不到位和重傷不適用免除處罰的傾向，導致了免除處罰適用率低。

2.防衛(wèi)過當減輕處罰的作用未完整發(fā)揮，且其對基準刑的調(diào)節(jié)比例偏低。首先，在輕傷案件中，在存在并且控制其他量刑情節(jié)的情況下，防衛(wèi)過當減少2.778個月(約0.2年)和2.685個月(約0.2年)，輕傷案件將判處11.948個月(約1年)和10.992個月(約0.9年)，即有防衛(wèi)過當之輕傷案件的刑罰并未在法定量刑幅度的最低刑以下判處。另外，防衛(wèi)過當?shù)臏p輕處罰幅度、對基準刑的調(diào)節(jié)比例偏低。在輕傷案件中，防衛(wèi)過當減少原判處刑期的幅度分別為18.9%、19.6%，該比例低于犯罪未遂等特定量刑情節(jié)和自首等一般量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑的比例。在重傷案件中，防衛(wèi)過當減少17.900個月(約1.5年)和18.060個月(約1.5年)，即防衛(wèi)過當對基準刑的調(diào)節(jié)比例約38.5%、46.4%。前一個調(diào)節(jié)比例低于可以從輕、減輕或者免除處罰的自首的調(diào)節(jié)比例(約40%)。

3.輕傷相關刑罰裁量錯亂，主要導致了防衛(wèi)過當減免處罰適用的困境。首先，有防衛(wèi)過當之輕傷案件減少刑期的不到位直接壓縮了免除處罰的適用范圍。在輕傷案件中，防衛(wèi)過當對應減少的刑期并未達到減輕處罰的效果，也出現(xiàn)了在適用最低刑罰幅度但又有法定減輕處罰情節(jié)時，裁量刑罰的難題。當然，在確定適用3年以下有期徒刑、拘役或者管制這一刑罰幅度時，如果存在防衛(wèi)過當，能否直接判處免除處罰，理論上有爭議，但僅就防衛(wèi)過當作為一個應當減輕或免除處罰的法定情節(jié)來說，“免除處罰”銜接“減輕處罰”是比較自然的。如果認為防衛(wèi)過當僅具有減輕處罰的作用，但實際上減少刑期的幅度很小，顯然直接壓縮了防衛(wèi)過當免除處罰作用的范圍。其次，既然防衛(wèi)過當在最低刑罰幅度的減輕處罰、免除處罰的效果不明顯，那么造成重傷更難以適用免除處罰。這解釋了模型估計的結果——防衛(wèi)過當在重傷、死亡案件中對于免除處罰不具有顯著影響，換言之，輕傷案件適用免除處罰的狀態(tài)影響了重傷案件不適用免除處罰的司法傾向。再次，在引入傷亡具體人數(shù)的模型中，輕傷人數(shù)對免除處罰無顯著影響，對死亡案件、輕傷案件的刑期也無顯著影響。而在728個案件中，有190個案件造成了輕傷結果，造成輕傷人數(shù)包括1—4人，換言之，輕傷和輕傷人數(shù)在樣本中比較普遍，但并未被作為增加違法性、調(diào)節(jié)基準刑的考量因素。

(三)改善建議

以下基于本次實證研究的結論，從教義學的角度提出改善建議。

1.厘正輕傷之于防衛(wèi)過當?shù)奈恢?。首先，將輕傷排除出防衛(wèi)過當之“重大損害”的范圍，這樣才能從整體上糾正防衛(wèi)過當刑罰裁量的偏差。雖然，《正當防衛(wèi)指導意見》實施后，司法實踐中將不會，至少極大減少將輕傷認定為重大損害，但從觀念上厘正輕傷之于防衛(wèi)過當?shù)奈恢梅浅１匾?。其一，《刑法》第二十條第一款使用“損害”的表述，第二款使用“重大損害”的表述，已明確損害重大與否的差異。《刑法》第九十五條規(guī)定，重傷是指使人肢體殘廢或者毀人容貌的；使人喪失聽覺、視覺或者其他器官機能的；其他對于人身健康有重大傷害的。據(jù)此，若將重大損害與重大傷害理解為同一等級，重大損害也應理解為重傷以上后果。最高人民法院在“趙泉華故意傷害案”中明確，重大損害不等于一般損害，應當把握在沒有造成不法侵害人人身重大損害，包括重傷以上這一限度內(nèi)[8]。其二，防衛(wèi)強度不當?shù)爻^不法侵害強度、造成不應有的損害才是防衛(wèi)過當處罰的客觀根據(jù)。防衛(wèi)過當造成的損害包括應有的損害和不應有的損害兩個部分，應有的損害是防衛(wèi)過當減免處罰的客觀根據(jù)[9]。純粹侵害造成輕傷方符合故意傷害罪要件要求，而過當防衛(wèi)造成輕傷的，仍達不到故意傷害罪所要求的不法程度。其次，將輕傷及其具體人數(shù)納入增加刑罰量、確定基準刑的考量。雖然輕傷不屬于“重大損害”，因而也不能決定量刑起點、刑罰幅度，但其應是增加刑罰量、確定基準刑的考量因素。《量刑指導意見》之量刑步驟第二步即在量刑起點的基礎上，根據(jù)傷亡后果、傷殘等級、手段的殘忍程度等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。輕傷、重傷是故意傷害罪的犯罪構成要素，在量刑起點的基礎上，可根據(jù)輕傷、重傷人數(shù)增加相應的刑罰量，確定基準刑[10]。

2.對于輕微過當、一般過當予以免除處罰，使“應當免除處罰”之剛性規(guī)定有效運行。為了避免前面所說的永遠不會出現(xiàn)防衛(wèi)過當案件適用免除處罰的情形，必須糾正司法實踐中重傷不適用免除處罰的不良傾向，同時明確“應當免除處罰”的標準。

首先需要思考的是，是否應先考慮減輕處罰，再考慮免除處罰？有觀點認為，一般優(yōu)先考慮減輕處罰，當減輕處罰仍顯刑罰過重時，才應當考慮免除處罰[11]。該主張并未說明具體理由。傳統(tǒng)觀點認為，根據(jù)防衛(wèi)過當不同情況以及所定罪名的相應條文的量刑幅度，在該條款法定刑的最低刑期或刑種以下減輕或者免除處罰[12]?！缎谭ā返诙畻l和第三十七條并未規(guī)定減輕處罰優(yōu)先于免除處罰，是否免除處罰應取決“犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰”。

對輕微過當、一般過當予以免除處罰。對于故意的防衛(wèi)過當，如果過當?shù)慕Y果并不嚴重，宜免除處罰[13]。適用免除處罰，還是減輕處罰，取決于過當程度。在判斷的對象上，過當指向防衛(wèi)強度與不法侵害強度之間的差距。雖然防衛(wèi)過當造成重傷、死亡等結果，實踐中也大多認定為故意傷害罪，但造成重傷、死亡的故意傷害并不是防衛(wèi)過當?shù)呢熑位A，而防衛(wèi)強度不當?shù)爻^不法侵害強度、造成不應有的損害才是防衛(wèi)過當處罰的客觀根據(jù)。在判斷的具體路徑上，《正當防衛(wèi)指導意見》第十二條規(guī)定了衡量不法侵害和防衛(wèi)強度所要考慮的因素。但是，防衛(wèi)強度減去不法侵害強度在什么情況下為輕微過當、一般過當，需要借助具體罪刑予以判斷，才更具有可操作性和穩(wěn)健性。正如有學者提倡，防衛(wèi)限度的判斷步驟中的利益衡量，依照罪名的法定刑幅度來判斷對立法益是否失衡[14]。不法侵害強度與防衛(wèi)行為強度是否相當應基于實定法進行衡量，即不法侵害所涉罪刑和防衛(wèi)行為所該當之構成要件所涉“罪刑”是否相當[15]。因此，可通過對比不法侵害可能構成的犯罪及其相應刑罰與防衛(wèi)輪廓上符合的“犯罪”及其相應刑罰，來判斷二者的差距。只有防衛(wèi)強度大于不法侵害強度所產(chǎn)生的危害達到故意傷害罪的最低要求，才能認定成立防衛(wèi)過當。而當二者罪刑相差小于3年有期徒刑時，認定為輕微過當、一般過當，應予免除處罰。

上述主張符合《刑法》第三十七條“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”之規(guī)定。其一，3年以下有期徒刑的犯罪屬于“犯罪情節(jié)輕微”。雖然理論界對于輕罪與重罪界分主要存在3年說、5年說和7年說之分歧[16]，但“3年說”的制定法根據(jù)更充分，《刑法》第七條和第七十二條均有明確的規(guī)定。另外，防衛(wèi)過當有責性減少表現(xiàn)在期待可能性減少[17]，行為人具有的、在道義上值得評價的防衛(wèi)動機或意圖，必須予以處罰優(yōu)惠[18]。其二，關于“不需要判處刑罰”。在特殊預防必要性上，對于具有防衛(wèi)意識的防衛(wèi)過當，一般宜免除處罰；刑事政策的考慮是，減免處罰有利于鼓勵一般公民對不法侵害進行正當防衛(wèi)[19]。

3.明確防衛(wèi)過當對基準刑的調(diào)節(jié)比例，并根據(jù)過當?shù)膰乐爻潭冗m用不同比例。根據(jù)《量刑指導意見》，防衛(wèi)過當是“修正量刑情節(jié)”，優(yōu)先于自首、立功等一般量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑，但《量刑指導意見》并未規(guī)定其調(diào)節(jié)比例。雖然很多省份規(guī)定了防衛(wèi)過當對基準刑的調(diào)節(jié)比例(4)各省高級人民法院《〈關于常見犯罪的量刑指導意見〉實施細則》規(guī)定的防衛(wèi)過當對基準刑的調(diào)節(jié)比例：山東、黑龍江、遼寧、廣東、福建、江西、寧夏的為50%，北京、天津、河北、河南、吉林、內(nèi)蒙古、陜西、青海、四川、重慶、湖北、湖南、安徽、貴州、廣西、海南的為60%，上海的為30%—60%，云南的為40%—60%，江蘇的為30%—70%，甘肅的為70%。，但在司法實踐中，防衛(wèi)過當對基準刑的調(diào)節(jié)比例還是偏低。因此，《量刑指導意見》有必要明確防衛(wèi)過當對基準刑的調(diào)節(jié)比例，并在司法實踐中嚴格適用。

可根據(jù)應當減輕或者免除處罰量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例和故意傷害罪在相應幅度內(nèi)的量刑起點的規(guī)定，推斷防衛(wèi)過當?shù)恼{(diào)節(jié)比例。其一，參考減輕或者免除處罰相應量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例。在刑法總則中，應當減輕或者免除處罰的量刑情節(jié)有防衛(wèi)過當、緊急避險、脅從犯以及犯罪中止。《量刑指導意見》雖未明確規(guī)定中止犯對基準刑的調(diào)節(jié)比例，但可以參考未遂犯的調(diào)節(jié)比例，大致了解中止犯的調(diào)節(jié)比例。由于未遂犯是“可以從輕或者減輕處罰”，而中止犯是“應當減輕處罰、免除處罰”，可知中止犯的調(diào)節(jié)比例的最高值應高于未遂犯調(diào)節(jié)比例的最高值(50%)。也可以參考從犯的調(diào)節(jié)比例。有從犯情節(jié)，從寬處罰對應減少基準刑的20%-50%，減輕處罰對應減少基準刑的50%以上。因此，防衛(wèi)過當?shù)恼{(diào)節(jié)比例應為50%以上。其二，根據(jù)《量刑指導意見》關于故意傷害罪在相應幅度內(nèi)的量刑起點的規(guī)定，推斷防衛(wèi)過當?shù)恼{(diào)節(jié)比例。根據(jù)相應規(guī)定，故意傷害致一人重傷的量刑起點為3—5年有期徒刑，而故意傷害致一人輕傷的量刑起點為6個月拘役至2年以下有期徒刑，如果將故意傷害致一人輕傷的量刑起點轉換為6個月至2年以下有期徒刑，那么對于防衛(wèi)過當致人重傷的情形，如果防衛(wèi)過當要起到減輕處罰的效果，減輕的幅度應為60%—83.3%。以特別殘忍手段故意傷害致一人重傷六級致嚴重殘疾的量刑起點為10—13年有期徒刑，對于防衛(wèi)過當致人重傷致嚴重殘疾的情形，如果防衛(wèi)過當要起到減輕處罰的效果，減輕的幅度應為61.5%—70%。同時，減輕的幅度制約防衛(wèi)過當減少基準刑的上限，如果確定以特別殘忍手段故意傷害致一人重傷六級致嚴重殘疾的量刑起點為10年有期徒刑，因為減輕處罰是指在下一個刑罰幅度內(nèi)量刑，那么減少的幅度便不能超過70%。因此，應將防衛(wèi)過當減少基準刑的幅度確定為50%—70%。

同樣地，防衛(wèi)過當?shù)膰乐爻潭?，可通過對比不法侵害可能的罪刑與防衛(wèi)的“假定罪刑”的差距及其程度來判斷。當二者罪刑相差大于3年有期徒刑時，可認為防衛(wèi)屬于嚴重過當。減輕的具體幅度，取決于過當?shù)某潭?。根?jù)《量刑指導意見》規(guī)定，故意傷害致一人重傷的，可以在3—5年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。可參照該標準，將5年有期徒刑作為防衛(wèi)和不法侵害之罪刑差距及其嚴重程度的界分點：當二者的差距為3—5年有期徒刑時，防衛(wèi)過當對基準刑的調(diào)節(jié)比例可確定為60%—70%；當二者的差距大于5年有期徒刑時，調(diào)節(jié)比例可確定為50%—60%。