中道：傳統司法制度中正向原則與補救原則的形成及實踐

胡興東

(云南大學 法學院，云南 昆明 650091)

中國古代司法制度經過兩千多年的實踐演變，形成了內容豐富的知識體系，其中很多司法原則體現出高度的實踐理性智慧，讓中國古代司法制度在價值取向上獲得一種內在的“自洽”，形成了具有中國文化語境特質的司法文明。其中，“中”或“中道”司法原則成為中國古代特別是宋朝以后最具影響的基礎性司法原則。在“中道”司法原則影響下，在司法發展中形成了一些具有相互制約的互補性司法原則，其中具有補救功能的司法原則對具有正向功能的司法原則產生了一種平衡作用，保證了國家司法在“中道”價值下有效運行。

“中道”原則讓中國古代司法制度中的正向原則和補救原則有了統合的價值基礎，保證了國家司法上“中道”價值的實現。正向司法原則是指體現整個社會法律制度價值取向的司法原則；補救司法原則是指針對正向司法原則運行中出現的“不義”司法結果而否定正向司法原則的司法原則。正向司法原則和補救司法原則之間的關系，元人稱為“法之常”與“法之變”。元朝律學家沈仲緯在對“舍服取義”和“置物責情”兩個原則解釋時就用“常法”與“變法”來解釋。在“義勝于服，則舍服而論義”原則下有“以服制親疏定罪之輕重者，法之常；以恩義厚薄為罪之輕重者，法之變也”[1]；在“情重于物，則置物而責情”原則下有“凡以物大小論罪者，法之常也；以情之輕重為罪者，法之變也”[2]。從這里，沈仲緯認為這兩對司法原則中“服制”是“常”，“義”是“變”；“物”是“常”，“情”是“變”。這樣“法之變”對“法之常”構成了一種補救作用。這種司法原則的出現，究其原因是中國古代在司法價值追求上存在著很強的統合“實質正義”和“形式正義”的取向，為保障兩種司法價值能夠在同一司法中有效獲得，古人在長期實踐中創制出很多極具針對性的補救司法原則，以保障整個司法制度的有效運行，使司法正義在普通案件和特殊案件中都能有效實現。補救司法原則在中國古代司法原則中其實較為常見，如加減刑原則中的“死流減等不分等，加等不入死”原則，五服制原則中的“義勝于服，則舍服而論義”原則，贓盜司法原則中的“情重于物，則置物而責情”原則，疑難案件中的“與其殺不辜，寧失不經”原則，官員犯罪中的“無故勘死平人不得赦，以凡人論”原則等。這些在功能上具有補救性質的司法原則解決了正向司法原則中存在的因為國家、社會、個人之間價值沖突而出現的司法不公問題。本文擬通過對中國古代兩個典型的正向與補救司法原則形成的機理和實踐進行深入的“個案”化考察，揭示中國古代傳統司法制度是如何通過這種機制實現內在價值上的自洽，讓整個司法有效運行，避免司法判決嚴重脫離普通民眾的“常識”。考察當前學術界對傳統司法問題的研究，會發現主要集中在傳統司法理念(1)參見張中秋等《傳統中國的司法理念及其實踐》，《法學》2018年第1期，第67-68頁。、傳統司法文化中的“無訟”“健訟”“情理法”等問題上(2)參見吳勇《傳統無訟思想對當代中國法治的影響》，《廣西社會科學》2005年第6期，第68-70頁。陳寶良《從“無訟”到“好訟”:明清時期的法律觀念及其司法實踐》，《安徽史學》2011年第4期，第21-29頁。霍存福《中國傳統法文化的文化性狀與文化追尋──情理法的發生、發展及其命運》，《法制與社會發展》2001年第3期，第1-18頁。，對傳統司法原則研究只集中在特定原則上，如“親親得相容隱”的原則(3)關于此原則發表的論文很多，達440多篇。當然，分析研究論文，重復和簡單分析成為主流，代表性成果可參見范忠信《中西法律傳統中的“親親相隱”》，《中國社會科學》1997年第3期，第87-104頁。錢葉六《論“親親相隱”制度在中國刑事法律中之重構》，《法學雜志》2006年第5期，第26-32頁。，針對傳統司法中具有正向與補救功能的特定結構的司法原則在研究上存在明顯不足。這種不足產生的根本原因是在對中國古代司法原則考察時，往往只關注價值意義下“禮”的作用，而忽視價值意義下“義”的作用。

一、中道：中國帝制時期司法的基本價值原則

“中道”在中國古代一直是儒家所追求的基本價值。實現“中道”的法律價值是中國古代儒家對法律特別是司法活動的最高追求。中道法制理念和價值原則形成于春秋戰國時期，宋朝后成為儒家學者的基本價值取向。對此，清人在《雍正大清會典·序》中說：“《虞書》《周禮》并垂不刊。夫制度之有損益，隨時以處，中之首也。”[3]這里認為《尚書》《周禮》體現出來法制上的基本價值是“中”。帝制時期“中道”構成了法律制度創制和司法活動價值追求上的基本原則。

考察儒家經典著作，對此都有論述，如《易經》《尚書》《周禮》《論語》《中庸》等都有不同程度的論述。《易經》中宣稱“變通者超時也，中無定體，動惟厥時”，《周禮》中有“士師受中”，《中庸》中有“從容中道”，《論語》中有“允執其中”，等等。這些儒家經典都反復強調“中”的價值。當然，這些討論“中道”的內容，除《周禮》外，并沒有直接指向法律或者司法。把“中道”作為法律建設和司法的基本價值原則的是《尚書》。《尚書》在討論“中道”時主要是針對法律和司法問題。《尚書》作為傳統儒家政治實踐的經典，其核心精神就是“中”。這種價值被漢儒特別宋儒高度認可。元人陳櫟在所撰《書集傳纂疏》時，引用宋人滕和叔的總結，認為“《書》之大意，一‘中’字而已。‘允執厥中’，《書》所以始；‘咸中有慶’，《書》所以終”[4]。元明清時期，這種理解成為諸儒解讀《尚書》的內在“心法”，并視為圭臬。

若仔細研讀《尚書》，會發現其中涉及法律特別是司法時，都反復強調要以“中道”為準繩。《尚書·虞書·大禹謨》中最早提到法律的最高價值是“中道”，即認為皋陶在法律成就上就做到了“刑期于無刑，民協于中”。對此，“正義”解釋是“使民合于中正之道”[5]。這里認為皋陶在法律活動中堅守了“中道”原則，這成為儒家在法律和司法上追求的理想原則。《尚書·周書·呂刑》是當前可以見到的最早集中反映先秦儒家法律思想和理想的系統理論。從整篇內容看，都把“中道”作為法制建設特別是司法建設的基本原則。宋人王應麟在《尚書注疏·考證》中指出：“《呂刑》言‘敬’者七，言‘中’者十。”[6]在具體司法活動中，應如何堅持“中道”呢？《尚書·周書·呂刑》提出“非佞折獄，惟良折獄，罔非在中。察辭于差，非從惟從。哀敬折獄，明啟刑書，胥占，咸庶中正”的原則[7]。這里指出在具體司法活動中應如何做才能達到“中正”的途徑。此外，《尚書·周書·呂刑》還反復強調在司法時，要采用“士制百姓于刑之中”“哲人惟刑，無疆之辭，屬于五極，咸中有慶”[8]等等。這種思想在宋朝逐漸被儒學家強化，他們指出《尚書·周書·呂刑》中的“中道”是整個司法活動的基本原則。宋人時瀾宣稱“刑中者，《呂刑》之綱領也”，并指出《尚書·周書·呂刑》為論證司法中的“中道”原則，從正反兩個方面進行了舉例，反面的例子是苗民在法律上不遵循“中道”，正面的例子是皋陶在法律上嚴守“中道”。“苗民罔是中者也，皋陶明是中者也，穆王之告司政典獄，勉是中者也。”同時，他還把刑罰的“中道”解釋為“德”在法律上，特別是司法上的具體運用。“此所謂德于民之中，典獄者之大法也。”[9]元人王充耘指出《尚書·周書·呂刑》中“‘中’只是刑之中”[10]。這里強調了“中道”是指刑法，特別是刑事司法的核心原則。這種理解很快成為此后元、明、清諸朝儒者的基本立場，元朝儒者不僅繼承了這種理解，還對其進行發展，其中最具代表性的是陳櫟和陳師凱。如陳櫟指出：“德刑之本，必主于德；而刑之用，必合于中。德與中，為《呂刑》一篇之綱領。繼此曰‘惟克天德’，曰‘以成三德’，曰‘有德惟刑’，無非以德為本也。曰‘觀于五刑之中’，曰‘中聽獄之兩辭’，曰‘罔非在中’，曰‘咸庶中正’，曰‘非德于民之中’，曰‘咸中有慶’，無非以‘中’為用也。刑必合于‘中’而后刑，即所以為德。以此意讀《呂刑》，其庶幾乎。”[11]陳氏的這種立場，很快成為明、清儒者的基本觀點，對明、清兩朝的立法和司法產生了重大影響。元人陳師凱提出“刑之本，必主于德，而刑之用，必合于中。德與中，為《呂刑》一篇之綱領”，并認為“刑必合于中而后刑，即所以為德”[12]。這里進一步解釋了刑事司法中“中道”是“德”的體現。明人王樵在《尚書日記》中有“以刑之中，全民之中，此所以有德于民之中也。有德于民之中，則刑非兇器，而乃祥刑矣”[13]。這里對宋、元諸儒的立場進行了進一步發揮。清人庫勒納等在《日講書經解義》中有“《呂刑》一書，每先言德，后言刑，而刑必反復以‘中’為訓”[14]。這種思想體現了宋朝以后，《尚書》中的“中道”原則成為國家法律的基本原則，影響著元、明、清三朝的法律建設和司法實踐。從宋人理解看，司法中的“中”就是“罪、情、責”相適應，如宋人夏僎有“中者，重者以重，輕者以輕，有罪者刑，無罪者免，所謂中也”[15]。這種思想轉化到司法實踐中就成為“情理法合協”的司法追求。

二、舍服取義(4) 此原則在宋朝律學家傅霖所著《刑統賦》中稱為“義勝于服，則舍服而論義”，本文中為了表達上的簡練，簡稱為“舍服取義”。：自然血緣與人本價值沖突下的權宜

如何平衡人類基于自然血緣而形成的原初倫理中的各種法律問題是人類司法必須解決的問題。人類社會在繁衍過程中構建了一種基于自然血緣倫理的原初尊卑社會關系。這種原初尊卑社會關系在法律上形成了一種不對等的權力結構。中國古代在社會關系規制上，對這種基于血緣關系的問題主要是采用了兩個具有相互支持、相互制約功能的司法原則，即稱為正向功能的“準五服以制罪”原則和具有補救功能的“舍服取義”原則。前者是基于“有別”的“禮”，后者是基于“得其宜”的“義”。換言之，當面對禮的“有別”原則導致個體尊嚴失范時，引入“得其宜”的“義”進行補救，否定“禮”的價值，保證個體自然價值的獲得。

(一)原生秩序與個體尊嚴：家庭秩序的難解之謎

“禮”是一種血緣基礎下的“有別”秩序，對此古人總結是“為禮卒于無別，無別不可謂禮”[16]。所以中國古代“禮”的“有別”基本內核是“不同”，即任何兩個社會主體在任何社會秩序中都是一種“有別”的秩序結構。于是，禮的“有別”在司法上體現的是“準五服以制罪”原則。“準五服以制罪”原則的“有別”是根據血緣親疏的不同，讓親屬之間的案件出現了尊長和卑幼間差異化定罪量刑。這樣在國家司法中形成了家庭成員在同罪下“有別”的司法，進而形成了一種法律上的尊長特權制度。對此，元朝律學家總結為“古者緣人情之厚薄，制禮以分尊卑；因禮之尊卑，制服以別親疏”[17]。濫用權力是人類社會中最難消除的社會現象。唐朝后，由于“準五服以制罪”成為國家司法原則，一些尊長利用這一原則賦予的特權對卑幼進行“非理”懲罰或虐待，破壞社會中個體生命價值的平等。為糾正和約束“五服制”下尊長的權力濫用，在法律上，通過強化“得其宜”的“義”的原則，對“五服制”原則進行約束和補救，讓國家對每個個體的基本人身安全和生命尊嚴獲得相應保護成為司法制度急需解決的問題(5)對“義”在中國古代法律中的作用，筆者有過較為詳細的考察，具體參見胡興東、唐國昌《義在中國古代法律中的作用》，《中西法律傳統》(第14卷)2018年，第99-121頁。。從漢朝開始，雖然“三綱”中有兩綱涉及家庭成員的關系，但為制約這種絕對差別帶來的問題，開始出現補救原則。在婚姻家庭上，雖然“夫為妻綱”的價值全面融入法律制度中，如鼓吹“夫有惡行，妻不得去者，地無去天之義也。夫雖有惡，不得去也。故《禮·郊特牲》曰：‘一與之齊，終身不改’”[18]等。這種夫權為丈夫對妻子及家人的權力濫用提供了制度上的“保護”，為了約束和平衡這種夫權，在夫妻關系上引入“義”作為限制和補救。對此，《白虎通義》中指出，若丈夫濫用夫權，破壞人與人之間的基本“義”時，就采用“義絕”離婚，即“悖逆人倫，殺妻父母，廢絕綱紀，亂之大者，義絕乃得去也”，原因是“夫為夫婦者，義以和親，恩以好合，楚撻既行，何義之存？譴呵既宣，何恩之有？恩義俱廢，夫婦離矣”[19]。“義絕”的法律效力不僅具有夫妻關系終結的效力，更有在法律上把丈夫和妻子恢復到“凡人”“平人”關系的作用。當“丈夫”身份在法律上被取消，意味著他得承擔一般人侵害他人的法律責任。

在經過三國兩晉南北朝至隋唐時期法律價值上的儒家化后，“五服制”成為所有涉及家庭血緣親屬關系案件的核心原則。為更好約束“五服制”原則帶來的問題，宋初律學家傅霖提出了“義勝于服，則舍服而論義”的“舍服取義”原則。“舍服取義”原則的基本內容是指在尊親屬對卑親屬犯罪的案件中，當尊親屬行為嚴重破壞了人與人之間的正常倫理限度時，那么對尊親屬就不再適用“五服制”原則定罪量刑。學術界在對中國古代親屬之間所適用的司法原則進行研究時，僅關注“準五服以制罪”司法原則，而沒有注意到“義勝于服，則舍服而論義”的司法原則。兩個司法原則之間的相互制衡構成了中國古代家庭成員間自然有別秩序與個體尊嚴保護上的一種互為補充和制約的關系，它們分別維持著人類血緣關系下形成的一種原初倫理關系中的“有別”秩序和保護著人類自然狀態下個體間的“平等”，實現了傳統司法原則所追求的雙重社會目的。這種司法原則形成的學理基礎就是“中道”原則。

我去了海南，每天把自己打扮得美美的，在海邊漫步，吃當地海鮮，過得像神仙一樣。聽說，我走后家里那邊下了一場暴雪。那天晚上，我躲在小床上刷微博看雪景，看到一個點擊率很高的小視頻，是由我關注的當地博主推送的，內容是“環衛工人暴雪天被豪車司機侮辱”。

(二)義：傳統中國法律思想中個體價值保障的基石

在人類社會中，除了基于自然血緣的倫理關系外，還存在一種基于非血緣關系的自然倫理關系，所以在傳統文化中，除“禮”之外，還形成了以“義”為基礎，承認所有個體社會價值平等的價值文化。從先秦諸子理論看，“義”具有正義、公平、平等、得其宜等多重含義，甚至可以說“義”是中國古代文化中獨有的正義理念。雖然漢朝“義”納入“三綱五常”之中后，在傳統儒家文化中占據著重要地位，起到重要作用，但其性質和功能與先秦諸子學說相比，已經發生了較大變化。“義”的原初含義與羅馬《法學階梯》中“正義”是“各得其所”是相似的。如《中庸》中有“義者，宜也”[20]；《韓非子·解老》中有“義者，謂其宜也，宜而為之”[21]。從中可知，儒法兩家都認為“義”的基本內容是“宜”。這種解釋在《釋名》中得到發展。《釋名》對“義”的解釋是：“義，宜也。裁制事物，使各宜也。”[22]荀子宣稱“人”之所以在自然界中強于其他萬物，就是因為“人”擁有其他動物所沒有的特殊品質——義。“水火有氣而無生，草木有生而無知，禽獸有知而無義。人有氣、有生、有知，亦且有義，故最為天下貴也。力不若牛，走不若馬，而牛馬為用，何也？曰：人能群，彼不能群也。人何以能群？曰：分。分何以能行？曰：義。故義以分則和，和則一，一則多力，多力則強，強則勝物，故宮室可得而居也。故序四時，裁萬物，兼利天下，無它故焉，得之分義也。”[23]荀子通過對自然界中不同物類進行比較后，得出人類之所以能夠成為“群體性社會動物”，是因為人類能夠通過“義”來形成一種有約束和制約的社會秩序。認真考察先秦諸子的思想，義在他們的思想中具有超越社會形而下的血緣關系而存在的形而上的個體生命意義的“永恒”價值，或者說義在先秦諸子思想中具有自然法學下自然法原則和社會契約論中“原初契約”的理論意義。這種思想并沒有完全隨著漢代經學的興起而消失，反而成為后來經學中的一種重要理論。這種思想成為律學家解決“禮”產生的各種弊病的理論依據。如元朝律學家王亮宣稱對“律”的適用和解釋時應遵行“事之合宜者，義……是知律義雖宏遠，即當以天然之理推窮至極，百合其義也”[24]的原則。這樣“義”在整個傳統司法中構成了對法律解釋時的約束性和支持性理論。

(三)“五服制”原則的普及和“舍服取義”原則的形成

自西晉“五服制”寫入法律后，成為所有與家庭尊卑成員間有關案件的基本原則，如婚姻、繼承、宗族、親屬間民事和刑事等案件中都適用此原則。從作用看，五服制在西晉納入律典后，具有了法律制度和司法原則的雙重屬性。隨著國家法律中儒家獲得主導地位，在與血親和姻親有關的法律關系中，“五服制”成為司法的基礎，以致國家案件分類上出現——服制案。由于“五服制”對尊長特權過于強調，導致現實中出現尊長對卑幼非理虐待傷害而無法救濟的問題，進而出現嚴重破壞個體生命安全和人格尊嚴的社會現象。為此，必須在制度上進行針對性設置，以對“五服制”帶來的問題進行制度化約束和救濟。自唐朝開始，國家在司法上開始從“義”的理論出發，對“五服制”案中尊長濫權行為進行救濟，到宋朝時最終形成“舍服取義”司法原則，實現制度化地救濟“五服制”帶來的社會問題。“舍服取義”就是在具有五服關系的人中，若擁有特權的尊長對弱勢卑幼實行破壞生命尊嚴和社會價值的行為時，取消尊長基于“五服制”獲得的特權，把雙方法律關系恢復到一般人的法律關系中，適用“凡人”，或稱“平人”的法律責任。這種司法被稱為“以凡人論”，或“以平人論”。

從現存文獻看，“舍服取義”原則最早出現在《刑統賦》中，但司法實踐要早于此。《刑統賦》中原文表達是“義勝于服，則舍服而論義”。此原則在元朝律學家中得到進一步闡釋升華，其中元代律學家沈仲緯指出此原則本質是“論親屬者，義以別于服制”[25]，即“舍服取義”是對“五服制”的一種補救；元朝另一位律學家孟奎在對“五服定罪，有親同于疏”作注時，指出“以尊凌卑，故殺子孫，凡所以逆理倍常，斗毆而折傷肢體人命之類者，雖親義絕，難以服論罪”[26]。這里指出若尊長對卑幼實施人身和生命等濫權犯罪時，屬于違背人類社會的“常理”，法律中的“親屬”關系可以通過“義絕”取消，不再適用“五服”原則，轉向適用“凡人”原則。元朝在司法實踐中，此原則得到廣泛適用，具體個案在《元典章》中較常見。如大德元年(1297年)七月江西省袁州路段萬十四把妻子阿潘假作弟婦“嫁賣與譚小十為妻”，取得金錢四錠，案發后江西行省判決是“段萬十四將妻詐作亡弟婦，受財改嫁譚小十為妻，即系義絕。罪雖經革，理合聽離，令本婦歸宗，別行改嫁”[27]。此案判決時認為丈夫作假嫁賣妻子違背了夫妻間的“義”，夫妻關系屬于“義絕”，所以雖然遇到大赦，卻只能免除丈夫的刑事責任，而妻子仍然離婚歸宗改嫁。這里通過“舍服取義”，對“夫為妻綱”的特權所出現的不公平進行補救，讓夫妻關系獲得了一個社會應有的基本價值。這種原則在明清時期成為重要的司法原則，大量適用于具有五服關系的群體中，如尊長無故非理虐待毆殺卑幼的案件中。從現存司法案例看，明清時期尊長在訓誡卑幼時，不能超過人與人之間“正常情理”之“義”，否則法律上會通過“義”取消“五服”特權，即把基于血緣倫理形成的特權用人與人之間的“類屬”(6)在人類歷史中，對什么是“自己同類”的認同上，經歷“血緣認同”“擬制血緣認同”“類屬認同”三個不同階段。共同價值替代，實現社會的基本正義。

(四)宋、元、明、清時期“舍服取義”原則適用及變遷

“舍服取義”在宋朝初期就在司法中開始適用，傅霖只是對以往司法成果進行總結。從史料看，宋初就有通過司法改變《唐律》和《宋刑統》中的法律的個案，如按法律母親殺害子女只處徒刑兩年，但宋太祖年間開封府和涇州安定縣出現后妻殺害丈夫前妻兒子案件，兩案奏請宋太祖裁決時，他就沒有按照“五服制”原則判決，而是取消“五服制”，加重判處死刑，同時規定“自今繼母殺傷夫前妻子，及姑殺婦者，同凡人論”[28]。這里宋太祖就將當事人關系從“五服制”轉向“凡人”，讓案件判決成為“舍服取義”的先例。此后，這類司法在實踐中來越來越多，成為國家司法中的重要內容。

元朝時由于“舍服取義”成為國家法律中的重要原則，于是在立法和司法上都發生變化。在立法上，開始對相關法律進行專門分類，如除在婚姻法上設有“義絕”門外，還在“諸惡”類下設“不義門”，對相關犯罪進行專門立法。從元朝“不義門”的具體內容看，很多案件都屬于服制案，本質是服制案中當事人違背了社會的基本“義”，所以稱為“不義”。如大德元年(1297年)閏十二月，上都留守司查到民戶王用威逼妻子阿孫、妾彭鸞哥賣淫獲利，若沒有收入，還對她們進行打罵。“不合逼令妻阿孫、【妾】彭鸞哥為娼，接客覓錢。每日早晨用出離本家，至晚，若覓錢不敷盤纏，更行拷打，以致彭鸞哥告發到官罪犯。”案發后，刑部審理時認為王用違背了“義”。“王用將妻阿孫、妾彭鸞哥打拷，勒令為娼，接客覓錢，已犯義絕。罪經釋免，擬合將阿孫并彭鸞哥與夫王用離異，俱斷歸宗相應。”[29]這里采用“義絕”，判決兩人離婚歸家。這樣通過適用“舍服取義”，實現了對夫妻關系中弱勢方“妻妾”的救濟。

中國古代收養關系和后妻與丈夫前妻子女關系中，常存在非理虐待致死致殘的現象，但在“五服制”中，這種關系又是父母與子女的關系。為了解決這兩種關系上的問題，在司法中大量適用“舍服取義”原則對其進行救濟。在收養關系上，養父母不能對養子進行非理虐待，否則轉向適用“義絕”解除父子、母子關系并按“凡人”關系處罰。如元貞元年(1295年)江西行省袁州路曹應定告義子曹歸哥：“因為逃走，不聽教訓，是應定用針筆于本廝面上刺訖曹字一個。不期曹歸哥于閏四月初二日拾起鐵斧，于應定后頸上斫訖一下，血出。”江西行省理問所在審理時認為曹應定對養子曹歸哥“嗔責不時，鎖打無度，輒用針筆刺面，使本人終身玷形，以致曹歸哥忿恨，乘醉用鐵斧于曹應定頸后斫訖一下，自取危辱。擬比刃傷凡人加等論罪，決杖九十七下，斷付伊生母徐阿易歸宗”[30]。這里江西行省認定曹應定僅因為養子曹歸哥小錯就在他臉上刺字，已經構成“義絕”。于是，在法律上他們“父子”關系被取消，所以曹歸哥的“反擊”屬于正當防衛，對曹歸哥免除基于“五服制”而加重處罰的司法責任。在母親與子女關系上，特別是后妻與丈夫前妻子女關系上，為了打擊后妻對丈夫前妻子女的非理虐待、無故殺害等犯罪，通過“舍服取義”進行了強有力的約束和救濟，如延祐三年(1316年)十月，郝義后妻韓端哥僅因為丈夫前妻所生子女饑餓拿家里小荳去換梨吃，就對兩位小孩用鐵鞋錐燒紅烙腰及全身并拴起吊打，案發后判決時認為此行為屬于“舍情苦虐，已經絕骨肉原情”，所以判決義絕離婚及杖刑77下，追回娶時的聘禮[31]。元代還把這種原則適用到“主奴”關系中，若主人對驅奴做出有違常理的犯罪時也構成義絕。如大德六年(1302年)正月，真定路達魯花赤哈剌哈孫的兒子貓兒僅因為自家驅奴阿都赤說他有“強奸良婦，淫亂驅妻”的行為，就把阿都赤“兩腳后筋砍斷”。案發后刑部認為貓兒導致“阿都赤已成篤疾”，所以“再難為驅，合將阿都赤并妻母，斷令為良另居，收系當差”[32]。這里通過“義絕”解除他們的主奴關系。

明清時期“舍服取義”原則最大變化是國家在法律上明確規定對子孫教訓時，要嚴格區分卑幼有無過錯，同時尊長訓誡有過錯卑幼時只能適度，不能超越人與人之間基本的“義”，否則就取消服制，“以凡人論”。從現有史料看，清乾隆時最為突出。乾隆二十九年(1764年)二月刑部上奏給乾隆時指出由于“律有期親尊長毆卑幼至篤疾勿論之條”，導致很多尊長濫用權力，對卑幼進行非理虐待。“伏思尊長若止依理訓責，及因事互毆，邂逅致傷，自應依律勿論。若尊長挾有嫌隙，故將卑幼致成篤疾。此其傷殘骨肉，與邂逅致傷迥殊。律例向無分別治罪明文，往往有明知可以勿論，有心殘害者。”這里刑部指出按“五服制”原則，期親尊長無故、挾嫌毆死打殘卑幼是能獲得免責或減刑，于是很多人借此故意傷害卑幼，嚴重破壞“義”，但又無法有效救濟。為此，刑部提出“請嗣后將挾嫌毆卑幼至篤疾者，如兄姊照毆死弟妹，杖一百、流二千里例減一等，杖一百、徒三年。伯、叔、姑、伯叔、祖父母、外祖父母，照毆死侄、侄孫、外孫，杖一百、徒三年例減一等，杖九十、徒二年半，不準仍照律勿論”[33]。這里進行了立法限制，并擴大適用到姻親關系中，只是沒有直接適用“以凡人論”的原則。

現實中存在尊長因貪財卑幼而故意殺傷卑幼的案件，但此類案件按“五服制”原則可以減刑，于是成為助尊長為惡的工具，所以在司法上只能采用“舍服取義”，即“諸盜緦麻服以上，故相恐喝以取其財，犯尊長者，以凡人論”[34]。清朝在司法中大量適用此原則，成為重要內容。乾隆四十一年(1776年)九月，乾隆皇帝在審核郭義焙強搶六歲侄兒郭了頭仔頸上銀項圈致其死亡案時，認為人犯郭義焙的行為是“兇惡殘忍，情殊可惡，且該犯意在圖財，視伊侄如草芥，盜攫而殘其命”，事實上構成“于死者恩義已絕”，判決時不能“定擬時轉因倫紀原情”[35]。這里乾隆要求刑部明確規定這類案件不再適用“五服制”。本案判決成為相同案件的法律，乾隆五十六年(1791年)在審理余文全因懷恨殺人胞叔余發12歲兒子案和孫式漢因堂叔平時對自己刻薄借小故毆死堂叔10歲兒子案時，乾隆就對刑部按尊長謀殺本宗卑幼采用“五服制”減刑擬判十分不滿，認為尊長僅“因挾嫌懷忿，輒倚尊長名分，故行毆打致死”，已經屬于“殘忍已極”，道義上是“恩義斷絕”，司法判決時“即當以凡論，不得再援尊長之例”，并要求規定這類案件“悉照凡人謀故本律擬斬”[36]。此后，乾隆反復下諭要求對尊長因財、因仇故意謀殺毆死卑幼案一律通過“舍服取義”后適用“以凡人”判決。光緒年間這種法律還得到適用，光緒三十四年(1908年)八月初十日，陜西的趙憘憘殺害兩位十歲以下同父異母胞弟案中，刑部主審官員沈家本指出“趙九成、趙火成年均幼稚，有何干犯可言？為之兄者，竟忍挾嫌慘殺，立斃幼弟二命，跡其義絕之狀，自應照凡人定擬”[37]。清朝通過司法和立法，建立起完善的“舍服取義”法律，對“五服制”案件進行有效約束救濟，構成了清朝親屬類案件中的重要內容。

可以說元、明、清時期，通過“舍服取義”司法原則，讓尊長無故虐待、謀殺卑幼的案件在司法中不再由于“五服制”原則獲得減刑或免刑，以免導致明顯違背“人情常識”的司法出現，進而破壞民眾對司法的信任。這樣使司法價值取向獲得了一種相對平衡，讓司法產品保持在“中道”之中。同時說明，在親屬相犯案中，為平衡血緣倫理和個體價值，形成了“禮”和“義”兩種基本價值。在司法上引申出“五服制”和“舍服取義”兩個原則，讓家庭成員間互犯案獲得了“自然有別”和“自然平等”的相對平衡，在司法上實現“中道”司法價值。

三、“常理”與“非理”司法原則的出現及運用

(一)“非理行孝”及“非理”司法原則的形成

“非理”在宋、元、明、清法律術語中具有特定含義，意指某人、某種行為不符合基本人倫判斷和人們已經形成的“正常”情理。它是一種社會基本價值判斷的術語。在元代司法中，“非理”常作為對某種行為不違反現行法律，但在社會倫理道德上又存在“不合理”的價值判斷。“非理”行為即使不受到法律的處罰，在國家立場上也屬于不受肯定的行為。這種司法到明、清時期成為重要內容，只是明、清時期，特別是清朝在用語上，除繼續使用“非理”外，還采用與當時通用術語“情理”相對稱的“殊出情理”來指稱。清朝法律中大量使用“殊出情理之外”“殊出情理”“殊非情理”“實出情理之外”等，即認為某人行為不在“情理”之內，屬于“非情理”的行為。

非理原則早期主要適用在行孝行為上。當然，從元、明、清法律看，非理、非情理并不特指社會中的行孝行為，還指民事、刑事、行政等領域的相關行為。這樣，國家在法律制度上和司法適用中構建起了一對具有正向和補充的司法原則。對此，清朝在康雍時期使用并不突出，但到乾嘉時期開始大量使用，在道光、咸豐、同治、光緒四朝成為通用術語，主要適用在官吏違法失職中。

對孝，先秦儒家十分看重，漢朝經學家以《孝經》為中心構建起了“孝”的系統理論。在儒家理論中，孝是禮的基礎。如《孝經·五刑》中宣稱“五刑之屬三千，而罪莫大于不孝。要君者無上，非圣人者無法，非孝者無親，此大亂之道也”[38]。其中最重要的是把“孝”上升為“天理”。如《漢書·藝文志》中有“夫孝，天之經，地之義，民之行也”[39]。這樣認為子女對父母行孝是天經地義的行為，所以行孝是可以無限制的。如唐朝李隆基在《孝經注疏》中對“備陳死生之義，以盡孝子之情”，注疏中有“言孝子之情無所不盡也”[40]。這種理論，在《孝經》中有相應依據。《孝經·感應篇》中有“天地明察，神明彰矣”，在注釋時指出這是因為人“事天地能明察，則神感至誠而降福祐”[41]。從此出發，很多人認為極端行孝能感天動地，讓親人和自己獲得福報。于是，在現實中開始大量出現極端自殘自戕的行孝行為。同時，自漢朝開始，國家反復宣揚極端孝行，對極端行孝者給予特別獎賞，以達到宣揚“孝”的目的。隋唐時國家在法律中把不孝罪納入“十惡”。從《唐律疏議》看只規定對不孝行為的處罰，并沒有對極端行孝行為給予獎賞旌表，但現實中出現大量對非理行孝者給予旌表的現象。長慶二年(822年)三月，在任命處士李源為諫議大夫的詔書中有“夫褒忠可以勸臣節，旌孝可以激人倫，尚義可以鎮澆浮，敬老可以厚風俗”[42]。當時國家已經把極端行孝者作為典型，給予當事人及家人獎賞旌表，以作為對民眾行孝的引導。

金朝在法律上明確規定對極端行孝者給予獎賞旌表，因為元朝至元三年(1266年)十一月發生上都路松州林子部落寨梁重興因為母親生病而采取“為母病割肝行孝”案，當時引用到金朝法律就規定給予這種極端行孝者經濟和精神上雙重獎賞。因為中央司法部門在審理此案時引用的“舊例”(7)對元朝中統元年(1260年)到至元八年(1271年)間司法中所引“舊例”就是金朝《泰和律》是有共識的。是“諸為祖父母、父母、伯叔父母、姑、(兒)〔兄〕姊、舅〔姑〕割股者，并委所屬體究，保申尚書省，官給絹五匹、酒二瓶、羊二口，以勸孝悌”。對此，元朝采取不同于金朝的態度，因為當時禮部判決是“其割肝、剜眼、臠臂胸之類，并行禁斷”[43]。禮部認為這種行為是“非理”的，應該禁止，而不是給予旌賞。當然，從《孝經》上看，對非理行孝禁止也是有依據的。因為《孝經·喪親篇》中有“三日而食，教民無以死傷生，毀不滅性：此圣人之政也”。對此，注中有“不食三日，哀毀過情，滅性而死，皆虧孝道，故圣人制禮施教，不令至于殞滅”[44]。這里指出行孝應有限度，不能出現自殘自戕。此案判決標志著元政府開始通過司法對漢朝以來鼓吹的“非理”行孝行為進行法律補救，其中典型代表是對自殘自戕的極端行孝行為進行禁止。這樣，在法律上開始用“非理”司法原則對社會中很多非正常極端行為進行禁止，甚至是打擊。雖然至元三年(1266年)梁重興案在判決時采用禁止態度，但地方官員對此并沒有足夠重視，因為至元七年(1270年)十月再次出現“新城縣杜添兒為伊嫡母患病，割股煎湯行孝”的非理行孝行為，當地政府認為這是“孝之極”，要求按“舊例合行旌賞”。對此，御史臺指出“上項割股旌賞體例，雖為行孝之一端。止是近代條例，頗與圣人垂戒不敢毀傷父母遺體不同。又恐愚民不知侍養常道，因緣奸弊，以致毀傷肢體，或致性命，又貽父母之憂”。這里御史臺認為“非理行孝”并不是圣人所為的古法，同時還導致當事人自殘自戕等問題，所以要求禁止而不給予獎賞。案件轉給尚書省后，禮部在審理時認為“割股行孝一節，終是毀傷肢體。今后遇有割股之人，雖不在禁限，亦不須旌賞”[45]。這里禮部對割肉煎湯的“非理行孝”并沒有像至元三年梁重興案那樣明確禁止，而是采取不給旌賞也不禁止的模糊態度。從此看，禮部還是認為這種行為不是人所應為的正常行為，所以不應公開給予獎賞。這體現出當時國家在孝和“常理”上想努力找到一個平衡點的心理。這也說明當時對民間非理行孝的行為禁止仍然存在爭議。從梁重興案、杜添兒案看，金朝對割股、剖肝行孝是明確給予旌賞的。這說明元代在法律上開始重新權衡。由于國家的態度含糊，或者說前后兩案存在差異，導致非理行孝案僅過一年又再次出現。至元八年(1271年)二月，東平府汶上縣百姓“田改住為母病，冬月去衣，臥冰行孝”。地方政府再次奏請中央給予獎賞旌表。這次禮部不再騎墻，明確禁止這類極端行孝行為。“為孝奉侍，自有常禮。赤身臥冰，于親無益，合行禁斷。”[46]從禮部判決看，認為這種行為屬于非理行孝，對生病父母沒有好處，所以明確禁止。

元朝建立后開始禁止百姓采用割肉、臥冰等非理行孝行為，反映出元朝在社會道德引導上的“正常化”趨勢。因為從“梁重興割肝對母親行孝案”到“杜添兒為母割股煎湯行孝案”，再到“田改住臥冰行孝案”，對非理行孝行為的否定評價越來越明顯。從元朝后來判例看，這一法律再沒有出現反復，因為延祐元年(1314年)十月，保定路清苑縣軍戶張驢兒父親生病時不僅自己“割股行孝”，還把年僅三歲的兒子“抱于祖塋內活埋”。此極端行孝事件出現后，禮部在判決時明確指出“割股毀體，已常禁約”，并對“張驢兒活埋其子”行為公開譴責，原因是“誠恐愚民仿效，擬合遍行禁約”[47]。這里指出禁止“割股毀體”行孝行為已經成為國家通行法律，對活埋兒子更是禁止。從元朝法律看，對這類行為通過“非理”原則進行禁止，說明在法律上開始對個體行為設定了最低限度的“合理”原則，不再放任個體“非理性”行為的極端發展。

(二)“非理”司法原則在元、明、清時期的適用

從整個元朝國家法律看，“非理”不僅適用在極端行孝行為上，還適用到各種社會行為的法律評判上。如至元十三年(1276年)六月初八日，張二嫂挾恨毆死兒媳賀丑兒案，在審理時刑部認為張二嫂僅因為兒媳賀丑兒饑餓偷吃燒餅就對其進行“非理”虐打，導致死亡，構成了“非理”行為。“為男婦賀丑兒偷訖燒餅，將本婦膊項按在坑上，揭去衣服，于臀片上用杖子打了數十余下，倒在火內，將肩甲肐膊燒破，虛稱火燎瘡疾。又于十七日，賀丑兒偷食冷餅，依然揭去衣服，用杖子于帶腫赤右臀片上打了五六下，以致臀片上下腫赤，瘡發串徹于腰，致命身死。”此行為屬于“非理打罵身死”，所以判決“張阿趙所犯，量情擬決四十七下，單衣受刑”[48]。當然，此案中婆婆因小事挾恨故意虐待毆打兒媳致死，在判決上雖然只是處以杖47下，但是“單衣受刑”，即實際執行，從當時處罰習慣看已屬于加重(8)元朝對婦女犯罪處以笞杖刑時分為贖刑、單衣受刑、去衣受刑三類。單衣受刑和去衣受刑屬于加重處罰，主要適用在奸罪等風化罪或重罪時。。這種司法在元朝開始適用到尊長對子女犯罪中，如至元三年(1266年)七月，真定路呈報至元三年(1266年)五月二十九日何賽哥把“女定哥抱去，撇放滹沱河內淹死罪犯”，法司在擬判時適用“舊例：‘子孫違(法)〔教〕令，而祖、父非理毆死者，徒一年’”[49]。從所引法律條文看，已經把“非理毆死”寫入法律中，而從所引法律看應是《泰和律》的相關法律，說明此種法律在金朝時已經寫入國家法律中。

清朝對親屬間犯罪大量使用“非理”原則，如律例中規定祖父殺子孫時，若子孫沒有違犯教令而非理毆殺的要加重處罰，稱為“自恃尊長非理相凌”[50]。清朝在這方面的立法從雍正朝就開始加大，如對后母非理虐待逼死、謀殺丈夫前妻子女的犯罪上適用“舍服取義”，加重處罰。雍正七年(1279年)八月，雍正皇帝給九卿下的諭旨中指出現實中大量存在“繼母于前母之子，其相待之刻，有在尋常情理之外者。夫子之于繼母……薄待前母之子。若己未有子者，又或懷嫉妒之念而憎惡前母之子，或顯加之以凌虐，或陰中之以計謀，以致其子不得其死，甚至絕其夫之宗祀而不恤。是不但母子之恩已絕，并視其夫如仇讎矣。向以名分所在，故律無擬抵之條。事既出于情理之外，所當酌量立法，以防人倫之變”。這里雍正指出這類案件是常見犯罪，并認為由于存在“五服制”的原因，所以沒有處死規定，但這些行為已經超出了“尋常情理”。于是，雍正要求九卿會議重新立法。對此，九卿商議后提出“嗣后除繼母將前母之子毆殺、故殺，致令其夫絕嗣者，仍照律擬絞外。如有父故之后，繼母將前母之子，任意凌虐、毆殺、故殺者，地方官務將情由審確……即將繼母所生偏愛之子，議令抵償，擬絞監候。如肆行凌逼，致前妻之子、情急自盡者，將繼母之子，杖一百，流三千里；若未生有子者，勒令歸其母家，不得承受其夫之產業。所遺財產，俱歸死者之兄弟，及死者之子均分”[51]。這樣通過立法界定了哪些行為屬于“非理”行為以及對繼母應如何加重處罰。后來這種法律得到繼承發展，乾隆十四年(1749年)九月，廣東省南海縣百姓劉德滿后妻關氏等圖財謀殺丈夫前妻兒子導致丈夫絕嗣時，指出當時社會中“忿戾殘刻，非理凌虐者，比比而是”“如其無罪，非理毆故殺之”等問題十分突出，為此，在處罰上要求改判絞監候，秋審時入情實類案件。“如已致令絕嗣，律以絞候，立法極平。既審明現在別無子嗣，自不必復計及后此之續娶生育。既秋審時情罪可惡，即入情實冊內，請旨正法。載入例冊遵行”[52]。從這里看，這類行為被歸為“非理”行為，所以判決時歸入情實類案件。這樣把這類案件在法律適用上從“情理”因素轉向適用“非理”因素，讓案件性質發生變化，構成了對“常理”出現缺陷時的救濟。對于什么是“非理行為”，嘉慶十一年(1805年)十一月沈國仲、沈國榮兩親兄弟聽從母親杜氏指令勒死累次違反教令胞兄沈國連案中獲得界定，在判決中嘉慶指出“夫非理毆殺之條，原以為子者并無干犯情事，或父母行止不端，逞忿毆殺，致死其子，方得謂之非理”[53]。這里嘉慶界定了“非理”的種類和范圍。

這種法律原則不僅在親屬之間，在官吏與平民、一般人的犯罪中同樣會使用。至元二十年(1283年)二月在對刑訊逼供禁止時，稱當時刑部侍郎王儀創制的“王侍郎繩索”刑訊方法是“非理苦虐，莫此為甚”，所以提出“并不得用王侍郎繩索”[54]。這樣構成了對非理刑訊的禁止。元朝根據“非理”原則，禁止南方少數民族的人牲祭祀行為。至元二十九年(1292年)閏六月針對荊湖路下的常、澧、辰、(阮)[沅]、歸、峽等處存在用活人做祭品禁止時就指出“采取生人，非理屠戮”，用人做牲是“非理祭禱”[55]。此外，在民事法律中也引入“非理”原則，如買賣土地時通過“非理典賣”[56]打擊規避法律。此原則在明清時期獲得發展。《大明律》中第一百四十六條“凌虐罪囚”中規定“凡獄卒非理在禁，凌虐、毆傷罪囚者，依凡斗傷論”[57]。這里雖然沒有用“非理凌虐”，但從行文看就是指此意。本條法律從明朝司法實踐看，被擴大到軍官、官員、尊長等人中，當他們對弱勢一方進行非理虐待時都會適用“依凡斗傷論”。

清朝采用“非理”司法原則最具代表性的是通過此原則改變存留養親法的適用。雍正二年(1724年)十二月下諭要求刑部對奏請存留養親的案件必須查清被殺害人之家是否屬于獨子以及是否存在親老的問題，若是則不允許適用存留養親。“然亦須查明被殺之人有無父母，是否獨子。若系親老，又系獨子，一旦被殺，以致親老無人贍養。而殺人之人，反得免死留養，殊與情理未協。”[58]這樣通過“非理”原則補救了存留養親在適用中出現的“不正義”司法問題。

四、余論

通過上面的分析會發現，在中國古代傳統司法中，由于把中道司法原則作為基礎，正反司法原則進行相互制約救濟，讓中國古代司法運行中出現極端的可能受到約束。反觀當前我國司法，在遵循相應司法原則時，由于深陷“機械形式主義”而導致“常識性缺失”的司法產品時有出現，于是引起民眾對整個司法的否定性評價，進而讓國家的司法公正性受到普通大眾的質疑，嚴重影響了國家司法權威。若深入考察這些司法現象出現的原因，會發現是由于當前司法制度中存在缺少傳統司法制度中內在價值自洽的司法原則所致。結合上面的分析及當前司法實踐，可以獲得以下借鑒和啟示。

第一，建立起一種價值“中道”的司法原則十分重要。從中國傳統司法發展歷史看，基于血緣倫理的“差異”性特質和國家權威中“一統”性質，會導致很多司法原則走向“極端”，在運行中會對個體和弱者產生極大不公正、不公平。為解決這種司法制度和原則造成的弊病，在司法中形成對特定司法原則中出現“惡”的問題進行補救，形成一種約束機制，保證法律制度運行中基本“善”的獲得。

第二，司法原則應在實踐導向下進行積極修正。從中國古代司法原則形成歷史看，它們充分體現出一種較強的建構理性司法與經驗理性司法互動的關系。如為實現血緣倫理下“禮”的社會價值，國家構建起“五服制”作為整個“親屬”間法律適用的基本原則，進而保證綱常名教價值在法律上的實現。然而，這種司法原則會讓血緣親屬中的優勢者出現權力濫用，為此必須在制度上形成新的原則對其進行制約補救，于是形成“舍服取義”的補救司法原則。分析這種司法原則的內在關系，充分體現了中國古代社會治理中，價值取向上的一種內在平衡機制，即讓正向司法在保護社會基本價值時不會因為走向極端而導致社會基本正義價值出現缺失的現象成為社會問題。

第三，構建相互補充、制約的司法原則是防止單向司法原則出現“機械主義”后產生“不公平司法產品”的有效機制。在司法運行中，司法原則總有向技術化和工具化發展的傾向，這必然會讓司法活動走向機械形式主義，進而讓司法產品與司法原則追求的價值出現背離的現象出現，所以在國家司法制度中形成支持整個司法運行的不同司法原則是解決這種問題的有效途徑。缺少內在價值支撐的司法制度，會導致司法產品出現缺陷，最終讓司法失去應有的社會維護功能、修復功能和補救功能。雖然在中國古代司法運行中，血緣倫理下的“禮”的價值起到了核心作用，但一直受到基于“類認同”下“人”的基本價值的“義”的約束。這在法律上形成了很多重要的原則和制度，如“義絕”“無故勘死平人罪”“舍服取義”“置物責情”等。這些補救性法律制度和司法原則都根源于“義”，指向的是對“禮”等綱常名教下的優勢者在日常生活中濫用權力時受到限制。所以，中國古代價值意義下的“禮”是構成正向司法原則的根源，而價值意義下的“義”則是構成補救司法原則的動力。兩類相互補充但同時又相互制約的司法原則，支撐起了中國古代司法運行中的“中道”價值原則，即不讓任何一類司法價值走向極端，進而導致整個社會秩序失范，這成為“中道”司法原則的基本目標。

第四，構建合理的司法制度是保障社會核心價值實現的同時又防止出現極端司法的有效途徑。合理的司法制度應在保護某種社會核心價值的同時不讓其所形成的司法原則構成對其他社會價值的制度性破壞，所以在良好的司法制度中，形成合理的、具有不同價值并能實現內在平衡的司法原則是十分必要的。雖然中國古代由于政治上的各種原因，讓很多擁有內在合理性、制約性司法原則的功能無法充分發揮出其應有的作用，但其內在合理性是十分值得認真對待和反思的，甚至在當前司法建設中也十分值得認真學習和借鑒。