光船租賃登記下轉換船旗的法律分析

文/曹超操

1.光船租賃登記與相關概念辨析

1.1 船舶登記和光船租賃登記的概念

船舶登記是國家的船舶登記機關對船舶予以注冊的行為。就船舶登記內容和法律效果而言，其在公法的角度確定了船舶的國籍，從而確立了船舶的行政管理和公海航行自由；其在司法角度記載了船舶所有權和船舶抵押權等民事權利，并且登記具有公示的效力。對于光船租船，國際上普遍存在“光船租賃登記”（Bareboat Registration），即光船承租人依據光租合同在其所在國進行登記，從而有權在光租期間使船舶懸掛該國國旗，租期屆滿后船舶會恢復其原登記。因通常并存原始登記和光船租賃登記，因而這種登記又叫做“雙登記”（dual or parallel registration）。因船舶登記的重要作用和重大意義，而“雙登記”在國際上并沒有生效的統一公約進行規制，而由國內法進行規定，因而“雙登記”對于相關利益方來說都存在著較大的法律風險。

1.2 光船租賃登記與相關登記的辨析。第一，光船租賃登記和原登記。首先，光租登記的目的主要是國籍的轉換，可能只載明國籍，所有權、抵押權等私法方面的內容不一定會記載其中。其次，原登記在注銷時，船舶債務和附于其上的擔保權利需處理或清償；在光租登記的情況下，原登記只是被暫時中止，而非注銷，因此船舶債務和附于其上的擔保權利不是必須處理或清償。再次，光租登記以租期為限，具有暫時性，期滿后船舶應恢復原國旗和國籍。第二，光船租賃登記和光船租賃權登記。光船租賃權登記是《中華人民共和國船舶登記條例》（《登記條例》）規定的一項獨特的私權利公示方式，并賦予其對抗第三人的“物權”效力，從而確保光船租賃權的穩定性和相對獨占性。

2.光船租賃登記的原因及理論

2.1 轉換船旗的原因。光租登記并轉換船旗在戰后起源于德國，并在世界范圍內流行。在船旗國的角度來看，允許船舶進行雙登記意味著船舶國籍臨時地與原登記相分離，即船舶國籍登記（臨時懸掛的船旗）和船舶所有權登記并不當然的一致。光船租船區別于其他租船形式的最核心的要素是船舶的實際占有、控制和營運從船東轉移到承租人。此時船舶與光船租入國的聯系更加緊密。此時懸掛租入國國籍并受租入國法律管轄也就更符合商業和船舶運營實際。在船東和承租人的角度來看，換船旗的原因多種多樣，有的是希望通過靈活的船舶配員降低運營成本；有的是希望保留原登記，以獲得國家補貼。在運輸領域，取得光船登記可以使船東或租家獲得船旗國的補貼、載貨保留和國內運輸權。在海洋工程領域，為在特定國家的管轄水域作業，規避法律對外國船舶的限制是一個重要目的。

2.2 光租登記在理論上的差異。因為各國法律體系和法學理論上的差別，造成對光租登記的理解上存在不同。在大陸法系國家，基于法律體系的公法和私法劃分，通過光租登記轉換船籍被認為是在公法上暫停了原登記中船舶國籍的功能，但是在涉及船舶的民事權利方面，如船舶抵押權登記，原登記仍然保留其私法功能。但是對采用英美法的國家來說，就會在概念上產生問題，比如雙登記違反國際海洋法或造成法律適用和國際私法上的困擾。但現在，從公私法的角度來理解光租登記也廣泛被英美法國家所接受。如英國1995年《商船航運法》便規定有名為“登記船舶的私法規定”（Private law provisions for registered ships）一節的內容。在允許光租登記的國家之間，也存在其他理論認識上的差異。如一些國家認為光租登記是一個全新的登記，船舶原登記已經被取消，即使此種取消限于一定的期間；而有些國家承認光租登記和原登記的同時存在。又比如，一些國家允許原登記中的船舶抵押權等權利在光租登記中再次得到記載和反映；有些國家則不允許這樣。

綜上所述，在光船租賃中轉換船旗具有商業的合理性，但理論上的不同理解直接導致了法律規定和實踐做法的不統一，進而增加了光租登記法律上的不確定性和風險性，對于船舶所有人、租船人和船舶抵押權人將產生重要影響。

3.光船租賃登記的條件

3.1 合同雙方對光船租賃登記的約定。租船合同雙方的同意或者合同的明確約定是轉換船旗開始的前提。以BARECON 2017標準合同為例，第13條(f)款和第五部分約定了轉換國旗的問題：光船租賃期間，租船人有權在得到船東同意的情況下改變船舶的船旗和船名，但船東不得無理拒絕，即船東的拒絕權利受到合理性的限制；但光租登記和恢復登記的費用和時間應由租船人承擔；光租登記以光租期間為限，期滿后應當恢復原登記。如果船東想要拒絕轉旗或進一步保護自身的權利，則應當對措辭進行一定的修改。

3.2 租出國與租入國允許光船租賃登記。在光船租船下轉換船旗需要原登記國允許光租期間轉出國籍（flagging out），并且轉旗目標國允許依據光船租船取得船籍（flagging in）才能進行。這是船東和承租人應考慮的第一個因素，需要做好事前調查。對于能否轉換船旗的問題，國際上存在以下做法：（1）不允許租出換旗，也不允許租入換旗，比如挪威便是少數完全禁止光租登記的國家之一。（2）允許租入換旗，也允許租出換旗，比如中國。但同時《登記條例》第4條與《日內瓦公海公約》和《聯合國海洋法公約》保持一致，申明了禁止雙重國籍的要求：凡在外國登記的船舶，未中止或者注銷原登記國國籍的，不得取得中國國籍。（3）只允許租入換旗，而不允許租出換旗，如香港。（4）強制要求光船租入本國的船舶進行光租登記。

4.光船租賃登記的法律風險

4.1 船舶所有人的考慮因素。（1）原始登記中的信息能否記載于光租登記。一些船旗國，如馬紹爾群島，允許光租登記包含原登記中的信息。如果這些細節被記載于光租登記中，那么第三人就能夠看到船舶存在著原登記，并且可以查詢到原始登記中的船舶所有權和船舶抵押權。特別是光租轉旗往往還伴隨著船舶更名。此時如果光租登記中只有租船人，那么第三人更加難以識別船舶所附帶的權利。（2）船東能否順利撤銷光租登記。船東可能面臨為重新獲得船舶的占有，需要撤船并恢復原始登記的情況。然而因光租登記是以租家對船舶的占有為基礎的，船東也許會在取消光租登記的文件和法律程序上面臨困難。比如俄羅斯相關法律規定只有登記的人才能夠取消登記。對此，需根據光租登記國的法律針對性安排保證撤銷光租登記的有效方法。一種方法是抵押權人或船東取得承租人的代理權，以在必要時以承租人的名義中止光租登記。二是承租人提供其簽字的未標日期的致光船登記機構的申請函，表明取消租約，并且要求立即取消光船登記。并且承租人向船東簽發未標日期的函件，同意無條件取消租約，并且同意根據要求，將船舶的占有轉移給船東或債權人（抵押權人）。當然這種方式應當需要比較復雜的合同安排、相應文件的準備以及他們之間的組合。但方式的有效性和如何安排仍要基于當事國的法律。（3）光租登記國對出租人權利的保障。轉換船旗后，出租人的權利很大程度上依賴于光租租賃登記國家法律的保護。因此船東就需要考慮光租登記國對于出租人的權利給予了什么法律上的保護。比如根據《登記條例》第三十條規定，光船承租人（即光租登記人）如申請轉租登記，需要事前取得出租人的書面同意。這就是中國法對出租人的特別保護。

4.2 船舶抵押權人的考慮因素。船東的行為和租約的順利履行往往會受制于抵押權人。在雙登記中，船舶抵押權人必然會考慮債權和抵押權的實現，為了租約的順利履行船東也要顧及船舶抵押權人的擔憂。（1）抵押權的法律管轄以及登記國的法律對抵押權人權利的保障。在國內法層面，在雙登記下會存在船舶抵押權適用光租登記國法律的可能性，且船舶抵押權的效力、可執行性和受償順序在各國之間又缺乏統一性。這對抵押權人來說非常不利。對此，本文認為我國《海商法》第271條規定船舶抵押權適用原船舶登記國法律是較為合理的做法?！痹趪H統一規則層面，《1993年船舶優先權和抵押權公約》第16條在側面涉及這一問題，認為對于臨時轉換船旗，除非能夠取得船舶所有登記在冊的擔保權利人的書面同意，締約國應當不得準許臨時轉換船旗。但是國內法并不一定會有同樣的要求，比如《登記條例》第28條中就沒有擔保物權人書面同意這一要求。（2）國外抵押權記載于光租登記及此種記載的效力。光租登記中是否能夠登記或記載抵押權則主要取決于光租登記國。如果光租登記中能夠記載抵押權，則能使第三人注意和檢索到該權利的存在。在中國，法律對光租中的抵押權登記或記載并沒有明確規定，如果申請的話，一般也難以記載抵押權登記。在俄羅斯，光租登記中允許載明原始登記中登記的船舶抵押權。有學者認為光租登記中的抵押權登記有悖于一物一權原則。在本文看來，光租登記中記錄抵押權只是一種信息的記載，并非重新登記。（3）抵押權人恢復原登記的保障。抵押權人通常希望在船東還款出現問題的時候，能夠中止租約，恢復原登記，取得對船舶的占有，以保證其債權的安全。這是一個相當復雜的程序，比如抵押權人、船東和租家之間簽署三方協議，規定船東無法償還債權人款項時，租船人有義務根據抵押權人的指示注銷光船登記；以及取得本文第4.1節中所述的保障文件，并同樣地給予抵押權人。

綜上所述，面對光租登記中的風險，所有權人和抵押權人應重視租船合同以及額外的安排對權利保護的作用，并且了解相關國家的法律規定必不可少。

引用出處

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