論行政公益訴訟中不履行監督管理職責的認定標準

王紅建

( 鄭州大學 法學院，河南 鄭州450001)

一、引言

行政公益訴訟的案件范圍既包括行政機關違法行使職權的作為違法行為，也包括不履行監督管理職責的不作為違法行為，其中不作為類型案件占比較高。筆者于2020 年3 月4 日在“Alpha 案例數據庫”輸入關鍵詞“人民檢察院”和“公益訴訟”，選取行政案件類型，共檢索到一審行政公益訴訟判決書1581 份;當增加關鍵詞“不履行法定職責”和“不履行監督管理職責”在上述結果中繼續檢索，共檢索到判決書963 份(1)在行政公益訴訟中，檢察機關經常混用“法定職責”和“監督管理職責”。本文認為，“監督管理職責”包括“法定職責”，但不限于“法定職責”。。從檢索結果看，檢察機關以行政機關不履行監督管理職責為由提起的行政公益訴訟案件約占行政公益訴訟案件總量的61%。筆者在對某市檢察機關中從事公益訴訟工作的檢察官進行訪談時得知，在他們日常承辦的行政公益訴訟案件中，行政機關不履行監督管理職責的案件占案件總量的80%以上。從最高人民法院公布的行政公益訴訟指導性案例和典型案例來看，行政機關不履行監督管理職責的案件也占多數。

從統計情況看，除個別案件外，檢察機關在這些訴訟中基本都獲得勝訴(2)從試點結束后訴訟結果的最終統計數據來看，在法院審結的458 件案件中，法院全部支持了檢察機關的訴訟請求。《最高人民檢察院“全面實施檢察機關提起公益訴訟制度”新聞發布會文字記錄》，最高人民檢察院網，http: //gjwft．jcrb．com/2017/6yue/qmssjcjgtqgyss/( 最后訪問時間:2020 年8 月4 日) 。。但判決結果顯示，檢察機關提起的行政機關不履行監督管理職責的行政公益訴訟案件，尤其是訴前程序案件，還存在諸多需要認真研究的問題。其中一個重要方面是，公益訴訟作為客觀訴訟，是否能夠直接或變通適用，以及如何變通適用普通私益訴訟中的行政不作為認定規則。對此，不僅理論上的回應缺失，實踐中的探索性做法也缺乏系統的理論指導。

如何認定行政機關不履行職責一直是行政訴訟中的難題，對此無法依據既定的公式找尋答案，而是必須結合具體的案件事實與背景、法律規定、行政手段、主觀意思、客觀表現等因素進行綜合判斷(3)有觀點認為，我國司法審查對于行政機關是否具有法定職責、履行法定職責有無可能、是否實質履行法定職責不統一，以至于認定是否存在不履行法定職責結果不一致。姜鵬:《不履行法定職責案件司法審查強度之檢討》，《華東政法大學學報》2017 年第4 期，第182 頁。。在普通私益行政訴訟中，一般從三個方面認定行政機關是否不履行法定職責，即有無法定職責、有無履行法定職責之可能、有無認真履行法定職責之行為［1］。筆者認為，行政公益訴訟中對于不履行監督管理職責的認定標準與普通訴訟在大方向上一致，但也存在一定差別(4)有觀點指出，普通行政訴訟是建立在保護私人權益的基礎之上的，而公益訴訟的目的是維護國家利益和社會公共利益，不履行法定職責的判斷標準應有所區別。王清軍:《環境公益訴訟中不作為的審查基準》，《清華法學》2020 年第2 期，第130 頁。。

在行政公益訴訟中，行政機關的監督管理職責不同于普通行政訴訟中的法定職責。首先，認定行政機關有無監督管理職責須根據行政公益訴訟目的的特殊性進行具體分析。其次，有無履職的可能應結合行政機關有無履職手段進行判斷。最后，判定行政機關有無履行職責還應考量行政機關具體的履職行為和公益受損的具體狀態。本文將結合行政公益訴訟的特殊性，從上述三個方面分析行政公益訴訟中認定行政機關不履行監督管理職責的具體標準。

二、有無監督管理職責之判定

( 一) 監督管理職責是否等同于法定職責

《中華人民共和國行政訴訟法》( 以下簡稱《行政訴訟法》) 中“法定職責”的出現頻率較高，在受案范圍、舉證責任、起訴期限、判決方式等條文部分，均使用了“法定職責”一詞。相對普通私益行政訴訟，行政公益訴訟法律條文使用“監督管理職責”而非“法定職責”來界定行政機關的作為義務?！缎姓V訟法》第二十五條規定:“……人民檢察院在履行職責中發現……負有監督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應當向行政機關提出檢察建議，督促其依法履行職責。行政機關不依法履行職責的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟。”唯獨在涉及行政公益訴訟的條款中，《行政訴訟法》使用“監督管理職責”一詞，立法者應當另有其用意。因此，二者含義是否相同、關系如何界定，直接關涉行政公益訴訟中對行政機關是否構成不履行監督管理職責的認定。

在普通私益行政訴訟中，從《行政訴訟法》的立法目的看，行政機關的法定職責與判決要求行政機關做出的具體行政行為存在對應關系。對有無法定職責的判定，實際上包含了對行政相對人獲得權利保護和利益填補可能性的考量。行政相對人要求行政機關履行保護其人身、財產等合法權益的法定職責，一般應當向具有管轄職權，能夠直接回應其具體請求的行政機關提出，這為行政機關法定職責的解釋設置了限縮條件。

不同于普通私益訴訟，行政公益訴訟的訴訟目的在于維護公益，實質在于通過影響政策制定、督促履職等實現對公共利益的保護，因而其對行政機關的監督范圍和監督強度要比普通訴訟更為廣泛和深入。在行政公益訴訟案件中，監督管理職責一詞拓寬了對法定職責的解釋范圍，且在行政公益訴訟被告資格認定、可訴行政行為的界定中具有更廣泛的含義，因而在訴訟效果上降低了對行政機關是否具有相應職責的司法審查標準，這其實與公益訴訟的宗旨更契合。作為客觀訴訟，公益訴訟不以維護個別、具體的公民或法人組織的合法權益為目的，而是為保護國家利益或者社會公共利益而建立的具有中國特色的法律制度［2］。

( 二) 實體法中的“監督管理職責”

從我國立法實踐看，監督管理職責的涵攝范圍比法定職責更廣、內容更為豐富?！氨O督管理”一詞在我國立法中廣泛出現，有時作為一部法律的名稱，有時是法律的一個章節，有時單指行政機關的具體職責。以“監督管理”為關鍵詞在“北大法寶”法律數據庫中檢索，檢索結果中有法律1 部，為《中華人民共和國銀行業監督管理法》;行政法規66 部，如《證券公司監督管理條例》《融資擔保公司監督管理條例》等;部門規章536 部。此外，不少法律中專設“監督管理”一章，多用于對相關機構的職責表述。例如，《中華人民共和國環境保護法》( 以下簡稱《環境保護法》) 中“監督管理”一詞共出現6 次，僅第十條中就出現3 次，該條規定:“國務院環境保護主管部門，對全國環境保護工作實施統一監督管理;縣級以上地方人民政府環境保護主管部門，對本行政區域環境保護工作實施統一監督管理。縣級以上人民政府有關部門和軍隊環境保護部門，依照有關法律的規定對資源保護和污染防治等環境保護工作實施監督管理?！?/p>

通過對立法實踐的梳理可以看出，監督管理職責的指向寬泛，明確行政機關監督管理職責的目的，在于對所屬不同層級、不同部門的行政機關管轄事項進行劃分，進而明確相應行政管理事務的歸屬主體，避免出現行政管理的缺位和重疊。因此，側重于事權的劃分是監督管理職責區別于普通行政訴訟中法定職責的重要特征。但具有監督管理職責并不意味著法律賦予了行政機關實施特定具體行政行為的權力。在行政公益訴訟中亦不能僅僅基于概括的監督管理職責要求行政機關作為具體行政行為，還需對行政機關是否具有履職手段進行分析。

實體法中的“監督管理職責”主要是指行政管理領域的主管職責，即某一行政機關負責某一領域的行政管理工作。以土地管理領域為例，《中華人民共和國土地管理法》( 以下簡稱《土地管理法》) 第五條規定:“國務院自然資源主管部門統一負責全國土地的管理和監督工作?？h級以上地方人民政府自然資源主管部門的設置及其職責，由省、自治區、直轄市人民政府根據國務院有關規定確定?！边@里明確了國務院自然資源主管部門、縣級以上人民政府的自然資源主管部門對土地管理監督的職責。

( 三) 與監督管理職責內涵相近的法律術語

從相關法律看，不同行政管理領域關于行政主管部門的法律一般在該法的總則部分出現。在“北大法寶”法律數據庫中搜索“主管部門”一詞，可以發現與“監督管理職能”發揮類似功能的有“主管”“負責”以及其他描述性用語。例如，《中華人民共和國森林法》第九條規定，縣級以上地方人民政府林業主管部門，主管本行政區域的林業工作。這里的“主管”相當于“監督管理”，實質上是指林業主管部門對本行政區域的林業工作實施監督管理?！吨腥A人民共和國城鄉規劃法》第十一條規定，縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門負責本行政區域內的城鄉規劃管理工作。這里的“負責”也相當于“監督管理”，實質上指城鄉規劃主管部門對本行政區域的城鄉管理工作實施監督管理。有些規定具有事實描述性質，如《中華人民共和國防沙治沙法》第四條規定，國務院和沙化土地所在地區的縣級以上地方人民政府，應當將防沙治沙納入國民經濟和社會發展計劃，保障和支持防沙治沙工作的開展。此外，還有一些與“監督管理”接近但內涵指向有差別的用語，如“領導”“指導”“協調”等。如《中華人民共和國消防法》第三條規定，國務院領導全國的消防工作。

( 四) 監督管理職責的語義解讀

從學理上講，學界對“監督”“管理”有不同的認識。有學者認為，“監督”是有權機關對違法或者不當行為的矯正活動［3］。管理一般是指通過計劃、指揮、協調、控制等手段使不同群體實現共同目標的一種活動［4］。行政法意義上的管理是一種執行活動，也稱為公共管理，是享有公權力的行政機關或者法律法規等授權組織的管理活動，包括政府管理和社會組織( 非政府組織) 的管理。監督、管理連在一起可以理解為監督和管理或者監督與管理，既強調了對違法或者不當行為的矯正活動，也包括日常的執行活動［5］。

筆者認為，解讀“監督管理職責”應當將其置于行政公益訴訟的語境中，否則無法理解其應有之義。行政公益訴訟是以維護國家和社會公共利益為目的的特殊訴訟活動，其具有訴前檢察建議程序為主，訴訟程序為補充的特殊程序規則。解釋行政公益訴訟中的監督管理必須摒棄普通行政訴訟法意義上的各種限制。因此，行政公益訴訟語境中的監督管理職責與普通私益訴訟中的法定職責內涵不同，前者范圍更大、更廣泛、更開放。首先，這里的監督管理不僅僅是行政機關對公民、法人或者其他組織的對外管理，還包括行政機關的內部管理。只要是行政機關的職責，無論是對外的職責，還是對內的層級監督職責，都屬于公益訴訟中的監督管理職責。在普通行政訴訟中，行政相對人的請求權主要針對行政機關的對外職責，不包括對內職責。例如，行政相對人要求行政機關履行對下級機關的監督職責的訴求，不屬于行政訴訟法的受案范圍。其次，行政機關的管理活動是執行法律的活動，無論是作出抽象的行政行為，還是作出具體的行政行為，都是監督管理活動，都是行政機關的職責。在普通行政訴訟中，由于抽象行政行為屬于受案范圍的排除情形，普通訴訟中的法定職責不包括作出抽象行政行為的職責。但在公益訴訟中，即使是行政機關的抽象行政行為，也應當屬于被監督的范圍。因此，這里的監督管理職責既包括作出具體行政行為的職責，也包括作出抽象行政行為的職責，甚至還包括行政司法的職能。在行政公益訴訟中，雖然現在還沒有提起行政機關履行抽象職責的訴訟類型，但從發展情況看，對于行政機關的立法不作為，檢察機關應當有權提起公益訴訟。再次，行政機關作出的活動既有具有法律約束力的法律行為，也包括不具有法律約束力的事實行為。在公益訴訟中，為保障法律的統一實施，無論是行政機關作出的法律行為還是事實行為，都應當統一納入履行監督管理職責的活動。例如，行政機關的行政指導，甚至具有一定領導色彩的活動，都應當界定為履行監督管理職責的活動。最后，監督管理職責不但包括法律法規規章規定的職責，還包括政策性文件以及上級機關確定的職責。從生態環境類的公益訴訟看，如果行政機關不履行上級行政機關通過規范性文件或者決定等確定的職責，檢察機關也可以提起公益訴訟。

( 五) 從典型案例看公益訴訟中對行政機關有無監督管理職責的判定

筆者在“Alpha 案例數據庫”中以關鍵詞“不履行監督管理職責+公益訴訟+人民檢察院”為條件進行檢索，并以“行政案由”“二審案件”作為限制，選取9 份判決為例，分析審判機關判定行政公益訴訟中行政機關負有監督管理職責的裁判思路。

序號 案件名稱 裁判文書 裁判理由1太原市鹽務管理分局不履行監督管理職責案山西省太原市中級人民法院( 2019) 晉01 行終113 號行政判決書太原市鹽務管理分局作為食鹽監督、管理部門的職責范圍包括: 負責所轄區域內鹽務管理和行政執法，負責鹽產品質量、防偽“碘鹽標志”及包裝的監管，對所轄區域內食鹽及鹽產品生產、運輸、儲存、銷售進行監督檢查。2平川區扶貧辦、平川區財政局不履行監督管理職責案甘肅省白銀市中級人民法院( 2019) 甘04 行 終20 號 行政判決書根據《財政違法行為處罰處分條例》第二條“縣級以上人民政府財政部門及審計機關在各自職權范圍內，依法對財政違法行為作出處理、處罰決定”的規定，平川區財政局作為平川區人民政府財政主管部門，對轄區內的財政違法行為負有進行查處的職責。3昆明經濟技術開發區林業局不履行監督管理職責案云南省昆明市中級人民法院( 2018) 云01 行終239 號行政判決書法律、法規的具體規定內容涉及的法定監管職責大體分為兩類: 第一類為服務管理型職責;第二類為強制性( 禁止性) 規范規定的行政處罰類職責。被告經開區林業局屬于法律、法規授權的該行政區域內恢復被毀林地植被、責令按國家規定補種相應樹木或有關單位或人員拒絕補種情形下代為補種樹木并責令違法者支付所需費用的管理行政機關，有權對轄區內的前述事項履行監督管理職責。4合肥市排水管理辦公室不履行監督管理職責案安徽省合肥市中級人民法院( 2019) 皖01 行終281 號行政判決書根據合肥市機構編制委員會辦公室合編辦［2007］53 號《關于市排水管理辦公室( 污水管理處) 內設機構及二級機構的批復》《城鎮排水與污水處理條例》第五條第二款、第五十三條的規定，合肥市排管辦作為城鎮排水主管部門對本行政區域內城鎮排水及污水處理負有監督管理職責，對污泥處置單位處置污泥造成的不符合國家標準的污染，有責令限期采取措施、行政處罰、指定其他單位代為治理等法定職責。5樊城區環保局不履行監督管理職責案湖北省襄陽市中級人民法院( 2019) 鄂06 行 終95 號 行政判決書一審法院認為:樊城區環保局作為轄區范圍內對環境保護及固體廢物污染環境等防治工作進行統一監督管理及相應處置的法定職權機關，應及時、依法、充分履行監督管理等法定職責，盡快采取有效措施依法治理涉案水及固體廢物污染，最大限度地減輕環境污染造成的損失和危害，保障人民群眾生命財產安全，使國家、社會公共利益免受不法侵害。二審法院認為:樊城區環保局作為樊城區轄區的環境保護主管部門，有對該種污染情況予以監管和處置的法定職責和職權。

續表

基于上述9 個案例的裁判理由，本文的分析與結論如下。

( 1) 從監督管理職責淵源面向看，1 號案例援引編制文件，2 號案例援引行政法規，4 號案例援引行政法規和編制文件，6 號案例援引規范性文件、行政法規，9 號案例援引規范性文件作為職權依據。這些案例都明示了監督管理職責淵源廣泛，僅依據法律、行政法規對監督管理職責的來源進行嚴格的合法性審查難以滿足司法實踐的需要。在這些案例中，人民法院就監督管理職責的確定采取了合目的性審查標準，在不違反法律法規權力限制的前提下，為求行政機關積極履職作為，通過規范文件、編制文件等依據為確定行政機關的監督管理職責尋找進路。

從行政管理實踐看，各地以人大及其常委會的決議、決定，政府及其職能部門制定的規范性文件為依據，要求行政機關及其職能部門履行相應管理職責的情形非常普遍。作為所屬機關及其下級機關的行政機關從來也不會拒絕服從上述文件確定的履職義務。因此，檢察機關依據規范性文件等要求行政機關履行監督管理職責在實踐中沒有障礙，法院往往也會支持檢察機關的主張。

( 2) 明確行政機關管轄事項是確定監督管理職責的前提。1、2、4、5、6、8 號案例在確定行政機關監督管理職責時，首先基于法律、行政法規、規范文件或者編制文件等的規定對行政機關的管轄事項做出明確認定，對行政機關的事權范圍進行劃分。在這些案例中，人民法院對事權劃分采取了寬松的審查標準，將監督、管理、檢查、查處、處理、督促等寬泛抽象表述的職責，均認定為監督管理職責及其履職手段。這為下一步要求行政機關作出具體行政行為奠定了基礎。

(3) 僅僅明確事權歸屬對于行政公益訴訟保護國家利益或者社會公共利益來說遠遠不夠。行政機關運用具體履職手段，能夠作出具體行政行為，采取積極有效的行政措施才能達到行政公益訴訟的目的。因此，2 號案例要求行政機關作出“處罰決定”，3 號案例要求行政機關“恢復被毀林地植被、責令按國家規定補種相應樹木或有關單位或人員拒絕補種情形下代為補種樹木并責令違法者支付所需費用”，4 號案例要求行政機關“限期采取措施、行政處罰、指定其他單位代為治理”，6 號案例要求行政機關“對財政違法行為作出處理、處罰決定”，9 號案例要求行政機關對餐飲服務量化分級評定。應當注意到，基于合法行政的基本原則，法院在明確行政機關具體行政管理手段時采取了嚴格的合法性標準，依照法律、行政法規的授權來確定行政機關所能實施的具體行政行為。

從上述案例來看，人民法院對于行政機關有無監督管理職責，往往結合行政機關對有關事項是否擁有實施具體行政措施的權力進行判斷，如對違法行為實施行政處罰，對受破壞耕地代為修復，對有害垃圾進行處置等。因此，有必要對行政機關有無履職手段做進一步的專門探討。

三、有無履行職責之手段:履行監督管理職責的必備要件

如果法律規范僅僅要求特定行政機關主管、負責某項行政管理事務的監督管理工作，并沒有賦予其實施具體行政行為的權力，一旦國家利益或者社會公共利益受到侵害，該行政機關將無法采取有效措施開展行政管理，國家利益或者社會公共利益的保護和填補也將成為空談?！扒蓩D難為無米之炊”，在行政公益訴訟中根據行政事務的管轄劃分可以確定行政公益訴訟的被告，但如果相應的行政機關沒有履行監督管理職責的法定手段，那該行政機關自然就喪失了履職盡責的可能，進而為判定其存在不履行法定職責的違法情形帶來難度。例如，自然資源主管部門負責相應行政區域的自然資源管理工作，《土地管理法》第七十四條規定，縣級以上人民政府自然資源主管部門可以對以買賣或者其他形式非法轉讓土地所獲違法所得予以沒收。這里規定的行政機關對沒收違法所得作出處罰，是對具體違法事項的處置手段。而具體的履職手段既包括直接針對相對人具體違法行為進行查處的職責，還包括針對無直接相對人進行抽象概括的行政管理開展的行政措施，以及不具有法律約束力的事實性手段。

上文引證的9 個案例，法院在審理過程中不但指出了被訴行政機關是相應的主管部門，還具體列舉了針對相應事項的處罰、處置的權力。結合行政公益訴訟的種類，行政機關具體的履職手段主要有以下情形。

( 一) 層級監督職責中的責令糾正違法行為等

所謂層級監督職責是指上級行政機關對于下級行政機關的違法失職行為進行監督管理的職責。例如，《環境保護法》第六十七條、六十八條規定，上級人民政府及其主管部門對下級人民政府及主管部門的不作為行為有監督職責，有權對有關責任人員予以處分或者對違法行為直接處罰。層級監督職責在普通行政訴訟中被界定為內部行政行為，基于內部行為不可訴的法理，層級監督職責自然也無法作為訴訟標的判決行政機關予以履行。但在行政公益訴訟中，訴訟目的是維護國家利益或者社會公共利益，因而不應受權利影響條款的限制。

層級監督行為具有層級隸屬、命令服從和行政一體化的特征［6］。通過上級行政機關啟動層級監督來督促下級行政機關依法履職，契合行政公益訴訟訴前程序高效解決糾紛的制度初衷。在最高人民檢察院公布的“檢察公益訴訟全面實施兩周年典型案例”中［7］，河南省三門峽市違建塘壩危害高鐵運營安全公益訴訟案、江蘇省泰州市人民檢察院督促泰興市政府依法履行生態環境損害賠償職責公益訴訟案，均為檢察機關要求縣級以上人民政府履行層級監督職責的行政公益訴訟案件。此外，檢察公益訴訟十大典型案例——重慶市石柱縣水磨溪濕地自然保護區生態環境保護公益訴訟案［8］、“攜手清四亂 保護母親河”專項行動檢察公益訴訟十大典型案例——河南省三門峽市兩礦業公司違規采礦破壞黃河生態環境案［9］，亦是訴請地方政府履行層級監督職責的行政公益訴訟案件。

( 二) 日常巡查( 檢查) 、報告、移交、轉交等

網格化管理作為一種新型管理模式在全國各地普遍推行，其主要目的是便于發現和督促有關單位及時有效地處理行政管理活動中存在的具體違法行為。負責網格管理的行政機關的主要職責，就是通過日常巡查及時制止違法行為，并向有行政執法權能的行政機關報告違法行為。我國網格化管理的規定不勝枚舉，如《鄭州市城鄉規劃管理條例》第六十五條規定，鄉、鎮人民政府和街道辦事處應當對本轄區內的建設工程進行監督檢查;發現不符合城鄉規劃的，應當及時制止。

在榮昌區檢察院訴古昌鎮政府不依法履行環境監管職責案中，法院依據《重慶市環境保護條例》第三十六條規定，認定鄉鎮政府對于農村環境污染違法行為，有現場檢查并將情況報告縣級環境保護主管部門的職責(5)重慶市江津區人民法院( 2017) 渝0116 行初227 號行政判決書。。在麥積區人民檢察院訴天水市麥積區中灘鎮人民政府不履行環境保護職責案中，法院確認被告天水市麥積區中灘鎮人民政府對禁養區長期存在的第三人的養殖活動，不履行衛生環境監管制止、報告職責的行為違法。該案中，法院依據《畜禽規模養殖污染防治條例》，認定鄉鎮人民政府在環境保護中有協助職責，發現畜禽養殖環境污染行為的，鄉鎮人民政府應當及時制止和報告(6)天水市秦州區人民法院( 2018) 甘0502 行初27 號行政判決書。。上述案例中，法院在審理過程中均認可了檢查、報告等輔助行為作為行政機關的職責。在普通行政訴訟中，檢查、報告、移交、轉交等輔助行為是典型的內部行為，不屬于可訴行政行為，無法進入司法審查的視野。但在行政管理實踐中，上述行為往往是行政機關作出具體行政行為的前置條件。對于不履行日常巡查、移交等職責的行政機關，檢察機關對其提起公益訴訟符合公益訴訟的目的。

( 三) 責令停止( 糾正違法) 、采取行政強制措施、實施行政處罰等

在行政管理活動中，最為常見、適用范圍最廣的行政管理手段是行政命令，如凍結、查封、扣押等強制措施，以及罰款、責令停產停業等行政處罰。行政公益訴訟案件主要圍繞負有監督管理職責的行政機關下達行政命令、采取行政強制措施和行政處罰的情形展開。單行法律法規賦予了行政機關履行職責所必須的行政處罰、行政強制權力。如《中華人民共和國食品安全法》第一百二十六條規定:“違反本法規定，有下列情形之一的，由縣級以上人民政府食品藥品監督管理部門責令改正，給予警告; 拒不改正的，處5000 元以上5 萬元以下罰款;情節嚴重的，責令停產停業，直至吊銷許可證?！边@里規定的履職手段包括行政命令和行政處罰。再如《中華人民共和國英雄烈士保護法》第二十七條規定:“在英雄烈士紀念設施保護范圍內從事有損紀念英雄烈士環境和氛圍的活動的，紀念設施保護單位應當及時勸阻;不聽勸阻的，由縣級以上地方人民政府負責英雄烈士保護工作的部門、文物主管部門按照職責規定給予批評教育，責令改正;構成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予治安管理處罰。”

一般來說，在行政公益訴訟中，檢察機關要求負有監督管理職責的行政機關下達行政命令、采取強制措施、實施行政處罰的，大多能夠通過訴前程序得到解決。從最高人民法院公布的典型案例看，訴前程序中的大部分案件都是行政機關收到檢察建議后采取相應處罰等措施，實現維護國家利益或者社會公共利益的制度目的。例如，在浙江省諸暨市房地產、裝修行業侵犯消費者個人信息公益訴訟案中，諸暨市人民檢察院于2019 年1 月15 日向諸暨市市場監督管理局發出督促其依法履職的檢察建議，建議該局對涉案企業依法處理，切實履行保護消費者合法權益的職責。諸暨市市場監督管理局對檢察建議高度重視，分別于1 月18 日、3 月18 日對涉案企業進行立案查處，對涉案裝修裝飾公司作出罰款3 萬元的行政處罰，對涉案房地產開發公司作出罰款10 萬元的行政處罰，并對相關領域的問題進行了整改［10］。

( 四) 征收稅費，收取租金、出讓金等

檢察機關在履行職責中，發現在國有財產保護領域負有監督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應當向行政機關提出檢察建議，督促其依法履行職責。在行政公益訴訟案件中，國有財產保護案件的辦案數量與日俱增，社會效果明顯。以甘肅省為例，通過公益訴訟辦案，2019 年上半年甘肅省檢方挽回和追繳國有財產2.47 億元［11］。

國有財產保護領域的管理機關主要有稅務部門、自然資源管理部門、人民防空管理機關等。例如，《中華人民共和國稅收征收管理法》第六十五條規定:“納稅人欠繳應納稅款，采取轉移或者隱匿財產的手段，妨礙稅務機關追繳欠繳的稅款的，由稅務機關追繳欠繳的稅款、滯納金，并處欠繳稅款百分之五十以上五倍以下的罰款;構成犯罪的，依法追究刑事責任?！痹诔啾谑腥嗣駲z察院訴被告赤壁市人民防空辦公室不履行法定職責案中，法院判決責令被告赤壁市人民防空辦公室在本判決生效后六個月內，依法征收塞納河畔二期項目應當繳納的人防工程易地建設費，履行監管職責(7)赤壁市人民法院( 2018) 鄂1281 行初58 號行政判決書。。

( 五) 代為修復、恢復、拆除等行為

對于違法損害國家利益和社會公共利益的情形，在違法行為人不能及時消除對公益造成的影響時，相關行政機關負有代為修復、恢復或者拆除的職責。在吉林省扶余市人民檢察院訴被告扶余市畜牧業管理局不履行法定職責行政公益訴訟案中，法院裁判扶余市畜牧業管理局于判決生效后四個月內依法履行法定職責，有效恢復被劉彥非法占用的草原植被12.85 公頃(8)扶余市人民法院( 2019) 吉0781 行初4 號院行政判決書。。在鐘祥市人民檢察院訴被告鐘祥市水利和湖泊局未履行法定職責案中，法院裁判認為鑒于水世界有限公司已開始自行拆除違法建筑物、構筑物，被告市水利和湖泊局已作出鐘水罰字( 2019) 13 號《行政處罰決定書》，由被告市水利和湖泊局繼續履行拆除漢江河道非法建筑物、構筑物的職責(9)鐘祥市人民法院( 2019) 鄂0881 行初59 號行政判決書。。在滿洲里市人民檢察院訴被告滿洲里市自然資源局不履行法定職責案中，法院裁判要求被告滿洲里市自然資源局在涉案公益林地范圍明顯位置設立公益林地宣傳牌，對涉案公益林地進行圍封和補植復綠，并于2020 年1 月完成公益林地宣傳牌和涉案公益林地圍封工作的驗收，2020 年5 月完成補植復綠工作的驗收。法院作出上述履職判決依據的是《內蒙古自治區公益林管理辦法》第十一條、第十四條關于對涉案公益林地進行補植復綠并設立公益林地宣傳牌的規定(10)內蒙古自治區滿洲里市人民法院( 2019) 內0781 行初31 號行政判決書。。

需要指出的是，法定的履職手段并不限于上述五種類型。行政管理手段形式多樣，法律規范難以窮盡列舉。除已類型化的行政強制措施、行政處罰、行政命令等外，法律規范對有些履職手段的規定是模糊概括的。例如，《環境保護法》第三十七條規定:“地方各級人民政府應當采取措施，組織對生活廢棄物的分類處置、回收利用。”至于采取何種類型的措施，法律條文中并未予以釋明。因此，即使法律對履職手段的規定并不具體，但只要法律規范明確要求采取措施，行政機關就應當根據法律法規授權履職盡責。

四、有無履行監督管理職責:行為論還是結果論

( 一) 判斷不履行監督管理職責的理論學說

判斷行政機關有無履行職責有三種學說:行為標準、結果標準和復合標準。行為標準是對行政行為本身的審查，即判斷行政機關是否依法作為，用盡所能依法采取手段;結果標準是對行政行為結果的審查，即判斷行為效果是否徹底消除國家利益或者社會公共利益受到的侵害［12］; 還有觀點認為，認定不履行職責，應當對行政行為全面審查，既要審查行為過程，也要審查行為結果，采用復合標準［13］。

從行政公益訴訟目的看，檢察機關提起行政公益訴訟是為了預防和消除國家利益或者社會公共利益受損的情形，從結果上判斷行政機關履行監督管理職責的情況似乎最為簡單。但法律不能強人所難，如果行政機關已經竭盡所能，由于客觀原因仍無法消除公共利益受損后果，則不能認定其不履行監督管理職責。

在琿春市人民檢察院與被上訴人琿春市國土資源局不履行監督管理職責案中，法院認為，琿春市國土局在接到檢察建議后，主觀上不存在拒絕履行或者怠于履行的故意，客觀上積極履行了職責，不存在拒絕履行、拖延履行或者不完全履行的行為。因此，原審基于法律人正常的理性思維和日常經驗法則以及行政執法實際所做的認定和判斷，證據充分，事實清楚，合法合理(11)延邊朝鮮族自治州人民法院( 2018) 吉24 行終104 號行政判決書。。本案中，法院從行政機關接到檢察建議后的主觀意圖和客觀行為等方面，綜合分析了國家利益或者社會公共利益未得到及時保護的原因，排除了行政機關不履行監督管理職責的可能。

在白河區人民檢察院訴白河區森林公安局不履行法定職責案中，法院認為，被告白河公安局有權以自己的名義對臧運富、李忠作、張俊的違法行為作出林業行政處罰決定;處罰決定作出后，臧運富、李忠作、張俊三人未按期恢復原狀，被告白河公安局履行法定職責不到位，導致國家森林資源持續遭受侵害;公益訴訟起訴人向被告發出檢察建議后，被告將案件移送至白河林業局林政稽查部門; 但是，國有林地仍未恢復原狀，國家利益遭受侵害的情形也未得到改觀;對此，被告應承擔繼續履行監督管理職責的法律責任。法院因此判決被告吉林省白河森林公安局依法履行監督管理職責，要求被告自判決生效之日起至下一個植樹造林周期結束時止，恢復白河林業局春雷林場施業區1 林班8 小班7139 平方米國有林地植被(12)吉林省白河林區基層法院( 2019) 吉7503 行初2 號行政判決書。。本案中，就違法行為作出行政處罰決定是森林公安機關的職責，如若相對人不依法履行行政處罰決定所設定的義務內容，森林公安機關可訴請人民法院強制執行。但檢察機關發出檢察建議、人民法院作出判決，要求森林機關代為履行行政處罰決定書所設定的義務則于法無據。一方面，考慮到植被修復的專業性和技術性，由森林公安機關代為履行植被修復的義務不免強人所難;另一方面，此判決將本應由違法相對人承擔的法定義務移轉至執法機關，不當地減輕了違法相對人的法定義務。

通過上述案件的對比分析，筆者認為，在行政公益訴訟案件中簡單以結果作為行政機關是否盡職履責的考量標準，或是直接將消除國家利益或者社會公共利益受損的結果歸屬于行政機關，均有違行政公益訴訟的目的。在行政公益訴訟中，判斷行政機關是否履行職責，應當確立主客觀結合的綜合判斷標準?？雌渲饔^上是否有不履行的故意，客觀上是否窮盡法律法規授權的手段，而不能僅僅以結果來判斷［14］。

( 二) 不履行的形態表現

1．不予回復。對于收到檢察建議后不予回復的行為，一般可直接認定不履職行為存在。當然，這種情形在行政公益訴訟中極為少見。檢察機關的檢察建議是一種公權力行為，被建議對象有回復的義務。與之相對，在普通行政案件中也存在不予回復的默示拒絕行為，但卻不能由此直接得出不作為的結論。

2．未實際履行。未實際履行是指行政機關未采取法定的處理措施行為，而是僅采取了調查、轉遞、答復、報告等輔助性行為，但此類行為對保護國家利益或者社會公共利益并未產生實際的積極作用。在曲淑華訴北京市國土資源局不作為一案中，原告和第三人向被告提交舉報信，要求被告查處非法占用土地的行為，北京市國土資源局下屬北京市國土資源局順義分局于2015 年8 月11 日發布( 2015)201 號《關于舉報事項查處情況的反饋意見》。法院認為，被告辯稱的已將上述違法占地、違法建設的情況函告北京市順義區南法信鎮人民政府依法依規處理的意見，不能成為其不依法履行自身法定職責的理由。被告未調查被舉報人是否存在非法占地行為，而是僅以“目前存在宅基地糾紛問題，正在通過司法途徑解決”為由進行答復。因此，被告的上述行為屬于未實際履行職責(13)北京市順義區人民法院( 2016) 京0113 行初14 號行政判決書。。

需要指出的是，如果行政機關僅僅有轉遞、報告的義務和手段，而且行政機關已經履行了轉遞等義務，則不能認定其未實際履職。

3．未完全履行。不當履行，也可稱為瑕疵履行，是指行政機關雖然實施了履行法定職責的行為，但沒有達到履行目的的情形。其主要表現是未按照法定要求履行或者履行不到位、不符合規定。在馮國鳳與北京市國土資源局拒絕履行法定職責案中，法院認為，被告認定了原告所舉報之人有占地建設行為而未辦理相關用地審批手續，并下達了《責令改正國土資源違法行為通知書》，但此后未繼續作出實質性的處理決定，屬于“未完全履行”(14)北京市第二中級人民法院( 2015) 二中行終字第934 號行政判決書。。

生態環境領域的行政管理工作是一項持續時間漫長、執法程序繁多的行政管理工作。就生態環境領域而言，檢察機關在判斷行政機關是否盡到生態環境保護職責時，可以將行政相對人的違法行為是否因行政行為而終止，以及未繼續對生態環境造成進一步損害作為判斷標準。在貴州省錦屏縣人民檢察院訴錦屏縣環保局行政公益訴訟案中，錦屏縣環保局在收到檢察建議后，責令違法企業限期整改，但并未繼續就整改情況進行監督管理。經檢察機關多次督促，錦屏縣環保局仍未履行環境保護的監督管理職責，導致排污企業的違法行為未得到制止，檢察機關依法提起訴訟。在泗縣人民檢察院訴被告環保局怠于履行監督管理職責案中，泗縣人民檢察院發出檢察建議后，環保局雖然要求仁和醫院對環保設施和工藝進行了整改，并進行了相應的監管，但仁和醫院排污仍不符合相關法規和規范文件對醫療廢物廢水的處置標準，環保局也未能進一步盡到有效監管的職責。法院認為，泗縣人民檢察院提起公益訴訟，符合法律規定，因此予以支持，判決被告泗縣環境保護局怠于履行監管職責違法，要求其繼續履行對泗縣仁和醫院排放醫療廢水廢物的環境監管職責(15)安徽省泗縣人民法院( 2019) 皖1324 行初3 號行政判決書。。

( 三) 遲延履職與不履行職責認定

在普通行政訴訟中，通說認為行政機關超過法定期限作出行政行為應當歸類于拖延履行法定職責，屬于違法行政行為［15］。有觀點指出，如果遲到的行政行為實體上具有合法性，且有利于行政相對人，應作確認違法但行政行為有效的判決［16］。但對判斷行政機關是否不履行職責的時間基準，理論上存在爭議。有觀點認為，法院如果作出履行判決，基于履行判決具有的主觀權利保護目的，應以“裁判時”作為訴訟法上的判斷基準時［17］。對行政公益訴訟來說，案件比普通行政訴訟案件復雜。行政機關完全履職有時需要一定的時間，因此，不能以行政機關未在檢察建議要求的期限內履職，認定其不履行職責。在法院裁判時，如果行政機關已經履行職責，國家利益或者社會公共利益已脫離被侵害狀態，就不應當認定其未履行監督管理職責。

五、結論

由于提起行政公益訴訟的主體系國家法律監督機關，行政機關接到檢察建議后大多會如期答復、采取積極的行政管理手段。但從當前行政公益訴訟實踐看，不依法履職的情形仍較多存在。由于行政管理活動復雜，行政機關管理手段有限，不能僅僅從行政相對人的違法行為是否停止、損害公共利益的情形是否消失來判斷行政機關是否不作為。

在行政公益訴訟中，應從監督管理職責內涵的角度認定被訴行政機關是否有監督管理職責。從職責范圍看，行政機關的監督管理職責范圍較大，既包括對外的監督管理職責，也包括對內的監督管理職責。從履職手段看，既包括具體的操作性較強的履職手段，如針對直接相對人的查處違法行為、作出處理決定等職責，也包括宏觀的以實現維護公益為目的的措施，如政策性文件的制定等。從認定標準上看，不能簡單以公共利益受損是否解決作為判斷行政機關是否履職的標準，而應將行政機關是否窮盡行政管理手段作為主要認定標準。