論行政公益訴訟中的“公益”識別標準

汪駿良

( 上海財經大學 法學院，上海200433;上海杉達學院，上海201029)

公共利益是行政公益訴訟的基礎與核心:謂之“基礎”是因為“對公共利益內涵與特征的闡釋，是公益訴訟制度構建不可回避的問題”［1］;謂之“核心”則是因為它關系到行政公益訴訟的保護范圍、目標實現與效果達成。從“檢察機關提起公益訴訟制度”試點開始，對于納入制度保護范圍的公共利益，不僅辦案實踐取得成效，有關理論研究也持認可的態度(1)辦案實踐方面取得的成效參見2018—2021 年的《最高人民檢察院工作報告》;理論研究方面的認可態度參見馬懷德《新時代行政公益訴訟制度的發展與實踐》，《人民論壇·學術前沿》2019 年第3 期( 上) ，第59－60 頁。，但與此同時，現行公益范圍的狹窄以及應當拓寬也在不同層面形成了共識。在理論研究層面，諸多研究以列舉的方式對公益范圍拓展到某個特定領域進行論證:“檢察機關提起公益訴訟的范圍，不應局限于明確列舉的‘生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓’領域……在實踐中可以適當拓展其范圍，把一些問題突出、人民群眾反映強烈的行政管理領域中的行政違法行為，例如把規劃領域和公共建設領域的行政違法，不當使用政府財政資金的行政違法，不當設置與維護公共設施的行政違法，等等，納入檢察機關提起公益訴訟的范圍。”［2］此外，教育、個人信息保護、疫情防控、生物科技、行政規范性文件附帶審查等領域也成為了研究者主張拓寬公益范圍的突破口與切入點(2)相關文獻參見張睿哲、王夢飛《教育行政公益訴訟探析》，《河北理工大學學報( 社會科學版) 》2021 年第3 期，第1116 頁;關保英《論疫情防控中行政公益訴訟的維度》，《行政法學研究》2021 年第2 期，第3－16 頁;邵俊《個人信息的檢察公益訴訟保護路徑研究》，《法治研究》2021 年第5 期，第55－64 頁;劉藝《論國家治理體系下的檢察公益訴訟》，《中國法學》2020 年第2 期，第163 頁; 王春業、徐珮程《行政公益訴訟對規范性文件的監督方式》，《中國社會科學報》2021 年6 月23 日第009 版。。在規范與政策層面，《中華人民共和國英雄烈士保護法》( 以下簡稱《英雄烈士保護法》) 與《中華人民共和國民法典》( 以下簡稱《民法典》) 都將英雄烈士的姓名、肖像、名譽和榮譽納入檢察機關提起民事公益訴訟的保護范圍之中，基于我國民事公益訴訟與行政公益訴訟制度之間的關系，相信這會對行政公益訴訟的公益范圍產生影響;黨的十九屆四中全會更是進一步從堅持和完善中國特色社會主義制度與推進國家治理體系和治理能力現代化的高度提出了拓展公益訴訟范圍的要求［3］。在實務層面，基于對現行法律的解釋，地方人大的決定與檢察機關的辦案實踐在實際上已經將公益的范圍拓展到互聯網、安全生產、文物保護等公共領域，“檢察機關先后倡導在安全生產、進出口商品、證劵、歷史建筑保護、國防軍事、扶貧、電信互聯網涉及眾多公民個人信息保護等領域探索建立民事、行政公益訴訟制度”［4］。但是，實在法采用領域列舉的拓展方式與公共利益的豐富內涵之間存在矛盾;而辦案實踐中所作的拓展嘗試，在行政公益訴訟確定公益范圍的法律依據沒有發生改變的情況下，則始終面臨著合法性危機。因此，需要從根本上，即確定公益范圍的方式上入手，才能夠解決由于公益范圍狹窄所引發的一系列問題。

一、行政公益訴訟公益范圍的實在法表達

( 一) “四領域”和“兩類型”共同構成了“公益”范圍

從2015 年檢察機關提起公益訴訟試點開始，行政公益訴訟作為一項正式制度已經得到了法律的確認并進入了全面實施階段。公共利益無疑是整個制度的核心與關鍵詞，對公益的判斷與識別關涉公益訴訟制度的目標實現與作用發揮。然而，界定公共利益從來就不是一件容易的事情: “在現代社會，公共利益問題是一個被認為幾近無解卻又迫切需要解決的難題。”［5］關于公共利益的觀點主要有“不存在說”“全體公民利益說”“大多數人利益說”“重要價值說”和“利益平衡說”(3)“不存在說”否認公共利益是客觀存在的，比如邊沁就認為: “共同體是個虛構體，由那些被認為可以說構成其成員的個人組成。”詳見［英］邊沁《道德與立法原理導論》，時殷紅譯，商務印書館2000 年版，2015 年印，第59 頁。“全體公民利益說”認為公共利益是公民的普遍利益和整體利益，它“類似于代數中提取公因式，即公共利益來源于個人利益又獨立于個人利益，是全體成員享有的普遍的利益”。詳見余少祥《什么是公共利益——西方法哲學中公共利益概念解析》，《江淮論壇》2010 年第2 期，第88 頁。“大多數人利益說”則認為公共利益是社會中大多數人的共同利益，它“是一個相關空間內關系人數的大多數人的利益”。詳見陳新民《公共利益的概念》，《德國公法學基礎理論》( 增訂新版·上卷) ，法律出版社2010 年版，第232 頁。“重要價值說”則認為少數人的私人利益可以通過民主的方式成為公共利益，“這是對于社會上的某些特別團體，其成員之數量，不足以形成多數，例如鄉、鎮等小行政組織之利益，這些小規模的組織化利益，自不足以構成在較大組織內，所包含之成員的多數。故可以以民主之方式，承認彼等代表之私益，可以形成公益”。詳見陳新民《公共利益的概念》，《德國公法學基礎理論》( 增訂新版·上卷) ，法律出版社2010 年版，第252－253 頁。“利益平衡說”則把公共利益看作是一個黑箱，它“最多不過是個人利益在實現過程中一個基本的讓與或者妥協，即各個個人為了實現自己的利益，而他人也同樣有權去追求自己的利益，在單個人的追求中，每個人都想獲得好處而不致傷害他人而形成的一種平衡關系”。詳見關保英《行政法時代精神之解構:后現代行政法理論的條文化表達》( 增訂本) ，北京大學出版社2017 年版，第497 頁。等，但是都沒有形成通說的認識，由此使得“公共利益”在法律上成為了一個“不確定概念”。對此，立法者似乎也有意無意地避開在規范文本中對其作出界定，而是采取直接使用的方式，即把“公共利益”當作一個無須專門界定的概念來使用。但與其他規范文本完全回避不同的是，在行政公益訴訟的實在法規則( 如《中華人民共和國行政訴訟法》( 以下簡稱《行政訴訟法》) 第二十五條第四款) 的表述中，立法者在直接使用“公共利益”這一概念的同時，又以“領域+類型”的方式劃定了公共利益的范圍: 公共利益的“領域”包括: 食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓和生態環境資源保護( 簡稱“四領域”) ;公共利益的“類型”則是國家利益和社會公共利益( 簡稱“兩類型”) 。

( 二) 公共利益的“四領域”

生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓共同框定了納入行政公益訴訟保護范圍的公益領域。之所以把公共利益限定在這四個領域，既有規范依據的制約，如“這個案件范圍的確定主要是根據《民事訴訟法》第五十五條和十八屆四中全會決定的規定”(4)發布《檢察機關提起公益訴訟試點方案》——2015 年7 月2 日最高人民檢察院新聞發布會。，也有現實的考量:“近年來，食品藥品安全、生態保護、資源環境、國有資產保護、國有土地使用權出讓等領域侵害國家利益和社會公共利益的事件時有發生……社會各界呼吁檢察機關通過提起公益訴訟等方式維護國家利益和社會公共利益的要求日益強烈。”［6］可見，實踐性是確定公益范圍的導向。積極地來看，實踐性導向反映了“新時代人民群眾對美好生活新需要”這一建立檢察公益訴訟制度、重構檢察機關履職范圍等重大改革事項的時代背景(5)“進入新時代，社會主要矛盾發生變化給整個社會帶來的變化是全方位的，因應人民群眾日益增長的美好生活需要，公權力包括司法職能的工作重心、運行方向等都需要適時作出調整和變化。”胡衛列《國家治理視野下的公益訴訟檢察制度》，《國家檢察官學院學報》2020 年第2 期，第10 頁。; 但消極地來看，過度的實踐性導向則會使得本已難以確定的“公共利益”概念更加模糊了:“目前我國《行政訴訟法》對公益的列舉規定則是從問題導向出發的，其規定的四種公益類型就是四類公眾所關注的敏感問題，它們絕對沒有與公共利益的概念保持契合，在它們之外還存在著大量的公共利益，而這些公共利益在被侵害或引起糾紛之后，則會被排除在行政公益訴訟之外。由此可見，行政公益訴訟的問題導向是非常嚴重的缺陷。”［7］

( 三) 公共利益的“兩類型”

仔細研讀《行政訴訟法》第二十五條第四款的規定可以發現，立法者在具體化公益的范圍時，除了以設定“領域”的方式外，還有以區分“類型”的方式——國家利益和社會公共利益。這一區分方式契合了“國家—社會”二元結構，在這一結構中，“社會”是相對于“國家”的概念，但并非對立的概念，而是一種協作與互補的良性互動關系。相較于“國家利益”的相對確定性，“社會公共利益”大致可以從以下三個方面識別。一是利益來源的社會性。這里所說的來源于社會的利益，是特指那些在國家產生、“國家—社會”二元結構形成之后，專屬于社會公共的利益，它是區別于國家利益而單獨存在的。二是利益代表主體的社會性。正因為社會公共利益來源于社會，“社會”就成為了這類利益的主體，而由于“社會”的非實體性，需要由社會中的專門組織來代表社會作為這類利益的主體。隨著市場經濟體制在我國的建立與發展，一方面，國家向社會釋放更多的權力，使得更多的社會主體獲得了公共權力; 另一方面這些獲得并行使社會權力的主體與社會資本和社會資源相結合，逐漸形成了共同的利益并產生了共同利益的代表者。由此，諸多行業協會、公益組織等應運而生，成為社會公共利益的代表者與維護者。三是利益內容的非政治性。“在與政治國家相對立意義上使用的社會概念，涵指的是與政治國家相對分離的非政治領域，即市民社會……市民社會是近代西方工業資本主義社會里，國家控制之外的社會、經濟和倫理秩序，也就是當代社會秩序中的非政治領域。”［8］可以說，利益內容上的非政治性是社會公共利益與國家利益本質上的區別。社會公共利益主要是涵蓋經濟利益以及與經濟相關的其他社會利益。

( 四) “四領域”與“兩類型”的關系

既然立法者同時采用了兩種具體化公共利益的方式，那么，“四領域”和“兩類型”之間是怎樣的關系呢? 在實踐中，這兩種方式又該如何適用呢? 是滿足一種方式即可，還是需要同時滿足這兩種方式?

在立法體例上，我國的民事公益訴訟和行政公益訴訟分別規定在《中華人民共和國民事訴訟法》( 以下簡稱《民事訴訟法》) 和《行政訴訟法》之中，兩類公益訴訟在保護的公益范圍上又存在著區別。通過比較《民事訴訟法》第五十五條和《行政訴訟法》第二十五條有關公益范圍的表述可以發現:“四領域”中的生態環境和資源保護、食品藥品安全領域屬于社會公共利益類型，國有財產保護、國有土地使用權領域屬于國家利益類型(6)《民事訴訟法》第五十五條有關公益訴訟的表述為“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為……”;《行政訴訟法》第二十五條有關公益訴訟的表述為“人民檢察院在履行職責中發現生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域負有監督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的……”。可見，制度設計者在領域與類型的對應關系上作出了區分。。所以，這兩種方式之間的關系可以用下圖來表示。

二、公益范圍狹窄引發的問題

行政公益訴訟制度仍處于起步階段，考慮到對制度效果的預期、檢察機關“轉型”的情況等因素，限縮納入制度保護范圍的公益具備一定的合理性(7)事實上行政公益訴訟制度建立初期，對選擇這四領域的公益是這樣表述的:“要牢牢抓住公益這個核心，重點是對生態環境和資源保護、國有資產保護、國有土地使用權出讓、食品藥品安全等領域造成國家利益和社會公共利益受到侵害的案件提起民事或行政公益訴訟。”可見，這四領域是進行制度試點的重點領域，并不是公共利益的全部。。但與此同時我們也應當認識到，限縮公益范圍并不是長久之計，而且從制度目標與發展趨勢來看，被納入制度保護范圍的公益應當根據一定的標準不斷擴大。公益范圍過于狹窄、缺乏擴大公益的標準會引發以下四個方面的問題，從而影響行政公益訴訟制度的實施。

( 一) 救濟范圍限縮

與其他訴訟相比，“受案范圍”是行政訴訟中特有的概念，它意味著只有被納入了法定的受案范圍才能夠由審判權對行政行為的合法性進行審查。由此，受案范圍也就是救濟范圍。在以私益救濟為目的的普通行政訴訟中，受案范圍的確定是單一維度的，即由《行政訴訟法》第十二條、第十三條和《行政訴訟法司法解釋》( 2017) 第一條、第二條構成的范圍。而在公益訴訟中，除了普通行政訴訟有關受案范圍的規定以外，還有一層“受案范圍”，即納入前文所述的“兩類型”與“四領域”的公益范圍，形成了雙重維度的受案范圍。

從公益范圍的確定方式來看，“領域列舉”的方式顯然限縮了受案范圍;“兩類型”的方式盡管可以容納更多的公共利益，但是國家利益和社會公共利益也不能涵蓋所有的公共利益類型，“如農村中的集體利益、城鎮中的社區利益、特殊群體的利益、弱勢群體的利益等。這些利益如果牽強地被劃定在社會利益的維度之中，是不科學的，在法治實踐中也難以操作”［9］。

因此，雙重維度的公益訴訟受案范圍意味著公共利益要能夠通過行政公益訴訟制度獲得救濟需要滿足兩個基礎條件:一是行為條件，即行政機關履行保護公共利益職責的行為符合《行政訴訟法》及其司法解釋所界定的行為范圍; 二是類型和領域條件，即欲救濟的公共利益屬于法定的公益領域范圍。這樣的適用范圍導致行政公益訴訟制度的救濟范圍被壓縮，無法將更多的公共利益納入保護之中。

( 二) 實踐依據不牢

盡管《行政訴訟法》采取了相對保守的方式來設定公益訴訟保護的公益范圍，但是公共利益的普遍性以及檢察機關履行公益保護職責的積極性使得公益訴訟的公益范圍在實踐中得到了拓展(8)“檢察機關提起的民事或行政公益訴訟，其范圍不應當僅限于法律所規定的四類主要領域范疇，凡是涉及國家利益和社會公共利益被侵害的領域，可以在法律范圍內予以研判，確定其是否具有提起公益訴訟的可行性，為更好地開展公益訴訟工作打開一片新的天地。”最高人民檢察院法律政策研究室組織編寫《公益訴訟指導性案例實務指引》，中國檢察出版社2019 年版，第207 頁。。拓展方式主要有兩種。一種是在“四領域”外尋找新的公益領域。比如，寧波市海曙區檢察機關將電信騷擾納入公益的范圍;北京市海淀區檢察機關針對校園周邊存在的向未成年人出售香煙的問題，向行政機關發出檢察建議;諸暨市人民檢察院將公益拓展到了“消費者個人信息”領域，對該市房地產、裝修行業侵犯消費者個人信息的違法行為向負有監管職責的市場監管部門發出檢察建議，督促其履職; 上海市虹口區人民檢察院拓展到了“公共安全領域”，就居民區樹枝常年不修整，并在多處與架空電線纏繞容易造成漏電，引發火災，使得電力設施和公共安全存在隱患問題向歐陽路街道辦事處發出檢察建議。另一種則是通過對法定領域作出解釋來實現。比如，《行政公益訴訟案件辦案指南( 試行) 》將資源保護領域的案件分為土地資源類、礦產資源類、林業資源類和草原資源類。這里的“資源”被限定在生態環境之中，特指自然環境資源。然而從“環境”本身的含義來看，“資源”不僅僅是指自然環境資源，還包括人文遺跡、自然保護區、風景名勝區等(9)《中華人民共和國環境保護法》( 2014) 第二條規定:“本法所稱環境，是指影響人類生存和發展的各種天然的和經過人工改造的自然因素的總體，包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生動物、自然遺跡、人文遺跡、自然保護區、風景名勝區、城市和鄉村等。”。“人文遺跡是前人創造的可以用來表明特定歷史時期文化特征的舊跡，故宮、天壇、長城等文物就是人文遺跡的典型代表……文物作為人文遺跡，符合《環境保護法》對環境范圍的規定。”［10］因此，實踐中文物受到損害、優秀歷史建筑被破壞、文化遺址遭毀壞等都被檢察機關作為公益受損的范圍而啟動訴前程序(10)相關案件有江蘇省無錫市濱湖區檢察機關對文物保護范圍的劃定啟動訴前程序、上海市虹口區檢察機關就優秀歷史建筑被破壞向區房管局發出檢察建議、上海市金山區檢察機關就古文化遺址的歷史風貌遭到破壞向亭林鎮政府發出檢察建議、上海市楊浦區檢察機關就優秀歷史建筑遭到損害向區房管局發出檢察建議、上海市楊浦區檢察機關就歷史文化遺產受到損害向區文化局發出檢察建議、上海市寶山區檢察機關就履行文物保護監管職責向區文旅局發出檢察建議、北京市通州區檢察機關就區文化委員會對“通惠河故道及3 座石橋”存在未依法全面履行文物保護監管職責啟動訴前程序等。。又如，湖南省湘陰縣檢察院在辦案過程中把食品藥品安全領域擴大到了家用醫療器械、功能產品方面: “保健品包含保健食品、家用醫療器械和功能產品三大類。家用醫療器械、功能產品不屬于公益訴訟領域，但家用醫療器械、功能產品的使用同樣會對老年人的身體健康產生潛在的威脅，其危害性不亞于保健食品，且家用醫療器械、功能產品單次銷售獲取的利潤更高……湘陰縣人民檢察院通過向人大主任會議專題匯報，形成會議紀要……將家用醫療器械、功能產品納入專項整治范圍，并取得了較明顯的效果。”［11］

公益范圍不僅在檢察機關履職實踐中得到拓展，而且還得到了一定的認可，包括最高檢將其作為典型案例并公布以指導各地檢察機關辦案、對公益范圍拓展的態度由“穩妥、積極”調整為“積極、穩妥”。此外，各地方權力機關也結合本地實際制定了有關加強公益訴訟的決定，對檢察機關在實踐中所作的公益范圍拓展予以認可與確定(11)比如:上海市拓展到城市公共安全、金融秩序、知識產權、個人信息安全、歷史風貌區和優秀歷史建筑保護等領域; 陜西省拓展到防災減災和應急救援、公共衛生安全、歷史文化古跡和文物保護、危化品管理、個人信息安全、英烈紀念設施、野生動物保護等領域;云南省拓展到安全生產、旅游消費、文物和文化遺產保護、公民個人信息保護、未成年人保護、老年人權益保護、互聯網、農業農村等領域;河北省拓展到安全生產、防災減災、應急救援、文物和文化遺產保護、個人信息保護、大數據安全、互聯網侵害公益、弘揚社會主義核心價值觀、涉軍等領域;內蒙古自治區拓展到安全生產、進出口商品質量安全、鐵路交通安全、互聯網侵害公益、文物保護、違反《國旗法》《國徽法》和《國歌法》等領域;遼寧省拓展到安全生產、互聯網、婦女兒童權益保護、扶貧、涉眾型侵害公民隱私、文化遺產保護等領域;浙江省拓展到安全生產、個人信息保護、公共衛生安全等領域;河南省拓展到生產安全、產品質量安全、公共交通安全、文物和文化遺產保護、不特定公民個人信息保護等領域;湖北省拓展到安全生產、文物和文化遺產保護、電信互聯網涉及眾多公民個人信息保護等領域; 廣西壯族自治區拓展到安全生產、歷史文化古跡和文物保護、互聯網侵害公益、眾多公民信息保護、大數據安全、損害國家尊嚴或者民族情感等領域;青海省拓展到公共衛生、應急管理、野生動物保護等領域;寧夏回族自治區拓展到違反《國旗法》《國徽法》和《國歌法》、安全生產、公共衛生、生物安全、殘疾人老年人未成年人及婦女權益保護、文物和文化遺產保護、扶貧、個人信息安全、互聯網等領域; 新疆維吾爾自治區拓展到安全生產、衛生健康、公共安全、產品質量、農產品質量、互聯網公益、文物和文化遺產、未成年人保護、婦女兒童和老年人權益保護、扶貧開發等領域。。盡管如此，在法理上，最高檢的典型案例和各地方權力機關的決定對公益范圍拓展實踐的認可度，相較于《行政訴訟法》以及公益訴訟司法解釋來說仍顯不足。

那么，規范文本是否給予公益范圍的拓展實踐提供了足夠的支撐呢? 對此，我們需要回到規范文本的表述之中:“無論是《民事訴訟法》還是《行政訴訟法》，對檢察機關可以提起的公益訴訟范圍都以‘等領域’作為結束語。”［12］對于法律規范中“等”字的理解，通常有“等內”和“等外”兩種理解。依照最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》( 法［2004］96 號) 的規定: “法律規范在列舉其適用的典型事項后，又以‘等’‘其他’等詞語進行表述的，屬于不完全列舉的例示性規定。以‘等’‘其他’等概括性用語表示的事項，均為明文列舉的事項以外的事項，且其所概括的情形應為與列舉事項類似的事項。”可見，法律規范中的“等”字在司法適用中采用的是“等外”的理解方式。正是這個“等”字成為了突破公益范圍實踐的規范依據，顯然這并不牢靠(12)“單從文義解釋還不能完全得出行政公益訴訟范圍必然是‘等外等’解釋的結論，因為在許多法律中，都有‘等’字的表述，并不都是可以作為‘等外等’來解釋的，要弄清行政公益訴訟范圍中的‘等’字，還必須結合行政公益訴訟設置的目的來解釋……”王春業、王娟《行政公益訴訟范圍的“等外”解讀》，《浙江學刊》2019 年第6 期，第100 頁。。

( 三) 預期目標落空

建立檢察機關提起公益訴訟制度的預期目標是多維度的。一是充分發揮檢察機關法律監督職能作用。檢察機關是憲法規定的法律監督機關，通過賦予檢察機關公益訴訟啟動權并且重設檢察機關的內設機構，矯正之前檢察機關在監督履職上“重刑事輕民行”的偏頗。可以說，建立檢察公益訴訟制度不僅拓展了檢察機關的監督領域，更糾正了檢察監督領域的偏頗。二是促進依法行政、嚴格執法。這是對于行政機關而言的。行政公益訴訟在本質上是檢察機關對行政機關履行公共利益保護職能的監督程序，其目的是為了督促、糾正行政機關在履行保護公共利益職責上的不作為和違法作為。三是維護憲法法律權威。作為一項新的改革制度，在試點與推進過程中要恪守“重大改革于法有據”的原則，在憲法和法律框架下進行授權、推進和實施，防止出現在改革試點與推進過程中破壞憲法法律統一與權威的現象。四是維護社會公平正義、國家和社會公共利益。維護公平與正義是一項新的法律制度探索與實踐的題中應有之義，而保護國家和社會公共利益正是維護公平正義這一追求在檢察公益訴訟制度中的具體表現。檢察公益訴訟制度正是實現這一目標的嘗試與探索［13］。

在上述四個維度的預期目標中，“維護國家和社會公共利益”可以說是檢察機關提起公益訴訟制度最直接和最終極的目標。一旦這一維度的目標得到實現，其他維度的目標也就能夠實現; 或者說其他維度的目標實現都是為了保障這一目標的達成。但是，目前相對狹窄的公益范圍則會造成上述預期目標的落空。其一，狹窄的公益范圍阻滯了檢察機關法律監督職能的發揮。檢察機關法律監督職能是否能夠充分發揮與監督對象范圍的大小有著密切的關系，納入制度范圍的公益內容越多，越有助于檢察機關在公益領域監督職能的發揮，積累更多的監督經驗、完善監督方式、提升監督效果。而且，公益范圍越廣，也越有助于相對人直觀感受檢察機關在該制度中法律監督職能的作用，提升受眾對這一制度的認可度和信任度。其二，狹窄的公益范圍會造成行政機關“挑重點”履行保護公共利益的職責。既然行政公益訴訟制度的建立是為了監督政府履行保護公共利益職責的，那么這樣的監督應當覆蓋政府保護的全部公共利益。“從應然角度來講，公益訴訟的范圍應當包括全部公共領域。”［14］而一旦設定了若干的監督范圍，行政機關就有可能為了應對監督而重點履行那些納入監督范圍的公共利益的維護職責，更何況“雖然在理論上，設置行政機關的目的通常在于代表未經組織的利益，但是，行政管理的現實往往阻礙他們去這樣做。在這些情形中，各種未經組織的‘公共’利益不可能得到強有力的支持”［15］。其三，狹窄的公益范圍使得應當屬于公益的利益被不同地保護和對待。公共利益具有不確定性，但不確定不能成為屬于公共利益的范疇卻無法得到公平保護和對待的理由。我們認為，既然公共利益是不確定的，那么在設定納入制度保護范圍的公益時，就不宜采用列舉的方式，而是應當采用能夠讓更多的公共利益獲得保護的確定方式。

( 四) 公益領域重疊

《行政訴訟法》目前確立的生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護和國有土地使用權出讓等四個領域，從文本規范上來看似乎是涇渭分明的，但是在實踐中卻會遇到重疊的問題。比如，根據《憲法》第九條和第十條的規定，礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源以及土地都是國家所有的國有財產，侵犯這些國有財產當然屬于侵犯公共利益，那么，在以行政公益訴訟的方式進行保護時，這些國有財產應當屬于哪一領域的公益? 從這些財產的所屬關系來看，納入“國有財產保護領域”應當是順理成章的;從這些財產的具體內容來看，這些國有財產本質上都是資源，納入“資源保護”領域也可以接受。又如，國有土地使用權出讓領域在實踐中通常表現為受讓人拖欠土地出讓金的形式，作為出讓國有土地使用權的對價——土地出讓金，當然屬于國有財產的范疇，那么拖欠土地出讓金的行為究竟應當被納入“國有財產保護領域”還是“國有土地使用權出讓領域”呢?(13)《黑龍江省人大常委會關于加強檢察機關公益訴訟工作的決定》以類型舉例的方式劃分了國有財產保護和國有土地使用權出讓兩個領域之間的界限:“( 三) 經營性、行政事業性、稅收類、費用類、財政補貼類、社會保障類國有財產保護領域的公益訴訟案件;( 四)國有土地使用權出讓收入流失、違法使用土地、違法許可等國有土地使用權出讓領域的公益訴訟案件。”此外，實踐中還出現了國有財產保護和藥品安全這兩個領域重疊的案件。在四川省綿陽市涪城區追繳被騙醫保金公益訴訟案中，對于醫保金的公益屬性，最高檢認為:“基本醫療保險基金既是國有財產，也事關人民群眾用藥安全。”公益領域在實踐中的重疊實際上就是實在法對公共利益領域確定不科學的表現，因此，要進一步厘清這些領域之間的邊界，更重要的是，要對“公共利益”的范圍作出更加科學的劃分。

三、識別“公共利益”標準的重構

要擴大行政公益訴訟的公益范圍，就需要對目前《行政訴訟法》所采用的“四領域+兩類型”的界定方式作出調整，重構識別公益的方式，以容納更多的公共利益。筆者認為，可以采用“概括+標準”的方式來構建識別公益的標準。“概括”就是指對公共利益作概念上的界定，為其劃定一個基本的輪廓，并不能因為其是不確定的法律概念或者難以界定而回避，同時也是對“公共利益不存在”的回應。不特定多數人享有的基本、重大的利益都可以被界定為公共利益。“標準”則是指基于公共利益的不確定性，在抽象概括的基本輪廓范圍內，設定若干具體的判斷標準。設定“標準”的方式除了可以解決抽象概括界定產生的難以適用問題之外，較之特征描述方式，能夠更全面地揭示公共利益; 較之內容羅列方式，則更為穩定，能夠適應實踐發展對公共利益內容的變化要求。按照檢察公益訴訟制度的目標以及檢察機關的探索實踐，行政公益訴訟中識別公益的標準應當由國家標準、主體標準、質量標準和公平標準共同構成。

( 一) 國家標準:體現國家任務的利益

國家利益屬于公共利益，是不需要過多證明的判斷，甚至在國家權力主導型的社會中，國家利益就完全等同于公共利益(14)本質上來說，國家利益和公共利益是統一的，但這并不意味著國家利益和社會利益是完全等同的范疇。“國家利益是特定的概念，在漢語中有雙重含義，即在國際政治范疇中以民族整體利益為內容的國家利益和國內政治意義上的國家利益，指政府所代表的全國性利益。從性質上講，國家利益主要是以國家為主體而享有的利益，而公共利益是主要由社會成員享有的實際利益，享有利益的主體是不同的。”韓大元:《憲法文本中“公共利益”的規范分析》，《法學論壇》2005 年第1 期，第7 頁。。那么，國家利益包括哪些呢? 德國學者紐曼提出“客觀公益就是等于國家目的( 任務) ”［16］。這為我們判斷國家利益提供了思路，即凡是符合國家任務的利益就屬于國家利益的范疇，國家權力的行使者就有義務去維護和實現這些利益，而國家任務往往見諸于一國憲法之中。

我國現行《憲法》序言的第七自然段到第十二自然段確定了國家任務。依照許崇德教授的分析，這六個自然段可以分為兩個部分:“序言第七段、第八段和第九段關于進行四個現代化建設、階級斗爭、統一祖國的規定，都是憲法為全國人民提出的任務。而第七段則規定了國家的根本任務(15)2018 年的憲法修正案對憲法序言第七自然段作出了修改，修改后有關國家根本任務的表述是: “國家的根本任務是，沿著中國特色社會主義道路，集中力量進行社會主義現代化建設。中國各族人民將繼續在中國共產黨領導下，在馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論、‘三個代表’重要思想、科學發展觀、習近平新時代中國特色社會主義思想指引下，堅持人民民主專政，堅持社會主義道路，堅持改革開放，不斷完善社會主義的各項制度，發展社會主義市場經濟，發展社會主義民主，健全社會主義法治，貫徹新發展理念，自力更生，艱苦奮斗，逐步實現工業、農業、國防和科學技術的現代化，推動物質文明、政治文明、精神文明、社會文明、生態文明協調發展，把我國建設成為富強民主文明和諧美麗的社會主義現代化強國，實現中華民族偉大復興。”……序言第十段、第十一段、第十二段的內容是實現我國根本任務和其他任務的三個保證條件。”［17］《憲法》序言對國家任務及其實現的保障條件的描述和規范是抽象的，需要在《憲法》的后續規范中作出進一步的闡述，由此也就形成了國家任務在《憲法》文本的不同部分之間的特定關系:“憲法序言中所表述的國家根本任務在內涵上與憲法總綱諸規范之間存在著一般與特殊之間的關系，可以將整個憲法總綱視為是對國家任務在憲法內的具體詮釋。由此觀之，憲法序言所表述的國家根本任務在性質上可謂是最高層次的公共利益條款。”［18］因此，《憲法》序言中抽象的“國家任務”的規范表述與總綱中具體的“國家任務”的具體表述之間存在著對應關系，從而共同構成了國家利益的范疇。據此，國家利益包括以下七個方面。

一是作為國家利益的國體。《憲法》第一條是國體條款，與《憲法》序言第七自然段表述的“在中國共產黨領導下……堅持人民民主專政，堅持社會主義道路”和第八自然段表述的“在我國，剝削階級作為階級已經消滅，但階級斗爭還將在一定范圍內長期存在”等國家任務相對應。可見，維護國體是國家任務之一，也是國家利益的重要內容。

二是作為國家利益的民主制度。《憲法》第二條是政體條款，第三條是民主集中制原則條款，他們都是有關社會主義民主制度的規范，與《憲法》序言第七自然段表述的“發展社會主義民主……把我國建設成為……民主……的社會主義現代化強國”的國家任務相對應。所以，維護人民代表大會等體現社會主義民主的制度是國家任務之一，也是國家利益的重要組成部分。

三是作為國家利益的民族關系。《憲法》第四條是關于民族關系的條款，顯然與《憲法》序言第十一自然段中有關民族政策的國家任務相對應。因此，維護我國多民族國家的現狀、實踐各民族平等、保護少數民族合法權利等是重要的國家任務，自然是國家利益的重要內容。

四是作為國家利益的法治。《憲法》第五條是依法治國條款，確定了法律在國家治理中的地位，與《憲法》序言第七自然段表述的“健全社會主義法治”這一國家任務相對應。所以，維護并實現社會主義法治和依法治國既是國家任務，也是國家利益。

五是作為國家利益的經濟建設與發展。《憲法》第六至第十八條是有關國家經濟制度的規定，涉及基本經濟制度、分配制度、不同所有制經濟的憲法地位、財產權保護等內容，它們與《憲法》序言第七自然段中有關經濟、現代化和發展的國家任務相對應。可見，經濟建設與發展是當然的國家任務，也是國家利益。

六是作為國家利益的軟實力。《憲法》第十九條至第二十二條和第二十四條是有關教育、科學技術、醫療衛生、體育、文化事業、精神文明建設和社會主義核心價值觀等軟實力方面的規定，它們與《憲法》序言第七自然段中有關精神文明發展、建設文明的社會主義現代化強國等國家任務相對應，也是國家利益的內涵之一。

七是作為國家利益的生態環境。《憲法》第九條第二款和第二十六條明確了國家在保護和改善環境與自然資源上的義務與責任，與序言第七自然段中有關推動生態文明協調發展、建設和諧美麗的社會主義強國等國家任務相對應。可見，生態環境保護既是社會公共利益，也是國家利益。

( 二) 主體標準:符合大多數人的利益

公共利益通常被界定為“不特定多數人”的利益，即公共利益應當是多數人都希望實現的愿望或要求，這也是“公共”二字的含義所在:“作為目的和價值取向的‘公共性’指涉的是特定空間范圍內的人們的共同利益和價值;從參與者角度看，‘公共性’指涉的是人們從私人領域中走出來，就公共性問題開展討論和行動，在公開討論和行動中實現自己從私人向公民的轉化;從參與程序角度看，‘公共性’指涉程序的公開、開放和公平，人們在平等對話中達成共識; 從精神角度看，‘公共性’指涉個體一種基于理性與符合理性的法律而批判性地參與公共活動，維護公共利益和價值取向的公民精神。”［19］

“何謂公共? 若只采用簡單二分法概念，將公共的概念，相對地提出私人之概念，也就是將公益相對于私益外，并不能完全清晰了解公共的定義為何。因為公共是許多私人的集合體，一個公共須由多少的私人來組成，抑或該項私人所能組成公共的可能性完全不能存在，就是一個值得深入考慮的問題。”［20］對此不同的學者也提出了諸多認識(16)比如，德國學者就先后提出了地域基礎理論、主客觀公益區分理論以及“圈子”理論等三種理論。參見陳新民《公共利益的概念》，《德國公法學基礎理論》( 增訂新版·上卷) ，法律出版社2010 年版，第232－233 頁; 徐鵬《公共利益法律化及其在土地征收制度中的踐行》，《山東社會科學》2011 年第3 期，第142 頁。。

應該說，從利益歸屬主體的數量上來界定公共利益有其合理性，一則體現了公共利益受益對象不確定這一特征;二則符合民主理念與要求。也就是說，“以受益人之多寡的方法決定，只要大多數人的不確定數目的利益人存在，即屬公益。故，是強調在數量上的特征。而且，以過半數( 多數人) 的利益作為( 可排斥私益的) 公益之基礎，也符合民主多數決定少數，少數服從多數的理念。因此，不確定多數人作為公共的概念，直至目前，仍是在一般情況上，廣為被人承認的標準”［21］。但是，僅僅以受益人數的多少來判定某個利益是否屬于公共利益是有失偏頗的。因為，主體的數量或者說受益對象的范圍只是公共利益的特征之一，并不是說符合這一特性的利益就都可以被納入公共利益的范疇。所以，不能只考慮受益人數的多少來界定公共利益，需要結合其他標準來共同確定。

( 三) 質量標準:關涉基本權利的利益

除了僅從受益人數的角度去判斷公共利益外，諸多被納入公共利益范疇的利益更多的是從其重要性或典型性等方面來考量的。公共利益和個人利益是可以互相轉化的，而個人利益要轉化為公共利益需滿足的前提就是:“只有當個人利益或者個人權利受侵害現象具有經濟秩序或者社會正義的普遍性和典型性意義時，才轉化為社會公共利益。”［22］可見，利益內容本身的普遍性和典型性是成為公共利益的條件之一。而我們將公共利益作為限制個人利益的理由時，也更多的是因為公共利益內容比起個人利益更為重要。

筆者認為，對利益是否重要的判斷應當以憲法確立的公民基本權利為標準。一則，這是基本權利的地位和性質使然，“憲法權利往往是為實在的憲法所確認的權利”［23］。由此，憲法在法體系中的基礎地位和根本地位自然會投射到其所確認和保障的權利之上，使得憲法確認的權利在整個權利體系中同樣具有基礎和根本地位。而基本權利所具有的固有性、不可侵犯性和普遍性等性質與其地位和保障實現也是相匹配的。二則，這是由基本權利遭受損害的后果嚴重性使然。對于權利主體來說，基本權利一旦遭到損害，很可能產生不可逆的后果。尤其是，當不特定的多數人的基本權利遭受到損害的時候，不僅擴大了受損的范圍，同時也增加了受損主體救濟的難度。而把不特定多數人的基本權利納入公共利益的范圍，就可以使得這些基本權利在救濟上獲得更大的支持。當納入公共利益的基本權利受到侵犯時，國家可以保護義務人的身份進行救濟，這要比利益主體個體的救濟更有效。

據此，我國《憲法》規范確認的公民基本權利可以概括為平等權( 第三十三條) 、政治權利( 第三十四條、第三十五條) 、精神自由權( 第三十六條) 、人身自由權與人格尊嚴( 第三十七條至第四十條) 、獲得救濟權( 第四十一條) 、社會經濟權( 第四十二條至第四十四條、第四十六條、第四十七條) 。這些權利對于所有公民來說是基本的，是應當作為公共利益的內容并且在專門的程序中獲得特別保護的利益內容。

( 四) 公平標準:需要特別保障的利益

判斷一個利益是否屬于公共利益本質上是一種價值判斷。所以，僅僅看利益歸屬主體數量并不可取，因為有些利益在歸屬主體數量上未必符合“不特定的多數人”的條件，但是基于其所蘊含的重要價值，即使是少數人的利益也應當被認定為公共利益范疇: “從人權保護角度說，公益訴訟始終以關注人權保障與弱勢群體保護為視角。人權保障涉及的是一個普遍的泛化的問題，很多時候并不以人數的多少為標準。”［24］公共利益在很多時候是被用來實現利益平衡的理由，當法律確認某些屬于少數人的利益為公共利益的時候，其實是在發揮其利益調節的作用，以實現對這些少數人利益的特別保障。事實上，公益訴訟在發軔時就具有保護弱勢群體利益的功能，法律程序主義就為公益訴訟“注入”了矯正正義的內涵，使得公益訴訟成為保護弱勢群體利益的方式。在部分法律程序主義者看來，“一個民主社會中的法治要求實現積極的司法，以矯正一個多數主義的政治制度因輕視少數人、異己分子和受踐踏、被壓迫者的利益而帶來的趨向。這些都為公益訴訟所倡導的對少數人利益的保護，法院在司法治理中實現社會邊緣群體利益的公益觀提供了堅實的基礎”［25］。因此，應當將一些弱勢群體的特殊利益納入公共利益的范疇之中，實現對這些主體的特別保護。

我國《憲法》在規范確認公民基本權利時也注意到了這個問題，第四十五條、第四十八條至第五十條分別對病人、殘廢軍人( 烈士軍屬) 、女性、兒童和老人等特殊主體的基本權利予以確認和保護。當然，這些利益既可以從其屬于憲法規范并保障的基本權利角度來確認其屬于公共利益，也可以從其歸屬于特殊主體，需要特別保障的角度來確認其屬于公共利益。除了憲法規定的基本權利以外，還有一些特殊主體的利益也獲得了其他法律淵源所確認和規范。比如，《英雄烈士保護法》和《民法典》對英雄烈士的姓名、肖像、名譽和榮譽等人格利益的特別保護。又如，《中華人民共和國殘疾人保障法》確認了殘疾人的公民權利，并明確了殘疾人保障的國家責任與社會責任。再如，《最高人民法院關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》就把格式條款中的接受者的權利納入消費領域公共利益的范疇來保護，因為在格式條款中，接受者處于不利的地位(17)《最高人民法院關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定: “經營者提供的商品或者服務具有下列情形之一的，適用消費者權益保護法第四十七條規定:……( 四) 以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理規定的……”。當然，并不是所有少數主體的利益都自然地作為公共利益的范疇而得到特別照顧和保護的，這會導致公共利益被泛化。