國際民商事條約在我國法院的可適用性及其適用模式

張 普

( 清華大學 法學院，北京100084)

國際條約在國內的適用問題，尤其是國際民商事條約在國內法院的適用問題，一直是國際法學界的熱點問題。長期以來，學者們對于該問題的研究多是集中于國際條約在我國的接受方式、制度構建這一宏觀層面(1)田曉云．我國涉外民商事審判中實體私法條約的適用［J］．河北法學，2005( 1) ; 左海聰．直接適用條約問題研究［J］．法學研究，2008( 3) ;王勇．論國際民商事條約在中國的適用方式及其完善對策［J］．華東師范大學學報( 哲學社會科學版) ，2011( 6) ;徐錦棠．關于國際條約國內適用的幾個問題［J］．國際法研究，2014( 4) ;彭岳．國際條約在國內適用中的制度僵化及其解決［J］．中國法學，2014( 4) ;宋建立．國際條約國內適用的若干問題［J］．人民司法，2015( 5) ;萬鄂湘，余曉漢．國際條約適用于國內無涉外因素的民事關系探析［J］．中國法學，2018( 5) ;顏林．論涉外民商事案件適用條約的事實及法律基礎［J］．法律適用:司法案例，2018( 18) ;車丕照．《民法典》頒行后國際條約與慣例在我國的適用［J］．中國應用法學，2020( 6) 。，而缺乏對國內法和國際條約中具體條款內涵及效果的微觀探討。事實上，除了締約國關于實施國際條約的措施外，國際民商事條約的適用很大程度上也取決于國際條約自身對適用方式的選擇。而對于國際民商事條約適用方式的研究又離不開對國內法中相應條款和國際條約中適用條款的具體分析。另外，《中華人民共和國民法典》( 以下簡稱《民法典》) 實施后，國際民商事條約在我國適用的法律依據也發生了體系性的變化。本文將對《民法典》實施后國際民商事條約在我國法院的可適用性進行探討，并對國際民商事條約的適用模式進行梳理，進而對我國國際民商事條約的適用規則與具體實踐進行評價和建議。

一、國際民商事條約在我國法院的可適用性

雖然依據《維也納條約法公約》( 以下簡稱《公約》) 之規定(2)《維也納條約法公約》第26 條:凡有效之條約對其各當事國有拘束力，必須由各該國善意履行。，國際條約應當在締約國得到善意履行，但并沒有一般國際法明確規定締約國應當如何對國際條約進行履行。也就是說，國際條約的具體履行由締約國自主決定。在民商事領域，盡管國際條約的作用與國內民商事實體法別無二致，當事人都可以依據其規則主張民商事權利，但對這些國際條約的接受和適用還是要依賴于締約國的認可。一方面，締約國可以在締結或加入國際民商事條約時在國際條約允許的范圍內通過保留等手段對國際民商事條約的內容進行選擇;另一方面，國際民商事條約的具體適用規則應由締約國自主決定。因而，可適用性的問題是探討國際條約適用的基礎和關鍵。

( 一) 國際民商事條約在我國法院適用的依據

從法的基本原理來看，國際條約在法院的適用是一個國內法問題。進一步講，國際條約能否在國內得以適用，以及如何適用是一個憲法性問題［1］。世界上多數國家都是在憲法中明確國際條約與國內法的關系。我國憲法對該問題的沉默使得國際法學界不斷呼吁在憲法中明確國際條約的效力及適用方式。然而，現實可能是我國憲法在短時間內很難對該問題有所回應。長期以來，學界對于國際條約適用的理論體系是以原《中華人民共和國民法通則》( 以下簡稱《民法通則》) 第一百四十二條為基礎而建立起來的。這也就導致在分析國際條約適用問題時，不可回避地需要以原《民法通則》第一百四十二條及類似規定為依據。

在《民法典》實施以前，我國法律體系關于國際條約適用的規定呈現出以《民法通則》為統領，以《中華人民共和國票據法》( 以下簡稱《票據法》) 《中華人民共和國海商法》( 以下簡稱《海商法》) 《中華人民共和國民用航空法》( 以下簡稱《民用航空法》) 等民商事單行法為明確，以最高人民法院的相關司法解釋為補充的特點。原《民法通則》第一百四十二條規定:“涉外民事關系的法律適用，依照本章的規定確定。中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”類似的規定在《票據法》《海商法》《民用航空法》等法律中也有所體現。例如，《票據法》第九十五條規定:“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用國際條約的規定。但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。本法和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”《海商法》(3)《海商法》第二百六十八條。《民用航空法》(4)《民用航空法》第一百八十四條。的相關規定也幾近相同。

就司法解釋而言，最高人民法院曾在《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋( 一) 》( 以下簡稱《法律適用法解釋》) 第四條中對國際條約的適用問題進行過統一規定:“涉外民事關系的法律適用涉及適用國際條約的，人民法院應當根據《中華人民共和國民法通則》第一百四十二條第二款以及《中華人民共和國票據法》第九十五條第一款、《中華人民共和國海商法》第二百六十八條第一款、《中華人民共和國民用航空法》第一百八十四條第一款等法律規定予以適用，但知識產權領域的國際條約已經轉化或者需要轉化為國內法律的除外。”此外，最高人民法院還就具體國際條約的適用進行過說明，例如1987 年12 月，《聯合國國際貨物銷售合同公約》( 以下簡稱CISG) 對我國生效的前夕，最高人民法院曾轉發對外經濟貿易合作部《關于執行聯合國國際貨物銷售合同公約應注意的幾個問題的通知》( 以下簡稱《通知》) 。《通知》明確:“我國政府既已加入了公約，也就承擔了執行公約的義務。因此，根據公約第1 條( 1) 款的規定，自1988 年1 月1 日起，我各公司與上述國家( 匈牙利除外) 的公司達成的貨物買賣合同如不另作法律選擇，則合同規定事項將自動適用公約的有關規定，發生糾紛或訴訟亦得依據公約處理。”后來，最高人民法院又于1989 年印發《全國沿海地區涉外涉港澳經濟審判工作座談會紀要》( 以下簡稱《紀要》) 。就內容來看，《紀要》是對《通知》中有關CISG 適用問題的重申。

以上法律和規范性文件均是我國法院適用國際民商事條約的重要依據。然而不無遺憾的是，《民法典》生效后，《民法通則》自此廢止，而《民法典》并未將原《民法通則》第一百四十二條的內容納入其中，這使得我國法院在適用國際民商事條約時缺少了最為基礎的法律依據。但《民法典》實施后，國際民商事條約依然會在我國法院得到適用。因為在處理涉外民商事案件中可適用國際條約是我國法院的一貫實踐，而且這種實踐也沒有理由不持續下去［2］。具體來講，這種實踐是以原《民法通則》第一百四十二條為法律依據而形成的有關國際民商事條約適用的司法習慣。也就是說，雖然《民法典》并未就國際條約適用問題進行規定，但我國法院仍然會延續原《民法通則》第一百四十二條所規定的適用方式來適用國際民商事條約。因而，雖然原《民法通則》第一百四十二條已不存在，但對其內涵進行分析仍不失價值。

事實上，原《民法通則》第一百四十二條具有三個層面的作用。首先，從國際法角度看，該條款具有“納入條款”的作用，其使得國際民商事條約自然納入到我國的法律體系當中，從而被賦予了“法源”地位;其次，從國內法角度看，該條款明確了國際民商事條約在我國法院的可適用性和不同類型民商事規則( 包括國際條約、我國國內法、國際慣例) 的適用順序; 最后，從沖突法角度看，該條款具有“法際私法”的作用(5)所謂“法際私法”，是指解決一國內現行法律中不同規定之間沖突的法律，如解決一般法與特殊法、國內法與國際法、成文法與習慣法沖突時，決定優先適用哪一法律的規范。日本學者山田鐐一教授將其稱為“體系際法”。德國學者彼得·施萊希特里姆教授將其稱為“分配條款”。參見李旺．論國際民商事條約的適用:以國際民商事條約與國際私法的關系為視角［J］．法學家，2017( 4) :111;ペーター·シュレヒトリーム．國際統一売買法セミナー［J］．判決タイムズ739 號，1990: 19; Peter Schlechtriem，Petra Butler．UN Law on International Sales:The UN Convention on the International Sales of Goods［M］．New York:Springer-Verlag，2009:17．，其確立了我國民商事法源內部的效力層次［3］，即我國國內法與國際民商事條約相沖突時的優先性問題。整體來說，原《民法通則》第一百四十二條原則上明確了國際條約可以在我國直接適用，但以原《民法通則》的管轄范圍看，能夠在我國直接適用的國際條約也應限于國際民商事條約。

( 二) 國際民商事條約在我國的納入與轉化

在國際條約能否被法院直接適用的問題上，美國將國際條約區分為“自執行條約”和“非自執行條約”，歐洲國家一般將其區分為“直接適用的條約”和“非直接適用的條約”［4］。不論如何表達，問題的本質均一樣，即法院能否適用國際條約或如何適用國際條約。雖然我國并沒有明確對國際條約進行以上區分，但通過對原《民法通則》等法律規范和我國實施國際條約的具體實踐可以看出(6)我國在《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國立法法》和《中華人民共和國締結條約程序法》等法律中并未對國際條約的適用問題做統一規定，但在一些具體的單行法中做了規定。另外，最高人民法院1987 年制定的《關于處理涉外案件若干問題的規定》、1987 年的《通知》、1989 年的《紀要》、第六屆全國人大常委會第21 次會議作出的《關于對中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行行使刑事管轄權的決定》等規范性文件都表明了直接適用條約的態度。然而，對于一些國際條約，我國采取了轉化的方式。例如將《維也納條約法公約》《維也納外交關系公約》《維也納領事關系公約》轉化為了《條約程序法》和《外交特權與豁免條例》，將《聯合國海洋法公約》轉化為了《領海及毗連區法》和《專屬經濟區與大陸架法》。此等實踐還有很多，在此不一一列舉。，對于國際條約在國內的適用問題，我國采取的是逐一立法的方式。也就是說，只有當我國的一項立法明確規定某項或某類國際條約在我國可以直接適用時，該項或該類國際條約才能夠以并入的方式在我國得以適用［5］。以原《民法通則》第一百四十二條規范所形成的條約適用實踐來看，國際民商事條約原則上在我國是可以直接適用的。有原則，就有例外。事實上，并非所有的國際民商事條約均可以通過納入的方式被我國法院所適用。正如《法律適用法解釋》第四條所明確的那樣，國際民商事條約可以在我國直接適用，但“知識產權領域的國際條約已經轉化或者需要轉化為國內法的除外”。這是因為國際上普遍承認知識產權的地域原則和各國獨立保護原則，且《與貿易有關的知識產權協定》( 以下簡稱《TRIPS 協定》) 以外的知識產權領域的國際條約通常規定的是最低保護標準而不是完全統一的具體規則［6］。但從《法律適用法解釋》的表述中也可以看出，“已經轉化或者需要轉化”的知識產權條約才是不能在法院直接適用的。也就是說，不需要轉化的知識產權條約仍是可以為法院所直接適用的。就《TRIPS 協定》而言，其并不能納入我國國內法［7］，也并不能被我國法院直接適用，這目前已是共識。而至于《保護工業產權巴黎公約》( 以下簡稱《巴黎公約》) 與《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》( 以下簡稱《伯爾尼公約》) ，雖然我國已經將兩公約的內容內置于《中華人民共和國商標法》《中華人民共和國反不正當競爭法》( 以下簡稱《反不正當競爭法》) 《中華人民共和國專利法》《中華人民共和國著作權法》等法律規范，但實踐中仍然有法院對其進行了直接適用。在“麗珍整形外科與廣州晨曦美容醫院侵害企業名稱權糾紛案”中(7)廣東省廣州市白云區人民法院民事判決書，( 2013) 穗云法知民初字第396 號。，廣東省廣州市白云區人民法院認為:“原被告的住所地各位于中國、韓國，兩國均為《巴黎公約》的締約國，故涉案爭議應適用《巴黎公約》的有關規定。”

實際上，《巴黎公約》與《伯爾尼公約》也并非完全不能在我國法院得以適用。《法律適用法解釋》之規定并不是為了說明知識產權條約不能在我國法院適用，而是旨在說明在國內法與國際條約有不同規定的情況下，不一定優先適用國際條約(8)具體可參見“最高人民法院民四庭負責人就《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋( 一) 》答記者問”，http: //www．court．gov．cn/shenpan-xiangqing-5275．html．最后訪問時間:2021－06－05．。也就說，《法律適用法解釋》否定的不是知識產權條約的可適用性，而是優先適用性。當我國國內法保護標準低于《巴黎公約》或《伯爾尼公約》時，應當允許這些國際條約的適用。例如，在企業名稱保護方面，我國《反不正當競爭法》及相關解釋強調要以“商業使用”為條件(9)《反不正當競爭法》第五條第三款:擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品的是不正當競爭行為。《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第六條:“在中國境內進行商業適用的外國( 地區) 企業名稱，應當認定為《反不正當競爭法》第五條第三款規定的“企業名稱”。，而《巴黎公約》并無此要求(10)《巴黎公約》第8 條:廠商名稱應當在本聯盟一切國家內受到保護，沒有申請或注冊的義務，也不論其是否為商標的一部分。。可見，與我國《反不正當競爭法》相比，《巴黎公約》對于企業名稱保護的條件更為寬松，這也就意味著《巴黎公約》對于企業名稱保護的程度要更高［8］。上述“麗珍整形外科與廣州晨曦美容醫院侵害企業名稱權糾紛案”中，法院也正是基于如此考慮而直接適用了《巴黎公約》。

綜上，在國際民商事條約的適用問題上，我國采取的是“以直接適用為原則，以轉化適用為例外”的方式。除知識產權領域已經轉化或需要轉化為國內法之外的國際民商事條約在我國法院可直接得到適用。針對知識產權領域的《TRIPS 協定》，我國采取的是轉化的方式，只有將該國際條約轉化為國內法，其規則才能為我國法院所適用，但此時我國法院所適用的已經不是國際條約，而是依據國際條約而制定的國內法。就《巴黎公約》《伯爾尼公約》而言，雖然我國已將其基本規則轉化為國內法，但當我國國內法的保護標準低于這些國際條約時，應當允許法院適用這些國際條約。

二、國際民商事條約的適用模式

國際民商事條約的適用一方面取決于主權國家對履行國際條約義務的自主選擇，另一方面也取決于國際條約的自身設定。就國際民商事條約的發展來看，直接適用模式是最為原始和基礎的適用方式。然而，隨著條約實踐的發展，國際私法適用模式也逐漸出現在國際民商事條約的適用設定與具體實踐中。如今看來，國際民商事條約的適用具有兩種模式，即直接適用模式和國際私法適用模式。

( 一) 直接適用模式

直接適用模式是指法院直接對國際民商事條約予以適用，而排除本國國際私法的規則適用方式。國際民商事條約之所以產生就是為了完全取代或在一定程度上取代傳統國際私法這種法律沖突處理方式，進而促進國際貿易的便利化。20 世紀以來，私法統一化運動的顯著成果即為大量國際民商事條約的產生。通過直接適用這些國際條約可以繞開內容各異的國內實體法和過程繁瑣的國際私法，而把統一法律關系至于一個共同的、統一的實體性法律規范之下，直接引導、規范當事人的民商事法律行為［9］。可以說，國際民商事條約自產生之日起，就帶有“直接”的屬性。因而，直接適用模式也是國際民商事條約最為原始和基礎的適用方式。

20 世紀60 年代后，隨著歐洲比較法研究的興盛而出現的新思潮很大程度上推進了國際條約的統一適用［10］。這種思潮主張國際民商事條約和國際私法是“二選一”的關系，一國批準或加入國際民商事條約必然排除了該締約國國際私法的適用［11］。CISG 的前身，1964 年在海牙外交會議上通過的《國際貨物買賣統一法》( 以下簡稱ULIS) 即為該思潮下的產物。ULIS 尤其將該統一法的適用完全與國際私法割裂開來［12］，它不但將直接適用模式作為唯一的適用方式(11)ULIS 第1 條第1 款:本法適用于營業所在不同國家境內的當事人之間在下列情況訂立的貨物買賣合同:( a) 在訂立合同時，該合同所買賣的貨物已經在運輸途中，或將要從一個國家境內運送至另一個國家境內;( b) 構成發盤和接受的行為是在不同國家境內作出的;( c) 貨物要在作出構成發盤和接受行為的國家之外某國家境內交付。，還明確排除締約國國際私法的適用(12)ULIS 第2 條:為了適用本法，除有相反的規定外，國際私法規范應予排除。。ULIS 的直接適用模式后被CISG 所繼承。CISG 第1 條第1 款a 項( 以下簡稱a 項) 即為典型的直接適用模式(13)CISG 第1 條第1 款:本公約適用于營業地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同:( a) 如果這些國家是締約國。。這種模式的優勢在于可以避開國際私法兩步走的方法( 即先確定準據法，再適用該法律) ，而以更為具體的國際統一實體法規則來直接解決實質性問題［13］。根據該規定，CISG 適用于營業地在不同締約國的當事人訂立的銷售合同。也就是說，如果國際貨物銷售合同當事人的營業地位于不同的締約國，締約國法院就應當直接適用CISG，而不應當采取以本國國際私法選擇準據法的傳統方式。這意味著國際民商事條約的直接適用模式與締約國國際私法規則是無關的［14］。

總體來看，直接適用模式是國際民商事條約適用設定中最為常見的適用模式。1929 年《統一國際航空運輸某些規則的公約》( 以下簡稱《華沙公約》)(14)《華沙公約》第1 條:本公約適用于所有以航空器運送旅客、行李或貨物而收取報酬的國際運輸。本公約同樣適用于航空運輸企業以航空器辦理的免費運輸。、1992 年《國際油污損害民事責任公約》(15)《國際油污損害民事責任公約》第2 條:本公約僅適用于:( 1) 在下列區域內造成的污染損害:( a) 締約國的領土，包括領海;( b)締約國根據國際法設立的專屬經濟區，或者，如果締約國尚未設立這種區域，則為該國根據國際法所確定的、在其領海之外并與其領毗連的、從測量其領海寬度的基線向外延不超過200 海里的區域;( 2) 不論在何處采取的用以防止或減少此種損害的預防措施。等絕大多數國際民商事條約均將直接適用模式規定為條約的適用方式。從本質上來說，國際民商事條約對于適用模式的選擇是一種規則的確定，但更是一種立法技巧的體現。也正是通過適用規則的設定，國際條約實現了國際法規則對締約國國內法的影響與規制。故而，對于直接適用模式的理解應當首先明晰國際民商事條約適用規則條款的性質和作用。

事實上，ULIS、CISG、《華沙公約》、1992 年《國際油污損害民事責任公約》等國際民商事條約中規定直接適用模式的條款具有國際私法的性質，其本質是條約自身的國際私法條款，且屬于單邊沖突規范。這些條款可隨著締約國對國際民商事條約的接受而納入締約國的法律體系，成為該締約國國際私法的一部分。當涉案法律關系被識別為國際民商事條約所調整的法律關系時，即滿足國際條約適用條件的情況下，締約國法院應根據這些條約適用條款的指定將相應的國際民商事條約作為審理案件的準據法。從最終效果看，這些條約適用條款直接取代了法院地國內法中國際私法規則，即排除了國內法中國際私法適用的可能性。正是基于這點考慮，才將該適用方式稱為直接適用模式，以區別于國際私法適用模式。

隨著國際條約實踐的發展，國際民商事條約也“進化”出了新的適用模式，即國際私法適用模式。

( 二) 國際私法適用模式

例如，CISG 雖然繼承了ULIS 的直接適用模式，但其并沒有像ULIS 一樣將直接適用模式作為唯一的適用方式。CISG 第1 條第1 款b 項( 以下簡稱b 項) 規定了國際私法指引下的適用情形:如果國際私法規則導致適用某一締約國的法律，則本公約適用于營業地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同。也就是說，如果法院地國的國際私法導致適用某一締約國法律，則法院地應當適用CISG 來處理當事人之間的國際貨物買賣合同糾紛。這種依賴于法院地國國際私法規則而得以適用的方式即為國際私法適用模式。CISG 第1 條第1 款b 項即為該適用模式的典型，這種規定在目前的國際民商事條約中并不多見。

接下來以CISG 為例，探討國際私法適用模式的基本邏輯與法理基礎。從CISG 的適用設定來看，其既包含直接適用模式，又包含國際私法適用模式。CISG 國際私法適用模式的核心為b 項規定。事實上，該條款具有法際私法的功能。b 項的法際私法功能是指b 項將締約國的實體法分為國內貨物買賣合同法和專門調整國際貨物買賣合同的CISG［15］，當該締約國法律因法院地國國際私法指引而被確定為準據法時，CISG 將取代國內買賣合同法，得以優先適用。也就是說，當締約國為準據法國時，b 項的法際私法功能發揮作用，它不僅將準據法國的法律劃分為國內合同買賣法與CISG，還指明應當適用CISG 而非國內法［16］。

國際貨物銷售合同當事人的營業地并非均在締約國時，CISG 定不能實現直接適用模式。此時，法院應當依據本國國際私法進行準據法的選擇。如果準據法國為CISG 締約國，則該情況滿足b 項的適用條件，即國際私法適用模式，法院應當適用CISG。筆者將這種依據含有國際私法指定的條約適用條款而對國際條約進行適用的模式稱為“國際私法條款適用模式”。

根據CISG 的規定，締約國是可以對b 項進行保留的。我國在加入CISG 時即對b 項進行了保留。故而，我國法院在處理國際貨物銷售合同糾紛時，當然不能以b 項去適用CISG，即不能實現國際私法條款模式。此時，我國法院應當根據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》( 以下簡稱《法律適用法》) 進行準據法的選擇，如果準據法國為非締約國或對b 項進行保留的締約國，b 項并不能在準據法國內發揮法際私法的作用，因而CISG 并不能取代該準據法國的相關國內法而得以優先適用;如果準據法國為并未對b 項進行保留的締約國，則此時b 項將在該締約國國內發揮法際私法的作用，其將導致適用CISG 而非該締約國的相關國內法。但如此適用CISG 并非依據b 項的規定，而是基于我國《法律適用法》的指定與對準據法國CISG 第1 條第b 項下條約義務的尊重［17］。應當注意到，該情況雖然實現了CISG 的國際私法適用模式，但此時并非基于CISG 中國際私法功能條款( 即b 項) 的規定，而是首先依賴我國的國際私法規則。故而，筆者將該情況下對國際民商事條約的適用稱為“國際私法規則適用模式”。

另外，就國內法中的國際私法規則而言，目前絕大多數國家均將意思自治作為合同領域確定準據法的首要方式。所謂意思自治，即當事人基于合意選擇合同所適用的法律的方式。當事人同樣可以通過合意直接將國際民商事條約選擇成為準據法，進而實現對國際民商事條約的適用(16)目前，國際上對于當事人能否基于約定將國際條約選擇為準據法尚無定論。依據傳統國際私法觀點，當事人選擇準據法的范圍應嚴格限制于國內法之中，國際條約是不能當作準據法的。我國國內法中對該問題并無明確規定，但從我國的司法實踐來看，當事人選擇國際條約作為準據法是被認可的。。筆者將該情況稱為國際民商事條約的“意思自治適用模式”。由于當事人選擇國際民商事條約作為準據法的權利來源于國內法中國際私法規則的認可，因此意思自治適用模式也屬于國際私法適用模式。但意思自治模式也有別于國際私法規則適用模式，因為意思自治模式下對于國際民商事條約的適用是“一步到位”的，法院應當基于當事人對國際條約的選擇而直接適用該條約。而國際私法規則適用模式下，法院首先根據本國國際私法來確定準據法，而后再依據法際私法實現對國際民商事條約的適用。

綜上，就國際民商事條約的國際私法適用模式而言，又可區分為三類，即國際私法條款適用模式、國際私法規則適用模式、意思自治適用模式。三種類型雖然都是依據國際私法來實現對國際民商事條約的適用，但其適用依據、適用邏輯等方面還是存在一定的差異( 見表1) 。

表1 國際私法適用模式的分類

三、國際民商事條約在我國法院適用之評析

( 一) 直接適用模式下的國際民商事條約適用問題

直接適用模式是國際民商事條約適用最為常見的適用方式，學界也普遍認可對國際民商事條約的直接適用。最高人民法院的《通知》與《紀要》雖然只是對CISG 直接適用的說明，但對其他國際民商事條約的直接適用模式也有一定的借鑒意義。然而，目前我國法律體系有關國際民商事條約適用的規定尚存諸多不足。實踐中，法院在采用直接適用模式的國際民商事條約時也時常存在一定的不當之處。

1．國際民商事條約的適用依據及其補正

如前文所述，長期以來，我國關于國際民商事條約適用的規則體系呈現出以原《民法通則》為統領，以《票據法》《海商法》等民商事單行法為明確，以最高人民法院的相關司法解釋為補充的特點。在《民法典》生效之前，《民法通則》作為我國民商事法律體系的基本法，其第一百四十二條的規定構成我國法院適用國際民商事條約的基本法律依據。即使其他民商事法律沒有關于國際條約適用的規定，法院也可以依據《民法通則》第一百四十二條的規定適用相應的國際條約［18］。《民法典》對于原《民法通則》第一百四十二條的放棄將直接導致在基本法層面國際條約適用規定的缺失。縱然當前《票據法》《海商法》《民用航空法》等民商事單行法中關于國際條約適用的規定仍然有效，但這些單行法也只是規定了在其管轄范圍內相關國際條約的適用問題，而大多數民商事領域的國際條約處于無法可依的局面，例如合同領域的CISG。

目前，我國最高人民法院正在制定相關司法解釋來明確法院對國際民商事條約和慣例的適用問題。誠然，鑒于國際民商事條約適用的迫切性，最高人民法院發布相應的司法解釋可解燃眉之急。然而，國際條約的適用問題畢竟是一個憲法性問題，其最為根本的解決方式還是由立法機關在立法層面加以明確。一直以來，有不少學者期待在我國憲法中明確國際條約與國內法的關系。然而，由于國際條約效力不同、類型各異，在憲法中統一就國際條約適用問題進行明確并非易事。故而，有觀點建議在批準國際條約時就條約適用問題進行明確［19］。另外，鑒于國際民商事條約的性質與適用特點，在《民法典》中堅持和恢復“以自然納入為原則，以‘另行規定’為例外”的國際民商事條約適用方式也是可行的。

至于如何在《民法典》中進行規定，同樣值得關注。原《民法通則》第一百四十二條第一款明確規定:“涉外民事關系的法律適用，依照本章的規定確定。”《票據法》《海商法》等民事單行法中有關國際條約適用的規定也都位于“涉外關系的法律適用”部分。這難免給人一種國際條約的適用需要以“法律關系具有涉外性”為前提的感覺。其實，對于這些條款的作用可有兩種理解。如果將這些條款理解為國際條約在我國適用的規定(17)我國學界多如此理解這些條款，如王勇教授、宋建立法官、田曉云教授、顏林副教授等。參見王勇．論國際民商事條約在中國的適用方式及其完善對策［J］．華東師范大學學報( 哲學社會科學版) ，2011( 6) ;宋建立．國際條約國內適用的若干問題［J］．人民司法，2015( 5) ;田曉云．我國涉外民商事審判中實體私法條約的適用［J］．河北法學，2005( 1) ;顏林．論涉外民商事案件適用條約的事實及法律基礎［M］．法律適用，2018( 18) ．，那么按照這些規定，國際民商事條約的適用應被限制于涉外法律關系中。如果將這些條款理解為僅是關于涉外民事關系法律適用問題的規定(18)萬鄂湘教授、余曉漢法官等如此理解這些條款。參見萬鄂湘，余曉漢．國際條約適用于國內無涉外因素的民事關系探析［J］．中國法學，2018( 5) ．，而非國際條約適用的規定，那么在非涉外民事關系領域國際條約的適用是無法可依的。事實上，擱置我國法院在適用國際條約時是否要求具有涉外性的探討，一個首先且真正需要厘清的問題是從國際條約的適用設定來看，國際民商事條約的適用是以“法律關系具有涉外性”為條件的嗎? 就國際民商事條約而言，可區分為世界統一私法( 又稱為“世界法”，weltprivatrecht) 和萬民法型統一私法( jus gentium)［20］。世界統一私法是指不區分國內私法關系與涉外私法關系，而均適用相同內容的國際民商事條約，典型的有1930 年《關于本票、匯票的日內瓦公約》、1931 年《關于支票的日內瓦公約》、1992 年《國際油污損害民事責任公約》、2001年《國際燃油污染損害民事責任公約》等。萬民法型統一私法是指專門調整具有國際性或涉外性法律關系的國際民商事條約，ULIS、CISG、《華沙公約》、1924 年《統一提單的若干法律規定的國際公約》( 即《海牙規則》) 等均屬于這一類。萬民法型統一私法由于自身適用設定的原因自然需要以“法律關系具有涉外性”為前提，而世界統一私法的適用并非如此。也就說，只要滿足世界統一私法的適用條件，該國際條約就應當被自動適用，而不管法律關系是否具有涉外性。

雖然對于原《民法通則》《海商法》等法律中關于國際條約適用的規定可有不同理解，但至少這些條款是不利于國際民商事條約在我國直接適用的。因為，如果選擇前種理解，國際民商事條約的直接適用很大程度上被局限在了涉外法律關系中［21］，這也就限制了世界統一私法的適用。如此盲目以國內法限縮國際條約的適用范圍可能會直接違反國際條約的規定和法律適用的邏輯［22］。而如果選擇后種理解，由于非涉外民事關系領域國際條約的適用是無法可依的，那么我國法院長期以來在非涉外民事關系領域適用國際條約的實踐是缺乏法律授權的。如此看來，原《民法通則》將國際條約的適用置于涉外民事法律適用部分是不妥當的。如果欲要在《民法典》中明確國際條約的適用規則，至少從國際民商事條約對適用模式的選擇與具體適用來看，應當將國際條約的適用與“涉外民事關系”相脫離，從而在民法體系內統一接受國際條約的直接適用。而至于應否具有涉外性的問題，當由國際條約自身來設定。如此規定，才能充分尊重和配合國際民商事條約自身的適用設定及在締約國內的實施。

2．國際民商事條約的直接適用及其規范

直接適用模式要求法院應當自動、直接適用國際民商事條約。自動適用是指在符合國際民商事條約適用條件時，法院應當優先考慮適用該國際條約。直接適用是指法院應當像適用國內法一樣適用國際民商事條約，而無須國內法中國際私法或法際私法的指引。CISG 等國際民商事條約一經納入我國法律體系，便成為我國國內法的一部分［23］，法院便應當依據國際條約所規定的適用方式來適用該國際條約。然而在實踐中，我國法院在以直接適用為適用方式的國際民商事條約時，并沒有遵循直接適用模式的要求。

在“C＆J 金屬板股份有限公司與溫州晨興機械有限公司國際貨物買賣合同糾紛案”中，雙方營業地分別位于不同的CISG 締約國，因而本案符合CISG 第1 條第1 款a 項的適用規定，該條款的適用方式為直接適用，因而法院應當以直接適用模式來適用CISG。然而，一審溫州市中級人民法院與二審浙江省高級人民法院均依據原《民法通則》第一百四十二條第二款之規定來適用CISG(19)浙江省溫州市中級人民法院民事判決書，( 2012) 溫商外初字第340 號;浙江省高級人民法院民事判決書，( 2013) 浙商外終字第144 號。。原《民法通則》第一百四十二條第二款雖然具有法際私法的作用，但CISG 的直接適用模式足以使其得以直接適用，而無須法際私法的指引。在最終的再審判決中，最高人民法院如此表述:“C＆J 公司與晨興公司的營業地分別位于美利堅合眾國和中華人民共和國，而中、美兩國均是CISG 的締約國，當事人在案涉合同中未排除該公約的適用，故本案應適用CISG。”(20)最高人民法院民事裁定書，( 2014) 民申字第266 號。如此看來，最高人民法院的表述是符合直接適用模式的邏輯的。

另外，在“阿卜杜勒·瓦希德與中國東航公司國際航空旅客運輸合同糾紛案”中，雙方營業地分別位于中國和巴基斯坦。上海市浦東新區人民法院認為:“根據《民法通則》第一百四十二條第一款規定:‘涉外民事關系的法律適用，適用本章的規定確定。’第二款規定:‘中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。’我國和巴基斯坦都是《經1955 年海牙議定書修訂的1929 年華沙統一國際航空運輸某些規則的公約》( 以下簡稱《1955 年在海牙修改的華沙公約》) 和1961 年《統一非訂約承運人所辦國際航空運輸某些規則以補充華沙公約的公約》( 以下簡稱《瓜達拉哈公約》) 的締約國，故兩個國際公約對本案適用。”(21)上海市浦東區人民法院民事判決書，( 2005) 浦民一( 民) 初字第12164 號。由上述法院對于法律適用的說明可以看出，法院還是依據原《民法通則》第一百四十二條來適用兩個國際條約。事實上，我國是《1955 年在海牙修改的華沙公約》與《瓜達拉哈公約》的締約國，對兩個國際條約的適用應為直接適用模式，即我國法院應當對兩個國際公約進行直接適用，而不應當再依據原《民法通則》第一百四十二條。

通過對我國法院的裁判文書進行研究發現，我國法院基于原《民法通則》一百四十二條而適用國際民商事條約的案例比比皆是。這不僅僅是法律文書的規范性問題，更是對國際民商事條約適用模式缺乏充分理解的表現。對于直接適用模式下國際民商事條約的適用，最為標準的表述方式可參考上述“C＆J 金屬板股份有限公司與溫州晨興機械有限公司國際貨物買賣合同糾紛案”中最高人民法院對于CISG 適用的說明。

( 二) 國際私法適用模式下的國際民商事條約適用問題

長期以來，我國學界與實務界對于國際民商事條約的國際私法適用模式存在認知與理解上的不足，這往往會影響我國對國際民商事條約的接受與適用。一方面，對于國際條約適用條款理解的不足會對我國締結或加入國際條約的締約行為產生一定的影響;另一方面，對于國際民商事條約適用模式認識的不足也制約著我國法院在民商事案件中適用國際條約的能力。既然CISG 的b 項是國際私法模式的典型，且該公約也是世界范圍內較為重要和成功的國際條約，接下來就以CISG 為例來評析國際民商事條約國際私法適用模式在我國的具體實踐。

1．國際民商事條約適用條款的保留及其撤回

我國政府于1986 年12 月正式向聯合國遞交CISG 的核準書時，對第1 條第1 款b 項和第11 條進行了保留(22)CISG 第11 條:銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。銷售合同可以用包括人證在內的任何方式證明。。對于第11 條的保留是因為該條款與原《中華人民共和國涉外經濟合同法》( 以下簡稱《涉外經濟合同法》) 有關涉外合同形式的要求有所抵觸。1999 年我國頒布《中華人民共和國合同法》( 以下簡稱《合同法》) ，《涉外經濟合同法》自此廢止，而《合同法》取消了對涉外合同形式的要求，與CISG規定相一致。基于此，我國于2013 年向聯合國秘書處撤回了對CISG 第11 條的保留。而對于b 項的保留，我國至今仍未撤回。至于當初為何對b 項進行保留，尚未有正式文件記錄。

其他國家對b 項保留的原因大體可分為三類［24］。其一，美國式保留。美國提出保留的理由為:第一，保留有助于使CISG 的適用規則清晰明確;第二，保留有助于“互惠”，可以保護美國商人免于被剝削適用其熟悉的本國法的權利。其二，新加坡式保留。新加坡提出保留是為了保護本國當事人，防止他們違背想要適用新加坡法律的本意，而不經意地把CISG 作為準據法。其三，捷克斯洛伐克式保留。捷克斯洛伐克提出保留的理由代表了當時許多東歐國家的態度，這些國家對于涉外經濟活動制定了專門的法律，這種“內外有別”的合同管理體制會對b 項的適用產生阻礙［25］，因為b 項會導致優先適用CISG而排除國內特別法和社會主義陣營內部統一法的適用。

從我國加入CISG 的時間以及當時的國情來看，我國提出保留的原因很有可能類似于捷克斯洛伐克式保留，即希望更多地適用國內的專門法。此外，我國作出保留的另一個原因是出于“審慎”［26］。之所以“審慎”，更多的原因是缺乏對該規則的充分認識，并不能對規則的實際內涵與效果進行準確判斷。時至今日，我國學界與實務界對于國際民商事條約國際私法適用模式的理解仍顯薄弱。一方面體現于，我國國內學術論著當中有關國際條約中具體條款內涵與作用的研究并不充分;另一方面體現于，我國司法體系內對于國際民商事條約國際私法適用模式認識的不足。

當前，我國學界存在不少對撤回b 項保留的呼聲(23)陳治東、吳佳華．論《聯合國國際貨物銷售合同公約》在中國的適用:兼評我國《民法通則》第142 條［J］．法學，2004( 10) ; 揚帆．中國對CISG 的保留及該公約在CIETAC 仲裁中的適用［J］．武大國際法評論，2008( 2) ;李巍．論中國撤回對于《聯合國國際貨物銷售合同公約》第1 條b 項的保留［J］．法學家，2012( 5) ;韓世遠．CISG 在中國國際商事仲裁中的適用［J］．中國法學，2016( 5) ; 劉瑛．論CISG 在國際商事仲裁中的適用［J］．山西大學學報( 哲學社會科學版) ［J］．2018( 2) ．。但主要理由是基于對CISG 內容與國內法( 原《合同法》) 的比較和展示開放的涉外司法理念(24)以李巍教授之觀點，撤回對b 項保留的理由有四:其一，CISG 比我國相關國內法更適合于國際貨物銷售，有助于公平合理解決這類爭議，在國際貨物銷售中遵守誠信;其二，CISG 是介于本國法和外國法之間的中性法律，具有國際性和易檢索性，更容易為當事人雙方以及國際社會理解和接受;其三，撤回保留可說明我國重視國際商業標準和慣例，彰顯我國開放包容的大國形象;其四，撤回保留可能使我國成為CISG 判例中心和學術重地，有助于我國參與國際條約的統一法進程和我國自身合同法建設。參見李巍．論中國撤回對于《聯合國國際貨物銷售合同公約》第1 條b 項的保留［J］．法學家，2012( 5) :101－103．。誠然，我國合同法很大程度上借鑒了CISG［27］，且自原《合同法》出臺后，“內外有別”的合同管理體制也已經不復存在，對于b 項保留的意義確實應當認真權衡。但這種權衡還應當將國際條約自身適用設定和適用模式作為重要考量。一方面，當我國作為法院地國時，b 項的國際私法功能可以實現CISG 適用的國際私法條款適用模式，縱然我國對b 項進行了保留，但仍不能阻止國際私法規范適用模式與意思自治適用模式下對CISG 的適用，因為此時對CISG的適用并非基于b 項的條約義務。以我國法院對外國法和CISG 等國際民商事條約的熟悉程度以及檢索查明的難易度等因素看，適用國際條約更有助于提高涉外案件審理的效率和準確性。以此視之，我國對于b 項的保留實無必要。另一方面，當我國作為準據法國時，b 項的法際私法功能使得CISG 優先于我國相關國內法而適用，其本質是以CISG 取代了我國相關國內法。以CISG 對我國合同法的影響、CISG 內容的合理性和認可度、國際民商事條約與國內法規則相互協調(25)例如，一般來說，國際民商事條約難以調整某一法律關系中的所有事項，CISG 就將合同的效力、所有權等問題排除于公約管轄之外，對于這些國際條約并不管轄的事項，還應當回歸到以法院地國國際私法來解決的方式。以及我國目前合同管理體制等視角看，CISG 優先于我國相關國內法而適用似無不妥。綜上，從國際民商事條約的適用模式以及b 項的具體作用和實際效果來看，我國應考慮撤回對b 項的保留。

2．國際民商事條約國際私法適用模式的中外實踐探討

由于我國對b 項進行了保留，對于CISG 的適用學界不乏“我國只承認CISG 的‘直接適用’，在當事人至少一方為非締約國時我國法院應依據我國對b 項的保留而排除CISG 的適用”的觀點，法院系統更是如此理解。例如，最高人民法院的《通知》與《紀要》均著重要求各級法院在符合條件的情況下要直接適用CISG，而對于國際私法適用模式只字未提，可見最高人民法院只是考慮到了CISG 的直接適用模式。而通過對裁判文書進行查閱(26)筆者通過以“聯合國國際貨物銷售合同公約”為關鍵詞在“中國裁判文書網”進行檢索，共查閱到232 分裁判文書。https: //wenshu．court．gov．cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index．html? pageId=5bb6f9010551959c4fa2ad547e1169d8＆s21=聯合國國際貨物銷售合同公約。訪問時間:2021－06－01。，筆者視野所及范圍內的裁判文書并未有基于國際私法適用模式適用CISG 的案例。這與一些對國際民商事條約適用相對成熟的國家的司法實踐相去甚遠。在德國西爾德斯海姆地區法院1990 年7 月20 日的判決中，當事人營業地分別位于意大利與德國，當時CISG 并未在德國生效(27)1991 年1 月1 日CISG 在德國生效。，而意大利已是CISG 締約國。根據德國沖突法規則，意大利法應為該案準據法。因意大利為CISG 締約國，德國法院最終對CISG 進行適用(28)See Landgericht Hildeshelm，( 20－Jul－1990) 11 O 116/89．http: //www．cisg-online．ch/content/api/cisg/display．cfm? test=241．德國類似判決:French women’s outer garments case，Amtsgericht Ludwigsburg，( 21－Dec－1990) 4C 549/90．http: //www．cisg-online．ch/content/api/cisg/display．cfm? test=17;Italian fashion textiles Case，Landgericht Hamburg，( 26－Sep－1990) 5 O 543/88．http: //www．cisg-online．ch/content/api/cisg/display．cfm? test=21;Italian shoes case，Landericht Frankfurt，( 02－May－1990) 3/13 O 125/89．http: //www．cisg-online．ch/content/api/cisg/display．cfm? test=183;Fashion textiles case，Landgericht München I，( 03－Jul－1989) 17 HKO 3726/89．http: //www．cisg-online．ch/content/api/cisg/display．cfm? test=4．訪問時間:2021－06－01。。又如比利時哈塞爾特商事法庭1996 年10 月9日的判決中，當事人營業地分別位于意大利和比利時，當時CISG 也并未在比利時生效(29)1997 年11 月1 日CISG 在比利時生效。，但比利時法院根據本國國際私法規則指定意大利法為準據法而適用了CISG(30)SeeMargon S．R．L．v．NV Sadelco，Rechtbank van Koophandel，Hasselt，( 09－Oct－1996) AR 2012/96．http: //www．cisg-online．ch/content/api/cisg/display．cfm? test=361．比利時類似判決:S．A．Gantry v．Research Consulting Marketing，Tribunal Commercial de Nivelles，( 19－Sep－1995) R．G．1707/93．http: //www．cisg-online．ch/content/api/cisg/display．cfm? test=366;Calzaturificio Moreo Junior s．r．l．v．S．P．R．L．U．Philmar Diff，Tribunal de Commerce de Bruxelles，( 05－Oct－1994) R．G．/1．205/93．http: //www．cisg-online．ch/content/api/cisg/display．cfm?test=447．。此外，CISG 在荷蘭(31)SeeSociété Nouvelle Badou S．S．v．Import-en-Exportmaatschaapij Renza BV，Arrondissementsrechtbank Alkmaar，( 08－Feb－1990) 350/1988．http: //www．cisg-online．ch/content/api/cisg/display．cfm? test=14．訪問時間:2021－06－01。、瑞士(32)參見山手正史:《ウィーン売買條約をとりまく世界の動向－判決例·仲裁判決例を中心として－》，載http: //archive．today/89Cuv．訪問時間:2021－06－01。生效前，兩國法院也都有依據本國國內法中的國際私法規則和基于對準據法國身為CISG 締約國的尊重而適用了CISG 的案例。

雖然未查詢到我國關于國際民商事條約國際私法適用模式的案例，但在“R．P．貿易企業與匯孚集團有限公司國際貨物買賣合同糾紛案”中法院針對我國關于b 項保留的理解恰值得反思。法院認為:“中國在核準加入時聲明保留不受第1 條第1 款第b 項的約束，即不同意擴大該公約的適用范圍，只同意該公約適用于締約國的當事人之間簽訂的合同。”很明顯，法院認為CISG 在我國只存在直接適用模式。而至于“擴大適用”應如何理解? 我國法院基于國際私法適用模式而適用CISG 是否屬于“擴大適用”? 以我國傳統觀點和保守的司法實踐看，恐怕會得出肯定的答案，因為國際私法模式下CISG 的適用在效果上確實造成了對條約適用范圍的擴大。然而把視線從“適用效果”轉移至“條約義務”會發現CISG 的國際私法適用模式并沒有增加我國的條約義務。對b 項的保留可以免去CISG 的國際私法規則適用模式，但并不能否定國際私法規范模式和意思自治適用模式。換個角度看，即使此時不適用CISG，也應當適用準據法國的國內法。國際私法規范適用模式下，我國法院對于CISG 的適用恰恰是基于準據法國對國際條約與國內法關系的選擇。而如果采用意思自治模式，適用CISG 也非基于b 項的要求，而是我國國際私法的認可。

綜上，筆者認為我國法院在邏輯上不宜再將對b 項的保留狹義地理解為只認可CISG 的直接適用模式而一味地絕對排斥其他適用模式。法院應該理性看待和分析CISG 等國際民商事條約國際私法適用模式的實現及效果。

四、結語

從國際條約的發展來看，國際民商事條約的適用設定與實踐已經不再拘泥于20 世紀60 年代時與國際私法“不相往來”的方式。總體來說，國際民商事條約存在直接適用模式與國際私法適用模式兩種適用路徑。在明晰這兩種適用模式之后，我國應當在條約締結與條約適用等方面做進一步的優化。這既包括國際民商事條約締結時和締結后對國際條約內容的選擇與調整，又包括國內法中對國際民商事條約適用制度的構建，更包括法院在適用國際民商事條約時的具體實踐。在經濟全球化的當下，對國際民商事條約進行準確認知、積極參與、正確適用既是法治現代化的要求，也是法治國際化的體現。