涉外未成年人監護中的司法困境與理論思考

王藝

一、引言

法律選擇是國際私法學的核心問題之一。現代沖突規范主要從兩個維度解決：其一，除非有損法院地的重大公共利益，否則不論備選實體法的價值取向與適用結果，只要該法所屬國與個案的聯系實質且密切，便給予其適用機會。這種做法遵循的是傳統的以“沖突正義”為理論支撐的所謂“法域選擇”方法。其二，要求司法者從內容、價值和適用結果等方面對可能適用的法律進行鑒別，從中擇優法以適用。這是對“法律選擇”方法的運用，其背后又以“實質正義”為導向。①諸如“優先選擇原則”“較好的法律說”“結果選擇說”等現當代外國學說都對此有闡述及發展，參見Symeon C.Symeonides,Result-Selectivism in Conflicts Law,Willamette Law Review,Vol.46,No.1 (Fall 2009)，pp.3-13。以上兩種選法路徑中，前者歷史悠久，后者則相對較新。2011 年生效的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱“《適用法》”）的立法思路主要就采用了上述兩種做法，除延續傳統的“法域選擇”方法外，亦不乏對“法律選擇”方法的嶄新嘗試。該法關于涉外監護法律適用的規定就屬于后一種情況，其第30 條要求在解決涉外監護爭議時“適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中‘有利于’保護被監護人權益的法律。”該條亦被學界稱為“有利于”規則。②“有利于”規則要求司法者在處理涉外案件時選擇并適用的準據法有利于實現特定的價值指向。因為這類規則往往含有“有利于”這樣的字眼，因而得名。“有利于”規則也是中國國際私法學者在討論以“實質正義”為導向的沖突規則時較為常見的表述。需要說明的是，現代監護制度以未成年人及智能不足的成年人為監護對象，本文僅討論前一種情況，即對于未成年人的監護。就第30 條文本來看，它要求法院從內、外域法律中選擇“有利于”被監護人的法律加以適用，這就為引入國外“良法”打開了大門，以便在涉外案件中實現對未成年被監護人的特殊保護。事實上，這也正是該條的立法目的所在。①郭玉軍：《中國國際私法的立法反思及其完善—以〈涉外民事關系法律適用法〉為中心》，《清華法學》2011 年第5 期。但實踐證明，上述意圖在司法中并未得到完全落實。

依托“中國裁判文書網”“北大法寶”“北大法意”3 個數據庫，筆者收集到數十份適用《適用法》第30 條的裁判書，涉及中國香港特別行政區②“劉某與鄭某甲、陳某甲、林某監護權糾紛案”，福建省福州市中級人民法院（2015）榕民終字第1624 號民事判決書、“韋某與盧某監護、扶養糾紛案”，廣東省廣州市白云區人民法院（2014）穗云法江民初字第563 號民事判決書。（以下簡稱“香港”）、中國澳門特別行政區③“曹鳳珍、鐘明申請確定監護人案”，廣東省珠海橫琴新區人民法院（2016）粵0491 民特1 號民事判決書。、中國臺灣地區④“王景春與蔡梅津監護權糾紛案”，福建省廈門市中級人民法院（2014）廈民終字第2971 號民事判決書。、加拿大⑤“胡某某與余某某申請撤銷監護人資格案”，上海市閔行區人民法院（2015）閔民一（民）特字第39 號民事判決書。、西班牙⑥“孫某某與艾某某離婚糾紛案”，上海市閔行區人民法院（2015）閔民一（民）初字第13042 號民事判決書。、馬來西亞⑦“劉俊麗與WONGYAUHONG 同居關系子女撫養糾紛案”，廣東省佛山市順德區人民法院（2016）粵0606 民初13061 號民事判決書。、新加坡⑧“符秋嬌與甘興(KAM HENG)同居關系糾紛案”，海南省高級人民法院（2012）瓊民三終字第41 號民事判決書。、德國⑨“Peter Johannes Schultes（皮特·約翰內斯·舒爾斯特）與WEI WANG（王威）申請撤銷監護人資格糾紛案”，北京市第一中級人民法院（2016）京01 民轄終289 號民事裁定書。、西班牙⑩“孫某某與艾某某離婚糾紛案”，上海市閔行區人民法院（2015）閔民一（民）初字第13042 號民事判決書。、美國?“S×與譚×離婚糾紛案”，北京市第三中級人民法院（2015）三中民終字第08588 號民事判決書。、愛爾蘭?“B 撫養費糾紛案”，廣東省佛山市中級人民法院（2018）粵06 民終2839 號民事判決書。等地區和國家。各主審法院無一例外地選擇適用中國法。若說這是因為中國法律在個案中保護未成年被監護人權益的力度勝過上列任一法域，民法學者多半不會同意。那么，究竟是什么原因導致這一現象？有學者指出《適用法》第30 條具有較強的比較法特質，認為中國法院在此方面司法技術付諸闕如。?葉竹盛：《尋找“更有利的法”：比較型沖突規范的司法困境及出路》，《現代法學》2017 年第5 期。也有不少國際私法學者討論了外國法適用的阻力，分析出了諸如司法者的法院地法偏好、外國法查明的現實困難?管俊兵：《“從紙面上的法律”到“行動中的法律”——以司法控制和提升查明技術破解外域法查明制度困局》，載賀榮主編《深化司法改革與行政審判實踐研究（下）——全國法院第28 屆學術討論會獲獎論文集》，北京：人民法院出版社，2017 年，第1105 頁；郭文利：《我國涉外民商事審判存在問題實證分析——以757 份裁判文書為依據》，《時代法學》2010 年第5 期。等原因。上述觀點皆各自成立。在以往研究的基礎上，本文將嘗試另外一條反思路徑：通過剖析中、西法律及其背后思維方式乃至價值觀念的差異，探討外國法何以在實踐中“遇冷”。下文將從一則案例說起。

二、司法困境：從一則案例說起

2015 年福州市中級人民法院審理了一起涉港監護權糾紛案，本文簡稱“劉某案”。?“劉某與鄭某甲、陳某甲、林某監護權、扶養權糾紛案”，福建省福州市中級人民法院（2015）榕民終字第1624 號民事判決書。該案主要爭議點之一是未成年人鄭某乙的監護權歸屬問題。鄭某乙系非婚生子，2008 年出生于香港并取得該地居民身份。生父劉某（香港居民）另有家庭。2009 年鄭某乙不足一歲時，生母鄭某甲（內地居民）決定將他送交陳某甲、林某撫養，但未履行收養手續。自此鄭某乙便一直跟隨“養父母”在福州生活。2012 年鄭某乙4 歲時，劉某發覺孩子被送養，便報了案。福州市公安機關介入，將孩子尋回并交還鄭某甲。但后者不久又將孩子交給“養父母”，并在香港辦理了監護權委托手續。劉某于2014 年訴至福州市某區人民法院，要求獲得鄭某乙的監護權和撫養權。

案件中有關監護權的爭議涉及香港和內地兩個法域，因此在解決糾紛之前需要首先處理法律沖突的問題。根據《適用法》第30 條的規定，無論內地法還是香港法，只要是對鄭某乙有利的法律就應得到適用。然而本案的一審、二審法院似乎都忽視了上述選法標準。以二審法院的法律適用意見為例，判決稱：“鄭某乙長期以來在中華人民共和國福建省福州地區居住、生活，現仍在福州地區上學，故本案的訴爭應適用中華人民共和國法律。”這里提出的適用內地法的理由大概類似于“最密切聯系”，顯然并未遵守《適用法》第30 條提出的選法標準。這樣選定了準據法之后，二審法院進一步根據《中華人民共和國婚姻法》第25 條、《中華人民共和國民法通則》第16 條等①《婚姻法》第25 條的主要內容現已被《中華人民共和國民法典》第1071 條吸納。《民法通則》第16 條的主要內容現已被《中華人民共和國民法典》第27 條吸納。規定認定，“劉某作為未成年人鄭某乙的生父，系鄭某乙的法定監護人”當屬無疑。

爭議雖然解決了，但疑問也隨之產生。對于國際私法學者來說，最值得思考的問題就是：法官為何在選擇準據法時偏離了《適用法》第30 條的指引，基于事實上的“最密切聯系”而非“有利于被監護人”的標準進行法律選擇，并最終促使內地法也即法院地法“中選”？如上文所述，學者們提出的“法院地法偏好”或“外國法查明困難”可以為此問題提供思考的角度。摒除這些非常實際的考慮，筆者假設了一個法官的理想型，他（她）對內、外域法律全無個人偏好，且擁有查明香港法內容的暢通途徑，那么這樣一位法官能否順利地完成內地法和香港法的比較，從中選出對被監護人有利的法律呢？

要回答這個問題，首先得了解香港法的有關規定。它與內地法最大的區別在于并不將父親身份和權利自動給予非婚生子女的生父。香港法律改革委員會撰寫的《非婚生子女問題研究報告》專門比較了香港與內地在此問題上的不同做法，指出將父親權利授予“一個自導致誕下子女后，便沒有再和子女母親聯絡的父親”，“會令子女及母親要經常面對一些不可確知的事情，即那個久未露面的父親，如果他覺得對他有利的話，可能會隨時出現，要求維護他的家長權利”。基于上述理由，香港法律改革委員會采取了不同于內地的做法，并“相信我們（香港）選擇的辦法，對子女的養育騷擾可能會較少”②香港法律改革委員會：《非婚生子女問題研究報告》，1991 年10 月，https://www.hkreform.gov.hk/tc/docs/rillegitimacy_c.pdf，2022 年8 月30 日。。雖然法律不會自動授予，但根據香港法例第13 章《未成年人監護條例》第21 條的規定，劉某還是有可能基于法院的特別命令獲得父親權利。③該條規定：“任何非婚生未成年人的生父，不得視為該未成年人的父親，除非他憑借法院根據第10(1)條所發出而現行有效的命令擁有管養該未成年人的權利。”而法官在具體決定是否將父親權利（類似內地法的“未成年人監護權”）給予生父時，將著重考慮其對兒童的關切程度、目前與兒童的關系以及請求父親權利的理由等。④See Keith Hotten,Azan Marwah,Shaphan Marwah,Hong Kong family court practice,Hong Kong: Lexis Nexis,2015,p.384.總之，符合“兒童最大利益”是取得監護權的前提。結合本案情況來看，劉某自鄭某乙2008 年出生以來，既未主動承認或爭取確認父親身份⑤非婚生子女的生父要登記為“父親”，需要履行特定的法律手續，參見香港法例第174 章《生死登記條例》第12 條。，亦不曾實際履行撫養職責，甚至從未支付撫養費。鄭某乙自9 個多月起便一直處于“養父母”不間斷的照顧之下，有著正常的入學記錄，身心發育情況良好。鄭某乙被“送養”的事實發生在2009 年，劉某在長達三年多的時間內并不知情。直到2012 年6 月與香港的妻子離婚后，他才開始打聽鄭某乙下落。這些都表明劉某起訴的動機可能主要出于“有后”的需要，而非對鄭某乙利益的維護。綜合以上因素，香港法院大概率上會拒絕劉某的請求，并遵循“維持現狀”原則⑥“維持現狀”（the maintenance of the status quo）是判例法中的一項重要原則。它提出與兒童失去或從未建立聯系的父或母如果希望恢復監護關系，而法院卻發覺讓兒童處于目前實際照顧人的監護之下對保護其利益更為有利，便應從兒童利益最大化角度出發裁定維持現狀。，讓鄭某乙與“養父母”之間的事實收養合法化。對比二審法院適用中國法作出的判決，可以發現如果適用香港法，極有可能導致與此完全不同的結果。

如果單純依照《適用法》第30 條“有利于被監護人”的選法標準比較兩地的法律及其適用結果，根植于西方法律土壤的香港法似乎更有理由中選，因為它純粹地從兒童角度出發解決監護問題。但是，適用內地法是否就疏于對被監護人的保護呢？似乎也不能這么理解。內地法適用結果的合理之處大概可以用“血濃于水”或“父子天性”來概括。正如二審判決書中所言：“原告劉某作為未成年人鄭某乙的生父，……現自愿要求撫養其子鄭某乙，符合法律規定，且也更有利于鄭某乙的健康成長，……應當將鄭某乙交由劉某撫養和監護。”①福建省福州市中級人民法院（2015）榕民終字第1624 號民事判決書。

選擇并適用“良法”保護被監護人的權益，這本是一個很好的立法設計，但是正如對“劉某案”的分析所示，從不同的法律體系出發思考如何才能有利于被監護人，極有可能導向截然不同的結論。這種歧見，勢必導致《適用法》第30 條在司法實踐中難以下落，域外法引不進來就是最為直接的后果。誘發這一問題的原因十分復雜，從表面上看是不同法域具體條文有差所致，而深入發掘則可見中、西兩種文化在家庭倫理乃至世界觀上的根本異質。筆者先從分析西方監護關系中未成年人保護的基本模式說起，看看借由《適用法》第30 條有可能引進的域外法的本質究竟是什么。

三、未成年人監護的西方模式評析

要在一篇論文中說清西方在未成年人監護方面的基本模式顯然頗為困難，因此只能抓住各國在此方面的共性特征來說。當代西方國家在未成年人監護方面的立法、司法基本皆遵循未成年人或稱兒童利益最大化原則，這應該算是一個得到了學界普遍認同的特征。但是，到底何為“兒童最大利益”卻極難分說。國外學者認為它以“模糊不清著稱”，且時時處于演變之中。②Athena.Liu,Family Law for the Hong Kong SAS,Hong Kong: Hong Kong University Press,1999,pp.248,263.可見，這個法律原則本身因案而異③王葆蒔：《“兒童最大利益原則”在德國家庭法中的實現》，《德國研究》2013 年第4 期。，要確切了解西方國家究竟如何看待并踐行兒童利益最大化原則，案例考察遠比紙上談兵的法條分析更為有效。但是個案考察的困難在于取樣。怎樣選取案例才能以最小的數量、最大限度地實現論證目的呢？對此，筆者從時間、地域和法系三個方面進行綜合考慮，最終選取了挪威“裘安瑟案”、德國“哈瑟案”和英國“查理案”為主線，并輔之以奧地利、芬蘭、瑞典、挪威、荷蘭等國家的同類案例。從時間上講，這3個主線案例以十年為界，各自發生于1990、2000、2010 年間；以地理空間論，三者分別出現在挪威、德國和英國，對應北歐、中歐及歐洲大陸外；就法系而言，挪威屬斯堪的納維亞法系，德國是典型的大陸法系國家，英國則為英美法系的正宗。基于以上原因，本論以上述三則案例為線索，以期于有限篇幅內盡量展示西方國家在監護關系中實現“兒童最大利益”方面的某些共性。

（一）西方模式分析：以三則案例為線索

案例一：1993 年挪威“裘安瑟案”。④Johansen v.Norway,ECHR,Application No.17383/90.挪威婦女裘安瑟（Johansen）未婚懷孕，產下一女S。此前裘安瑟已育有一子名C。在撫養C 的過程中，裘安瑟遭到同居伴侶的虐待，導致C 的生活環境堪憂。鑒于這些情況，本地社會福利委員會認為S 的健康將有可能處于危險中，根據挪威《兒童權利法案》下達了“照顧命令”。遵照該命令，兒童福利機構將出生僅7 天的S 從母親裘安瑟身邊帶離并另行安置。S 兩歲左右時，社會福利委員會決定讓寄養家庭辦理正式的收養手續。裘安瑟堅決反對，并訴至奧斯陸城市法院。法院認為養父母與S 已建立了緊密的情感聯系。反之，生母則自S 半歲時起便與之失去聯系，如今形同陌路。法院權衡后判決兩歲的S 應由寄養家庭收養。⑤裘安瑟不服挪威法院的判決，將本國訴上了歐洲人權法院。該法院以7 比1 的票數裁定挪威法院剝奪母親權利、讓寄養家庭收養S 的做法有悖《歐洲人權公約》第8 條。但同時也全票認可挪威兒童福利機構在S 出生時中止母親權利的做法，認為此舉并沒有違反《歐洲人權公約》。

案例二：2004 年德國“哈瑟案”⑥Haase v.Germany,ECHR,Application No.11057/02.。案件當事人哈瑟夫婦養育了6 名子女，在第7 個孩子出生前，他們感覺經濟負擔過于沉重，遂向本地青少年局尋求“家庭幫助”⑦青少年局是德國兒童保護體系中非常重要的職能機構。該機構可以直接向法院提起訴訟，請求對有損兒童權益的行為進行干預，甚至可以不經法院宣判而直接采取某些措施保護兒童最大利益。有關介紹可參見王葆蒔：《德國對父母照顧權的國家監督機制》，《青年探索》2014 年第1 期。。為此，哈瑟家庭必須接受心理專家的評估。面試時，母親因問詢內容及方式與專家G 產生爭執進而拒絕配合。后該專家出具報告指出，哈瑟女士對待孩子的方式粗暴且曾有過體罰行為。收到報告當天，青少年局便向地區法院申請臨時措施，撤銷父母權利并緊急轉移兒童。法院裁定下達后，青少年局立即帶走了這個家庭所有的孩子，包括剛剛出生的第7 個孩子，并分別安置于3 個寄養家庭。次日法院再次下令，禁止向父母透露子女的現住址。哈瑟夫婦上訴遭駁回，遂轉訴至聯邦憲法法院。憲法法院將案件發回重審，但地區法院仍裁定維持原判。

案例三：2017 年英國“查理案”。①Great Ormond Street Hospital v.Constance Yates,Christopher Grad &Charlie Gard,[2017] EWHC 1909 (Fam).查理是名未滿一歲的嬰兒。他患有一種極為罕見的癲癇性腦病（MDDS），兩個月大便成為英國某兒童醫院（the Great Ormond Street Hospital for Children，以下簡稱“GOSH”）的住院病人。醫生向父母通告了病情，說明只能依靠呼吸機和輸液管維持他的生命。絕望之下，查理的父母在網絡媒體上請求公眾援助。消息傳開后，多個國外醫院有意伸出援手。查理父母決定將孩子轉去美國接受治療。但查理的主治醫院GOSH 卻認為治愈機會微乎其微，前往國外繼續接受醫治只會增加病童的痛苦。雙方就治療方案產生嚴重分歧。GOSH 遂向法院起訴，請求將孩子留在本院，并提議拔出呼吸機讓他“有尊嚴地死去”。法院最終決定接受GOSH 的醫療建議。

上述三個案例或可較為全面地展示西方各國究竟如何看待并實現未成年被監護人的利益最大化。它們發生在不同的國家與時期，且具體境況迥異。然而通過深入分析上述案例，可以歸納出“西式”兒童利益最大化原則的三個重要特征：分離、沖突及權衡。下文分別予以闡釋。

特征一：分離。所謂“分離”是指國家有關機構一旦覺察兒童權益受到來自父母等其他家庭成員的威脅——甚至僅僅存在此種風險——便迅速采取措施，將子女從原生家庭中“分離”出來，以排除任何可能對兒童不利的因素。如“裘安瑟案”中，因兒童S 的權益有受侵害之虞，福利機構就馬上出擊，采取了“三步走”措施：（1）S 出生7 天開始，將她安置于福利機構，僅準許母親偶爾探望。（2）6 個月以后，送進寄養家庭，并拒絕向母親透露寄養家庭的任何信息。（3）17 個月時，同意寄養家庭履行收養手續。②Johansen v.Norway,ECHR,Application No.17383/90.經過以上操作，公權力機關逐漸斷絕了S 與原生家庭的聯系。“分離”特質也鮮明地表現在“哈瑟案”和“查理案”中。其他西方國家的司法實踐也出現過類似情況，如芬蘭“K 與T 案”③福利機構認定父親無法同時照顧患有精神疾病的母親與剛出生的孩子，故將孩子從產房抱走，交由寄養家庭收養，參見K.and T.v.Finland,ECHR,Application No.25702/94。、瑞典“多哈默爾案”④大女兒指控父親性侵。福利機構迅速帶走該家庭中所有孩子。他們先后被安置于醫院、兒童中心和寄養家庭。兩年后指控終被撤銷，父母訴至法院，要回了孩子，參見Dolhamre v.Sweden,ECHR,Application No.67/04。及奧地利“布哈伯格案”⑤因母親意外晚歸，兩名幼子在45 分鐘的時段里待在家里無人看顧。奧地利的法院決定將孩子送往社會福利機構，由其代行監護之責，參見Buchberger v.Austria,ECHR,Application No.32899/96。等，不一而足。

特征二：沖突。前節所引三案例皆采取了以下預設：父母權利（責任）、維系家庭關系的利益與兒童權益本質不同，甚至常常沖突。因此，法院代表國家作為兒童權益的“守夜人”必須保持警醒，時刻審查父母的行為。試舉“查理案”為例。查理的父母力主采取積極的治療方案。法庭卻傾向于采納主治醫生的意見，認定進一步治療只是父母的愿望，并不符合查理的利益。為說服法官，查理的父親在庭審過程中辯稱：“我們如此爭取不是因為我們不能承受失去他，而是因為這是對他最好的。……我們真的相信醫療手段會有效果。如果3 個月后沒有任何改善，我們會同意放棄。但是現在有一個繼續爭取的機會，查理也應該有這個機會。我們這樣做是為了查理。”⑥Great Ormond Street Hospital v.Constance Yates,Christopher Grad &Charlie Gard,[2017] EWHC 1909 (Fam).父親認為兒子的最大利益是活下去，故接受治療是家庭共同的需求。但這顯然沒有說服帶有利益沖突預設的法官。法庭與父親孰是孰非，或許難以定論，但可以肯定的是，家庭利益與兒童權益往往錯綜復雜地交織在一起，無論定性為“統一”還是“對立”皆失之于簡單、機械。不過，司法者似乎更傾向于從沖突而非和諧一致的角度思考二者之間的關系。與此情形類似的案例除了“裘安瑟案”與“哈瑟案”外，還有德國“薩哈因案”、挪威“桑切斯案”以及荷蘭“L 案”①上述3 個案例分別參見 Sahin v.Germany [GC],ECHR,Application No.30943/96；Sanchez Cardenas v.Norway,ECHR,Application No.12148/03；L.v.the Netherlands,ECHR,Application No.45582/99。這3 個案件中，非婚生子女的生父都曾經照顧過孩子，后因與孩子生母的關系逐漸惡化而被禁止行使父親權利，也不得看望子女。因為法院擔心生父在緊張的氣氛下行使探視權會對兒童不利。等。

特征三：權衡。既然權利產生了沖突，那就需要平衡。在上述判決中，兒童權利與父母、家庭利益被置于秤桿兩端，由法官來判斷孰重孰輕。而在兒童利益最大化原則的指引下，兒童權利——更準確地說，法官認定的兒童利益——通常具有壓倒性優勢。以“哈瑟案”為例，德國聯邦憲法法院裁定發回重審，并特別提示在適用《德國民法典》第1666a 條時應注意“比例原則”。該原則要求法院注意手段和目的之間的適當比例，不得采取不必要的過激方式保護兒童權益，如限制或剝奪父母權利就屬于比較嚴厲的手段，不宜濫用。一審法院重審時也承認剝奪父母權利會對家庭關系造成嚴重破壞，并承諾竭力尋求更為和緩的方式。但權衡利弊之后，法庭還是認為“傷害，諸如語言上的粗暴對待，也會造成心理創傷”②Haase v.Germany,ECHR,application No.11057/02.，盡管沒有證據顯示孩子們曾經遭到毆打或虐待，但這并不表示他們沒有受到傷害。一邊是父母責任、家庭關系，另一邊是兒童權利，兒童利益最大化原則讓天平理所當然地向后者傾斜，哪怕僅僅是不符合社會標準的粗暴言語，也足以讓法官作出犧牲父母權利的判決。事實上，在“哈瑟案”的重審過程中，接受法庭詢問的4 名兒童提莫（Timo）、尼克（Nico）、安娜（Anna）和麗薩（Lisa）都表示希望返回原生家庭。12 歲的男孩尼克還請求法官為他給媽媽帶話如下：“親愛的媽媽，很遺憾您不能來看我。對，麗薩和安娜都好。也許您能來看看我們？或者這是不可能的吧？”③Haase v.Germany,ECHR,Application No.11057/02.然而法官似乎認為兒童自身的意愿也應該讓位于國家保護兒童利益的迫切需要。這種利益權衡也存在于上述“查理案”“裘安瑟案”“K 與T 案”“多哈默爾案”“布哈伯格案”“薩哈因案”“桑切斯案”“L 案”等諸案中，此處不再一一展開。

（二）西方模式的理論溯源

上文總結了西方實現未成年被監護人利益最大化過程中的三個重要特征。毋庸置疑，這些國家并不否認家庭的重要價值④帕金森：《永遠的父母——家庭法中親子關系的持續性》，冉啟玉譯，北京：法律出版社，2015 年，第5—6 頁。，但同時也如案例所示，一旦出現“沖突”，兒童的權益便傾向于從家庭中“分離”出來實現自身權益最大化。上述做法的好處顯而易見，它可以迅速且最大程度地保護未成年人權益，但缺陷也同樣明顯。以德國為例。據該國“聯邦統計局”官網公布的信息，2016 年青少年局實施的臨時措施多達84200 項，較2013 年翻了一番⑤Statistisches Bundesamt，2016: 84 200 Inobhutnahmen zum Schutz von Kindern und Jugendlichen,https://www.destatis.de/DE/Presse/Pressemitteilungen/2017/08/PD17_290_225.html，2022 年8 月30 日。；2017 年雖略有下降，但也達到61400起⑥Statistisches Bundesamt，61 400 Inobhutnahmen zum Schutz von Kindern und Jugendlichen im Jahr 2017，https://www.destatis.de/DE/PresseService/Presse/Pressemitteilungen/2018/08/PD18_311_225.html，2022 年8 月30 日。；2020 年的該項數據則為45400起⑦Statistisches Bundesamt，Kinderschutz: Jugend?mter nahmen 2020 rund 45 400 Kinder in Obhut，https://www.destatis.de/DE/Presse/Pressemitteilungen/2021/06/PD21_295_225.html，2022 年8 月30 日。。統計報告顯示，下達臨時措施的常見誘因是父母負擔過重、防止兒童無人陪伴或預防忽視與虐待等；14 歲以下兒童在受保護對象中占較大比重。數以萬計的兒童、父母與家庭受到這項措施的影響，以致骨肉分離。這些數據顯示出以德國為代表的西方國家在保護兒童權益方面的雷厲風行，卻也從另一側面反映出代價之高昂。⑧在此方面德國并不特殊，如挪威的兒童福利機構將兒童與父母分離的做法越來越多地受到本國民眾的詬病與抗議，參見新華社2016 年的報導《“讓我的孩子回家”——挪威兒童福利機構遭抗議》，http://www.xinhuanet.com/world/2016—04/18/c_128905880.htm，2022 年8 月30 日。

既然副作用如此明顯，為何西方各國仍要堅持踐行“分離—沖突—權衡”的處理模式？筆者認為，這不應完全歸咎于執行者，而是兒童利益最大化原則在實踐中必然導致的結果。該原則從字面上看包括“兒童利益”與“最大化”兩個組成部分。那么“兒童利益”究竟何謂？“最大化”又暗示什么？下文將分述之。關于“兒童利益”，前述“查理案”的法官給人們提供了一種實務上的見解。為回應法院為何有權代替父母決定查理的醫療方案，或曰司法管轄權的正當性問題，一審判決稱“在我們這個國家，兒童享有獨立于父母或家庭的權利”①Re Gard (A Child) [2017] EWHC 1909.。此觀點看似平平無奇，只是在陳述現代民法的一個基本共識：兒童是法律上獨立的權利主體。但是放在“查理案”的語境中卻表達出更深一重含義，即兒童權利獨立于父母、家庭，以自我成就為旨歸，法律及其背后的國家公權力完全有能力為此提供堅強后盾。②一份1893 年英國法院作出的判決更是明白無誤地表達了上述觀點。該案法官很有意思地指出：“法院可以兒童最高父母的地位行事。在行使該項管轄權時，必須猶如明智、慈愛和謹慎的父母為子女的福利行事一樣”，參見 R.v Gyngall,[1893] 2 QB 232,p.241。可見西方法律中素來存在如下的觀念，即“國家父親（母親）”才是擁有最高權威的父母，應該為兒童抵擋包括來自生身父母的任何侵害。這恰恰就是實現“分離”的基礎。再來看“最大化（the best）”這個表述。在語法上，這屬于比較級中的最高級，含有至高、絕對之意。不同國家的法律條文對“最大化”的表述各異，但都以某種方式表達了兒童利益唯一、唯上的立場。如英國《兒童法案》指示應給予兒童福利以“最優考慮（the paramount consideration）”，挪威《兒童權利法案》要求兒童利益必須具有“決定的重要性（decisive importance）”，香港《監護條例》提出兒童最佳利益應為個案審理的“首要考慮因素（the first and paramount consideration）”③參見英國《兒童權利法案》第1 條、挪威《兒童權利法案》第4-1 條、中國香港《監護條例》第3 條第1 款。上述法條來源分別為：http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1989/41/section/1；https://www.regjeringen.no/en/dokumenter/the—child—welfare—act/id448398/以及https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap13!zh—Hant—HK，2022 年8 月30 日。等。如同一個硬幣的兩面，上述規則在將兒童權利推至最高位之時，勢必將其他利益置于次座。那些處在“第二梯隊”的權利——如父母權利、家庭生活不受國家不當干擾的權利等——其自身其實并不缺乏正當性，甚至還屬基本人權范疇，卻在與兒童權利的“較量”中處于顯見的劣勢。可見，“沖突”思維主導下的“最大化”為“權衡”進而犧牲一部分利益提供了正大光明的理由。可見，由西方國家提出并主導的“兒童利益最大化原則”不僅可以從邏輯上證成通過案例分析歸納得出的“分離—沖突—權衡”模式，更是為后者提供了理論支撐。

國外學界早已討論過“兒童利益最大化原則”的理論根源。有學者將此觀點的合理性追溯至國家父權主義，主張在現代家庭法語境下，國家扮演著類似古羅馬法中的“家父”角色，唯有國家才是每一個兒童最具權威性的家長。因此，“國家可以在兒童處于危險中時使用它的政策權力進行干預”④Laurence D.Houlgate,Philosophy,Law and the Family: A New Introduction to the Philosophy of Law,Switzerland: Springer International Publishing AG,2017,pp.105-106.。也有學者從邊沁（Jeremy Bentham）的功利主義學說中找依據，提出保護兒童最大權益可以通過利益分配增加社會的幸福總量。⑤Stephen Parker,“Rights and Utility in Anglo—Australian Family Law”,The Modern Law Review,No.3,1992,p.321.更為普遍的觀點則認為，通過國家而非家庭為兒童的生存與發展提供最為堅實的保障，與現代“福利國家”的實踐密不可分。⑥參見賀穎清：《福利與權利：挪威兒童福利的法律保障》，北京：中國人民公安大學出版社，2005 年，第84—85 頁。筆者無意討論“兒童利益最大化”的合理性問題。畢竟，它的存在已然是不爭的事實。不過，關于該原則所表征出的西方法律文化甚至倫理精神，在此還需贅述幾句。

大致可以兩個特質概說之，即“主體—權利結構”與“功利—理性主導”。先看“主體—權利結構”，追求主體的自我成就乃古希臘以來整個西方文化一以貫之的主線。普羅塔哥拉（Protagoras）的“人是萬物的尺度”⑦柏拉圖：《泰阿泰德》，嚴群譯，北京：商務印書館，1963 年，第37 頁。一語已將此立場表達得淋漓盡致。同于此理，法律始終被當作宣示作為目的和意義本身的“人”的標志，同時也是保障。值得注意的是，法律中的“人”始終是一個含義特定、變動不居且極其有限的概念，更準確、專業的表述無疑為“主體”。與主體密切相連的另一個基礎性法律概念是“權利”。通俗點說，權利意味著獲利的可能性，它圍繞主體創設并為之服務。關于整個西方法律早期“主體—權利結構”的形成過程，18 世紀意大利法學家維科（Vico）已有精到之見，不遑多論。⑧參見維科：《新科學》，朱光潛譯，北京：商務印書館，1989 年，第489—558 頁。啟蒙時代以降，主體的內涵、邊界雖時有變化，但民法的基本任務卻從未發生實質性改變，它將不同類型的主體視為各自獨立的單元①現代法律對主體的基本分類不一而足，常見如“未成年人”與“成年人”，“無民事行為能力人”“限制民事行為能力人”與“完全民事行為能力人”、“公民”“外國人”與“無國籍人”、“自然人”與“法人”、“監護人”與“被監護人”、“撫養人”與“被撫養人”等。，并圍繞它建構權利規則。“主體—權利結構”特質當然也影響著西方法律對兒童權利的界定、理解與保護方式。自法律承認兒童為獨立的主體起，未成年人作為一個特殊的利益群體便獲得了進入權利競技場的資格，能夠通過法律手段與其他主體——尤其是家庭關系中的父、母等成年人——競爭以實現自身。

下面再來看看“功利—理性主導”。功利主義是產生于近代后期的學派，但功利—理性主導的思維方式和價值判斷實則貫穿從古至今的整個西方文化。古希臘時期，人們便堅信理性是人自神那里分有且能通達真理的特殊能力，非人不能掌握。于是理性便成為“人之所以為人”的判別式。具有這項特殊“才能”的“人”理所當然地認為世界應該為我所用，并可以使用理性工具通過功利計算來成就自身。②這里說的“利益”應作廣義理解，即取之于外，而又對自我的身體、生命、聲望、財富、地位等等有所增益的一切客體。從其鼻祖亞里士多德開始，西方倫理學在討論“善”或“幸福”時便幾乎須臾不離利益。③有關于此，稍加翻閱自亞里士多德《尼各馬可倫理學》以后的倫理學論著便可體會。作為法律所能成就的最高價值，“正義”更加赤裸裸地表現為適度、妥當的利益分配。因此，“義”被降至主體間利益分配公平與否的層次來討論。④參見羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，北京：中國社會科學出版社，1988 年。類似觀點也體現在富勒關于“互惠與義務的道德”的論說中，參見富勒：《法律的道德性》，北京：商務印書館，2005 年，第20—22 頁。可見，理性在此間發揮的作用是計算利益得失，成了與真理全然無涉的工具。康德以后，常見的理論理性與實踐理性之分可以說是為利益最大化正了名：既然實踐中無從尋繹絕對真理，亦不能實現無法客觀丈量的“善”或“幸福”，那么主體利益最大化便成了當然且唯一的行動標準。以實現兒童利益最大化為旨歸的現代西方立法，正是上述理論意趣在法律實踐中下落的樣態。綜上所述，“主體—權利結構”解決的是“兒童”的主體資格問題，而“功利—理性主導”則為通過“利益最大化”保護兒童提供了法理基礎。

分析至此，大致可以弄清西方國家在未成年被監護人保護方面的基本模式及其背后的法哲學基礎。香港法秉承英國等西方判例法系國家的法律精神而來，故此“劉某案”中的未成年人鄭某乙被香港法當然地視為一個獨立的權利個體。一旦圍繞他發生監護權的糾紛，香港法就將之從家庭關系中分離出來，生母、生父、“養父母”的訴求都被放在鄭某乙利益要求的對立面加以理性審視，并為成就兒童個體權益而或滿足、或被犧牲。這樣的做法符合西方思維模式下對未成年被監護人的保護，卻與中國法律對于“保護兒童利益”的理解存在根本上的矛盾。

四、未成年人監護的中國模式與成因

（一）中國模式析說

中國現代民法在保護未成年被監護人方面也認可兒童利益保護原則。這看似與西方各國的做法并無二致，但“此原則”實非“彼原則”。正如西方現代法律所謂的“兒童利益最大化”根植于其特有的法哲學背景，中國也是如此。換言之，中國對于兒童利益及其保護方式的理解本質上異于西方國家，這同樣取決于中國特殊的法律文化土壤。其實“劉某案”的法院判決已經隱約表達出這樣一層意思，即中國在處理涉及未成年人的監護權糾紛時，習慣于置兒童權利于關系網中審視而非割裂看待；或者說，將盡量疏導家庭矛盾、鞏固親情紐帶視為保護兒童權益的最佳途徑。這可以說就是一種自覺或不自覺的“中式”思維。事實上，中國法院面對類似爭議多采“劉某案”的審判思路。2014 年發生的“張某監護權案”⑤參見（2014）泰高民特字第0001 號民事判決書。（以下簡稱“張某案”）便是一例。它是一樁毫不起眼的未成年人監護權糾紛案。正因其平凡無奇，恰可反映中國普遍的、與西方截然不同的兒童權利保護觀念與方式。此案中，父母育有一子一女。孩子出生后主要由祖父母照顧。女孩12 歲、男孩6 歲時，父親不幸亡故，母親則離家外出打工。兩名兒童成了“留守兒童”。祖父母向法院請求撤銷母親的監護權并指定自己為孫子女的監護人。法院最終駁回了祖父母的請求。判決書中的一段說理或可代表中國法院處理此類糾紛的共識：

對于監護權糾紛，應遵循有利于被監護人的身心健康、保障被監護人的合法權益為原則。……從情理上來講，兩小孩尚幼，張靜某目前上初三，處于青春期，也處于學習的關鍵期；張天某年僅7歲，他們正是需要親人關愛的時候，他們已失去了父親，申請人分別作為兩小孩的爺爺奶奶，被申請人作為兩小孩的母親，其所擔當的角色對小孩來講均不可或缺，誰也代替不了誰，特別是兩小孩的爺爺奶奶，為兩小孩的成長付出了艱辛和心血。血濃于水，希望申請人與被申請人從兩小孩的健康成長著想，互諒互讓，相互理解包容。因此，對于申請人張祝某、楊桂某要求撤銷被申請人凡小某對張靜某、張天某的監護資格的請求，出發點是好的，但該請求沒有法律依據，本院不予支持。

以上引文說明，法院充分考慮了兩名兒童的實際情況，包括他們的年齡、成長與學習狀況以及心理需求等，并從上述考量出發，判決駁回了申請人撤銷母親監護權的訴求。可見，與西方一樣，盡可能地保護兒童權益也是影響中國法院判斷的關鍵因素。但另一方面，中國法院在兒童權益保護方面的具體做法又與西方存在顯見差異。一言以蔽之，中國并不循著“分離—沖突—權衡”的思路實現兒童權益；恰恰相反，中國處理此類糾紛的路子大致可以歸納為“統一—協調—求和”。在上例“張某案”中，祖父母和寡母爭奪孩子的監護權。雖有爭端出現，但正如判決所述，一邊是實際履行撫養義務的祖父母，一邊是生育了孩子的母親，“其所擔當的角色對小孩來講均不可或缺”。既然對稚子的關愛才導致雙方當事人對簿公堂，那么與其各執己見以致家庭破裂，何不秉持這份愛子、愛孫之心，為了孩子而化干戈為玉帛？這就是法院所體認的情理，也是判決中樸實、通俗的“血濃于水”的含義。可見，在中國法官看來，尋求實現兒童權利與維護家庭關系之間的共性，并以此為基礎協調矛盾，盡可能實現共贏，才能最大限度地保護兒童利益。①類似的爭端處理思維模式也出現在諸如“李某甲等監護權糾紛案（2015）綦法民特字第00006 號民事判決書”“劉某等監護權糾紛案（2015）開民特字第87 號民事判決書”“管某等監護權糾紛案（2015）黔赫民特字第9 號民事判決書”等案件的判決中。此類判決在中國司法實踐中比比皆是。

事實上，“統一—協調—求和”正可概括“中式”兒童權利保護的基本特征。這雖與前述西方模式迥異，卻并不表示中國就不會以實現未成年人利益為有關實踐的出發點，中國民法中的監護權撤銷制度就是此方面的典型例證。從《中華人民共和國民法通則》第18 條第3 款、《中華人民共和國未成年人保護法》第108 條到《中華人民共和國民法典》第36 條，中國法律一直以明文規定父母監護權的撤銷與變更。其立法目的與挪威、德國、英國等國從未成年被監護人利益出發限制乃至剝奪父母權利的規定并無本質差別，但中國對監護權撤銷制度的具體操作卻與西方國家截然不同。2015 年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部關于依法處理監護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》第35 條具體列舉了可以撤銷監護權的六種情形，包括性侵害、出賣、遺棄、虐待、暴力傷害未成年人等一些嚴重侵害未成年人合法權益的行為。這說明在中國，撤銷父母監護權必須基于極為特殊的情節②從最高人民法院公布的撤銷監護人資格的典型案例來看，撤銷父母監護權的事由包括：長期毆打虐待子女、性侵子女或協助他人性侵子女、一方已死亡而另一方正在監獄服刑等，參見2016 年《最高人民法院關于侵害未成年人權益被撤銷監護人資格典型案例》，http://www.court.gov.cn/zixun—xiangqing—21481.html，2022 年8 月30 日。，危害性往往達到了刑事犯罪的程度。可見，中國一方面設立監護權撤銷制度，旨在保護兒童權益；另一方面，卻也嚴格限制撤銷事由以盡量維護穩定的家庭關系。通過對比前述“裘安瑟案”“哈瑟案”等判決中披露的撤銷父母權利的事由，中西差異更是一目了然。

中國“留守兒童”問題的解決方案是“統一—協調—求和”特質的另一個典型例證。“留守兒童”現象中，存在大量監護人與監護義務實際履行人分離的情況。面對這一狀況，國家并未聽之任之，但采取的亦非西方式的強力介入、直接干涉姿態，而是以和緩、輔助的方式促成家庭關系的保持與自我修復。2016 年《國務院關于加強農村留守兒童關愛保護工作的意見》（以下簡稱《留守兒童意見》）①國發〔2016〕13 號。作為第一基本原則提出，留守兒童權益的保護應該“堅持家庭盡責”。《留守兒童意見》提出了兩套保護留守兒童權益的方案：（1）由父或母撫育孩子，這是最優選擇。（2）在前一方案無法實現的情況下，由父母自行委托親屬或其他成年人代為監護，父母則盡量關心子女。在此過程中，國家公權力機關、社會機構、組織團體等發揮的是輔助作用，最終目的在于調整而非分裂原生家庭內部關系。該處理思路也體現在一些省市制定的有關條例中。②參見2010 年《浙江省未成年人保護條例》第45 條、2009 年《江蘇省未成年人保護條例》第51 條、2012 年《河南省未成年人保護條例》第21 條及第33 條、2010 年《江西省未成年人保護條例》第26 條及第28 條。反觀西方國家，如果出現類似的“留守兒童”情況，福利機構與法院必定介入。如果實際照顧人為其祖父母，而祖父母亦有意愿獲得監護權，則發生監護權向祖父母的移轉；如果無人實際看顧，那么按照上述奧地利“布哈伯格案”的邏輯，福利機構將出面帶走兒童，為其尋找安置處所，并會引發收養等后續措施。無論哪種西式處理方案，皆勝在雷厲風行，但代價也會相對較高。前一種做法令父母權利不復存在，后一種處理方法則將使父母子女關系徹底瓦解。

分析至此不難發現，中國與西方處理未成年被監護人權利保護問題的理路存在實質性分別。不可否認，中國現行制度并非盡善盡美，甚至應對一些嚴重的社會問題也還捉襟見肘，本文亦無執中斥西之意。但脫開孰優孰劣的價值評判，中、西差異本身實屬客觀存在，不容忽視。如前所述，西方在兒童權益保護方面采取的是“主體—權利結構”視角，將兒童從家庭關系中割裂開來，視之為自我成就的權利主體，且在此前提下通過“功利—理性計算”，追求兒童利益最大化。反之，中國則將兒童視為家庭的重要組成部分，當兒童權益有可能受到侵害時，想到的不是犧牲父母權利成全兒童，而是盡力從修補、改善家庭關系的角度為兒童身心健康提供保障。正因如此，若非舶來，在中國本土語境下實不應出現“利益最大化”這類強調分別、計算、對抗之意的表述。

（二）成因與義理內涵

由上可見，西方國家對未成年被監護人的保護雖然較純粹地以最大化其利益為旨歸，卻未必符合中國對于兒童利益保護的理解，甚至與國內的一些做法背道而馳。如前文“劉某案”“張某案”所示，不能說人民法院的判決就沒有優先考慮未成年被監護人的利益，但顯然并未采取兒童利益唯一、唯上的立場。中國立法、司法思維模式迥異于西方，但在本國語境下卻并不缺乏社會認同度。這是因為在中國，兒童的個體權利始終被家庭關系包容、統攝；換言之，國人習慣性地認為，除非極端情況，保全、維系完整的家庭關系才是對兒童最好的保護。這一觀念差異向外表現為內、外國法律實踐的差別；若向內深究則可追溯至中、西兩大文化傳統迥異的根質、思維方式和價值追求。關于西方，上文已有討論，那些“主體—權利結構”與“功利—理性主導”的特質不僅不存在于中國本土文化之中，甚至一旦強行納入還頗可能產生“排異反應”。因為支撐現代國人保護未成年被監護人做法的是中國傳統文化獨有的“天人同質”和“泛倫理化”特質。

所謂“天人同質”，即常言之“天人合一”，指世界萬有同質、同源、同歸的世界觀。現代學界或將之表達為世界萬物之間皆有廣泛而普遍的聯系，且均以同一之“道”作為本體、本質和基本規則。③參見陳鼓應：《老子今注今譯》，北京：商務印書館，2006 年，第23—48 頁。表述雖不盡準確，但大抵亦無愆誤。以此為基礎和出發點，人對自身的設定只可能是世界秩序的參與者。當然，參與的動機與方式可能具有一定的特殊能動性。但無論如何，人既不可能是“目的”，也不會被看作“萬物的尺度”。大而言之，人之所以生存、生活，根本的使命在于參贊天地之化育，助成世界萬有共臻于“道”。是故“成人”即“成仁”，同時意味著成己、成人、成物、成天④參見《中庸》第26 章。，而非簡單地以自我為目的尋求利益最大化。因而中國文化，無論是觀念還是制度、法律中都不存在被置于其他一切存在者對立面、以成就自身利益最大化為旨歸的所謂“主體”。人的價值、意義只有參與到復雜的社會關系中，通過承擔社會角色所應有的責任與使命方可實現。所有行為都因其合于“道”而具有價值，與功利并無太大關系。置身于這種觀念背景中的人們自古也看重保護弱者，對待兒童更不例外。鰥、寡、孤、獨、幼、弱自古都被當作特殊且需予以特別照顧的群體。《尚書·盤庚中》有“汝無侮老成人，無弱孤有幼”；《逸周書·寶典解》以“慈惠。茲知長幼。知長幼，樂養老”為“九德”之一；還有如《孔子家語·弟子行》中“恭老恤幼”，都表達了類似的觀念。但是從不曾有人把兒童個體作為“主體”，也沒有人單純地把兒童的利益最大化作為有益于其成長的衡量標準。

“泛倫理化”和“天人同質”一樣淵源甚古。在中國傳統文化中，血親倫理規則始終是基礎性的社會關系法則。這種以家庭為單元的倫理規則經過西周初年，尤其是周公宗親化的建制實現了“家—鄉—國—天下”一體貫通的同質化狀態。①制度化的表述參見《周禮·地官》一系的職官和職分設置。學理表述最為人所知者莫過于《大學》之“物格而后知至，知至而后意誠，意誠而后心正，心正而后身修，身修而后家齊，家齊而后國治，國治而后天下平”。后經孔子之手對血親倫理和宗親倫理加以創化，以“仁”為至善的德性，以“仁義禮智信、恭謙慧敏讓”為根本的行為準則。人們將之描述為中國文化的泛倫理性，即萬物有德，且所有行為規范和價值標準都具有道德內質。血親倫理正是這種道德觀的基礎，即人參與世界的起點是家庭，而以“親親”為本的血親倫理與其他一切行為規則、價值標準乃至宇宙法則具有同質性，所以說“親親而仁民，仁民而愛物”（《孟子·盡心上》）。這些觀念為后世數千年的國人所承襲、堅守，使得“天人同質”和“泛倫理性”特質貫注于整個中國文化的衍生歷程，并不斷得到強化。現實中在關照兒童時側重考慮家庭和弱化功利性正與這些特質相契合，也明顯區別于西方文化中的主體本位和功利化訴求。

當下絕大部分國人，包括前述“劉某案”“張某案”的法官們表露出的“父子天性”“血濃于水”觀念，又或是立法者、政策制定者維系家庭觀念的有意為之，無不因傳統觀念的熏染所致。這種始自“愛親”而一以貫之的道德性和成就人與世界和諧秩序的終極追求，也是中華文明得以具有強大包容力和長久生命力的關鍵。

五、結語

透過未成年人監護這個小隙，不難窺見中、西文化的根本性差異。反觀《適用法》第30 條，該條款意在保護涉外監護關系中的未成年人，這一立法目的無疑符合當代國際社會“弱者保護”的價值導向。但正如本論所示，中國與西方文化的根本異質以及由此導出的迥異于后者的未成年人保護模式，不僅讓法官面對激烈的價值沖突，也令《適用法》第30 條擇外國“良法”而用的設想難以付諸實踐。那么，如何讓保護未成年人的意圖在涉外監護關系中得以實現？大致可以從兩個不同的維度思考應對之策：

解決方案之一是在仍然堅持未成年被監護人保護的前提下，放棄照搬外國實體法的現有思路。實現這一解決方案的具體的做法是，將“有利于未成年被監護人”與最密切聯系原則相結合，以此來確定案件的管轄權，即以被監護人的經常居所地、國籍國等連接點為司法管轄依據，只受理與本國有此類實質且密切聯系的涉外監護案件；一旦確定受理，便只適用中國的法律。目前加拿大、捷克、英國、澳大利亞等國在涉外監護問題上便采用此種模式。②秦紅嫚：《涉外監護法律適用理論與實證研究》，北京：法律出版社，2020 年，第155—157 頁。這樣做的好處是，既確保有充分的理由適用中國法律，又避免了在未成年人監護這類與法院地的價值觀念、法律文化背景密切相關的案件中強行要求法官比較內、外域法律。與此同時，通過與民法、比較法、法理等領域學者合作，在實體法方面尋求中、西互補之道。如前論所示，中式的路徑重在追求家庭關系的和諧，以愛親為出發點，卻存在個案救助不夠得力、有關機構反應滯后等缺陷；西方的未成年人保護模式則快捷、高效，甚至能夠防患于未然，但也因為屢屢破壞家庭關系、侵犯父母權利而受到詬病。這種差異固然造成了涉外司法上的難點，卻也為大眾提供了未成年人保護的多元化視角。若能在取彼之長補己之短的同時做好文化輸出，不僅可以減少法律上的沖突，更能切實“有利于”未成年人權益的保護。

解決方案之二則基于仍堅持現有立法模式的思路提出，即由最高法院出臺相關的司法解釋和指導性案例，增強《適用法》第30 條的可操作性。該條保護未成年人的立法目的主要通過規則中的“有利于”一詞得到表達。但這個表述本身含義模糊、標準彈性，且中、西在如何認識、理解與實現未成年被監護人之“利”方面存在顯見的制度、文化和觀念差異，如此勢必造成司法實踐中認定、評價、比較的困難。如開篇“劉某案”所示，讓未盡監護之責的生父獲得監護權對非婚生子女究竟是較為有利還是不利，實在無法要求專務于法律適用而非價值判斷的法官遽然做出評價。為解決此問題，或可嘗試聽取來自法院、檢察院、居委會、村委會、社會福利機構等與未成年被監護人有直接接觸的一線工作人員意見，通過出臺司法解釋或公布指導性案例，細化所謂“利”的認定標準，為司法工作者提供更為明晰、更具可操作性的指示。