德國“濫用市場力量”監管的立法實踐及啟示

孟大淇

【摘要】《德國反限制競爭法》第10次修訂以適應數字經濟的發展為目標， 尤其體現在對大型數字企業平臺“濫用市場力量”的監管方面。 德國立法委員會通過兩個方面的努力來實現上述目標： 一方面， 對傳統的濫用市場力量監管規則注入“新鮮血液”， 集中表現為在原有的規范基礎上引入數字化的要素; 另一方面， 第19a條新設專門針對大型數字企業的行為禁止規定， 以便更早地對數字經濟限制競爭的行為進行干預。 我國《反壟斷法》正處于修訂階段， 可以借鑒《德國反限制競爭法》修訂中的有益經驗， 并對其存在較大爭議的修訂內容進行反思， 防止陷入類似的誤區當中。

【關鍵詞】反壟斷;濫用市場力量;市場支配地位;數字化

【中圖分類號】 DF4? ? ?【文獻標識碼】A? ? ? 【文章編號】1004-0994（2022）04-0142-7

最近， 國家市場監督管理總局認定美團平臺限制交易的“二選一”模式排除、限制市場競爭， 違反市場秩序， 構成市場壟斷行為， 并對此實施了高達34.42億元的行政處罰。 美團平臺利用市場優勢地位實施的“二選一”經營模式， 不僅會擾亂市場秩序、侵害用戶和消費者的利益， 而且還會限制其他平臺的發展、阻礙互聯網的創新。 隨著我國現階段不斷加大對互聯網平臺企業濫用市場力量監管的立法和執法力度， 互聯網平臺野蠻發展的早期形態得到很好的規制。 然而， 我國現階段仍然存在立法滯后的問題。 現行《反壟斷法》在面臨許多諸如“二選一”等數字企業壟斷問題時顯得無能為力， 《反壟斷法》的修訂迫在眉睫。 本文將以《德國限制競爭法》第10次修訂為視角， 分析其中關于“企業濫用市場力量監管”數字化改革的利弊得失， 以期能對現行數字企業壟斷問題的處理有所裨益。

一、《德國反限制競爭法》第10次修訂的背景與目標

在2017年6月9日發布的《德國反限制競爭法》第9次修訂案生效實施僅9個月之后， 2018年3月12日德國基民盟（德國基督教民主聯盟， CDU）/基社盟（巴伐利亞基督教社會聯盟， CSU）與社民黨（德國社會民主黨， SPD）簽訂聯盟協議（Koalitionsvertrag）， 根據該協議的指令， 有必要采取進一步的行動修訂《德國反限制競爭法》的內容， 以適應當前數字化經濟模式的發展[1] 。 《德國反限制競爭法》第9次修訂雖然也提出進行“數字化”改革， 但其主要以宣示性原則為特點， 缺乏適應當代“數字化”經濟模式的具體規則。 第10次修訂是在第9次修訂的基礎上進一步將“數字化”理念貫徹到具體的法律規則中。 本次修訂的非正式草案于2019年10月7日公開發布。 隨后， 聯邦經濟與能源部（BMWi）于2020年1月24日在聯邦卡特爾局官方網站上公布了專家委員會修訂草案（Referentenentwurf）及其理由說明， 并將之命名為“數字化反限制競爭法（Entwurf eines Zehnten Gesetzes zur ?nderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr?nkungen für ein fokussier-

tes， proaktives und digitales Wettbewerbsrecht 4.0， 簡稱‘GWB-Digitalisierungsgesetz’）”。 2021年1月19日， 以數字化改革為核心特征的《德國反限制競爭法》第10次修訂案正式生效。

自2018年聯盟協議拉開修法帷幕之后， 由于數字經濟問題本身的復雜性， 德國經濟與能源部（BMWi）首先征求學術界的意見， 委托Schweitzer、 Haucap、 Kerber和Welker四位教授對市場監管進行研究， 四位教授在2018年8月29日提交了名為“對具有強大市場力量的企業濫用監管之現代化（Moder-

nisierung der Missbrauchsaufsicht für marktm?chtige Unternehmen）”的研究報告， 該報告全面分析了德國應當如何應對優勢企業濫用市場力量的行為。 在2019年9月9日， 競爭法委員會 4.0（Wettbewerbskommission 4.0）發布了名為“數字經濟的新競爭框架（Ein neuer Wettbewerbsrahmen für die Digitalwirtschaft）”的報告。 除上述報告之外， 在修法的過程中還參考了國際上相關改革的重要建議， 例如英國的弗曼（Furman）報告、歐盟競爭專員維斯塔格（Vestager）女士的特別顧問報告、澳大利亞競爭與消費者委員會關于數字平臺調查的最新報告以及美國當前的一些相關政策討論等[2] 。

基于數字化經濟時代的特點， 第10次修法的直接目的是在法律層面設計新的規則， 將之作為工具以應對數字時代的競爭和挑戰。 基民盟/基社盟與社民黨之間的聯盟協議指出： “競爭管理機構必須能夠迅速有效地制止濫用市場力量， 尤其是在瞬息萬變的數字經濟市場中。 為此， 我們將繼續加強監管， 特別是針對平臺公司的濫用行為。”[1] 但聯盟對這樣一個事實感到困擾： 大型的互聯網數字公司迄今為止為何主要在美國和中國發展？ 基于此， 聯盟協議進一步指出此次修法的間接目的是： “希望以德國的競爭法修訂為契機， 使歐洲能夠發展出具有國際競爭力的數字公司。”[1] 由此可見， 新法規的修訂存在兩方面的目標： 一方面是能夠對壟斷和市場壁壘策略采取有效行動; 另一方面是不會危及歐洲尤其是德國數字公司的競爭力， 進而促進歐洲互聯網產業的發展[2] 。

綜上所述， 無論是基于修法準備階段的權威研究報告， 還是根據此次修法的目的， 對大型數字企業濫用市場力量的行為規制是本次修法的核心內容。 因此， 本文以“濫用市場力量”為切入點， 以期能夠對我國現階段《反壟斷法》的修訂有所幫助。

二、將傳統濫用市場支配地位規則擴展到數字領域

1. 增設“獲取與競爭相關數據”以及“中間力”作為判定市場支配地位的標準。 《德國反限制競爭法》第10次修訂中， 第18條存在兩個方面的修訂。 一方面， 增設第18條第3款第3項“其獲取與競爭相關的數據”， 作為在評估企業相對于競爭對手是否處于市場支配地位的標準。 這主要是考慮到數據訪問不僅僅是對多邊市場和網絡具有重要性， 而且對所有經濟領域都具有重要意義[3] 。

然而， 該項規則僅包含具市場支配地位企業直接進入供應或需求市場的情形， 不能涵蓋其他企業進入供應或需求市場時中間商發揮的重要作用。 根據聯邦經濟與能源部的研究報告， 許多諸如搜索引擎、社交網絡或預訂酒店的App之類具有中介服務性質的數字平臺， 具有多面向的商業模式特點， 并且多面市場之間相互聯系。 這些數字平臺不僅可以輕易地進入某些供應或需求市場， 而且通常還可以控制其服務對象進入供應或需求市場， 例如多邊市場平臺可以通過一定的排名或按照平臺自我設置的使用規則來控制服務對象[4] 。 故而立法者遵循德國經濟與能源部的研究建議， 又新設第18條第3b款并采用了所謂的“中間力（Intermediationsmacht）”概念。 第18條第3b款規定： “當評估在多邊市場中充當中介的公司的市場地位時， 還必須考慮其提供中介服務對進入采購和銷售市場的意義。” 該規定旨在能夠更好地涵蓋跨供應或需求市場元素的中介服務， 特別是這種中介服務屬于混合的且可能仍在變化或發展的商業模式[5] 。 評估在多邊市場中作為中間商運營企業的市場地位， 尤其是當它提供了進入供應或需求市場的途徑時， 中間力要素的意義必須予以考慮。

2. 取消“行為因果關系”的審查。 立法者將《德國反限制競爭法》第19條第1款中的表述“濫于使用（Die Missbr?uchliche Ausnutzung）（支配地位）”去除“使用（Ausnutzung）”一詞， 以“濫用（Der Missbrauch）”代替。 根據之前德國通說， 當一家企業能夠限制其他市場主體競爭正是因為它在市場上占據支配地位時， 才會考慮濫用市場地位的問題[4] 。 立法者在專家委員會修訂草案理由書中明確表示， 此處將“使用”一詞刪除的目的是， 企業的支配地位與限制競爭行為之間的因果關系并不是絕對必要的[5] 。 即在實踐中企業的限制競爭行為即使并不是因為使用市場支配地位而產生， 也同樣可以構成違反競爭法的行為。 立法者希望通過此處對因果關系的拋棄， 來擴大反壟斷機構的職權范圍。 然而， 有學者認為， 這種放棄行為的因果關系審查將導致法律上的不確定性。 此外， 企業若未濫用其市場支配地位而強制其他企業遵從其不適當的條件， 這種情況可能構成合同等價關系的破壞， 屬于格式條款效力認定的問題， 并不屬于真正意義上競爭法所要解決的問題[6] 。

3. 強調作為“必需設施”的數據訪問權。 立法者對《德國反限制競爭法》第19條第2款第4項的表述也進行了修訂， 修訂之后的措辭為： “拒絕以合理的費用向另一家公司提供這些商品或商業服務， 特別是授予其訪問數據、網絡或其他必需設施的權限， 并且客觀上必須進行供應或授予訪問權限才能在上游或下游市場開展業務并且拒絕行為有可能消除該市場中的有效競爭， 除非拒絕行為在客觀上是合理的。” 修訂之前的第19條第2款第 4 項的規范構成特點是對拒絕訪問濫用的事實采用狹義理解， 主要是指物理必需設施的情況。 修訂之后的該項措辭所指的“必需設施”范圍更廣， “必需設施原則（Essential Facilities Doctrine）”的范圍進一步擴大， 尤其是擴張到數據領域， 以改善對 “看門人”企業的數據訪問困境。 數據也可以是“必需設施”這一事實得到現行法律的認可。 這意味著， 如果一家具有支配地位的公司拒絕授予另一家公司訪問數據的權限， 這種行為在特定情況下可能會依據《德國反限制競爭法》被認定為濫用市場力量的行為[2] 。

此次修法尤其強調網絡或其他必需設施， 旨在對歐盟相關法律通過國內法予以澄清。 在支付合理費用的情形下， 客觀上需要進行訪問或提供訪問權限， 以便活躍于上游或下游市場， 并防止存在消除市場中有效競爭的危險， 除非客觀上拒絕有合理的理由。 立法者在專家委員會修訂草案理由書中通過舉例的方式對本項修訂的意義予以說明： 一種可能的情況是， 一家具有市場支配地位的企業， 控制著特定人員或機器使用數據的訪問， 而另一家想要為機器使用人員或相關用戶提供附加服務的企業需要訪問個性化的使用數據， 以便能夠調整其服務以適應用戶的需求（維護、維修或其他補充服務）。 另一種可能的情況是， 企業可以請求訪問大量用戶或機器使用數據的匯總結果， 以更好地預測機器故障或滿足用戶需求。 若企業無法獲得訪問數據的權限， 則可能會造成利用數據妨礙競爭的效果。 雖然一般或特定領域的數據訪問規則還將會持續發展， 但反壟斷法視角下的數據訪問準入規范已經在濫用市場支配地位導致競爭障礙的情況下產生重要影響[5] 。

對第19條第2款第 4 項的理解需要注意以下兩個方面的問題： 一方面， 處于支配地位企業具有的大量數據并不意味著必然為“必需設施”的數據， 即大型數據并不意味著必需的數據， 也不意味著具有更大的市場力量。 例如， 大型數字平臺公司數據中， 雖是大量但既不是獨家也不與競爭對手相關的用戶數據， 就不是“必需設施”意義上的數據。 另一方面， 該項所保護的并非企業的一般數據參與權， 而是始終僅以實現下游市場有效競爭為服務目標。 僅當訪問請求者無法收集獲取某些基本數據或對其參與競爭有利的最低數據量時， 該法規才會進行干預。 原因在于， 數據雖然是一種寶貴的資源， 但并不意味著為了有效競爭就必須擁有大量的數據。 許多其他因素也會影響企業的市場競爭力， 例如市場分析能力、員工素質、擴大用戶群的能力， 最重要的是商業模式和所提供產品或服務的質量。 實踐中并不缺乏雖缺少初始數據但仍然能夠成功的例證[6] 。

三、企業濫用市場相對優勢力量規則的數字化改革

1. “依賴性”保護范圍和數據訪問權的擴張。 《德國反限制競爭法》第20條第1款表述的修訂涉及兩個方面： 一方面， 刪除了其中的“中小型 （Kleine oder Mittlere）”表述， 即該款的保護范圍不再局限于中小型企業， 而是將其擴大到包括大型企業或者企業聯合。 理由在于， 該款的立法目的不是保護中小企業， 而是作為保障競爭的程序和制度。 根據《德國反限制競爭法》第5次修訂的立法機構早期研究報告， 實踐中相對的市場力量較于大公司而言并不存在， 該觀點現在普遍認為已經過時。 在聯邦卡特爾局的案例實踐中也表明了大公司對相對市場力量依賴的可能性[5] 。? 另一方面， 跨市場的中介企業也可能相對具有市場力量， 因此在第20條第1款第2項中， 當企業對具有中間力的企業產生依賴時， 仍然可以納入保護的范圍。

立法者在第20條第1款之后新增第1a款， 以加強對“數據訪問”具有“依賴性”這一新型經濟模式的保護。 第1a款規定： “第1款的依賴關系還可基于下列事實： 一家企業依賴于訪問另一家企業所控制的數據來進行自己的活動。 根據第1款和第19條第2款第1項， 拒絕以合理的費用訪問此類數據可能構成不合理的障礙。 如果尚未公開此數據的業務交易， 上述規則也同樣適用。 ”從立法文義來看， 第20條第1a款是在第20條第1款的基礎上對“數據”這一特殊要素的專門性規定。 基于該規定， 聯邦卡特爾局可在一定構成要件下指令具有依賴性的企業以合理的費用取得數據訪問權[7] 。

在數字經濟中能否獲取與競爭相關的數據可能會決定創新和競爭的機會。 如果數據使用在整個價值鏈上成為未來經濟發展的主要驅動力之一， 那么數據訪問的可能性至少可能是國民經濟競爭力的決定性因素之一。 立法者在研究報告的基礎上， 認為基于合同的共同網絡增值關系中， 弱勢一方的數據訪問權是該款適用的典型情形。 通常情況下， 如果合同雙方對數據的增值均有貢獻， 在基本合同關系下產生的數據也應該在參照各自增值貢獻的前提下能夠被共同使用， 在實踐中通常通過合同關系中的相應條款來實現對數據的共同使用。 故而， 數據訪問權在性質上屬于民法中合同和格式條款所調整的范圍。 但是， 如果締約方之間的市場地位或議價能力存在顯著失衡， 則實力更強的企業控制下的數據只可能由其自己使用， 而不會授予合同伙伴數據訪問權。 第20條第1a款關于數據訪問權的新規定旨在解決市場地位或議價能力不同所導致的分配不均情況[5] 。

然而， 立法者并未將第20條第1a款的適用范圍限制在上述情形， 對該款在構成要件方面有意地保持開放， 以囊括具有相關利益和經濟價值的新狀況。 立法者僅在專家委員會修訂草案理由書中列舉了排除情形以及對構成“不合理障礙”審查的典型情形。 前者如： 訪問請求的數據不能為相對方不能處分的數據、排除涉及企業商業機密及個人隱私的數據、在缺乏相應合同的情況下數據訪問權應當受到限制（涉及第19條第2款第4項的解釋）。 后者包括但不限于： 獲取數據訪問的成本過高、對數據增值貢獻極大卻難以獲取、由于拒絕訪問而關閉二級市場等。 立法者故意將數據訪問構成要件的進一步發展留給實踐和判例[5] 。

正是由于立法者在第20條第1a款數據訪問權構成要件方面采取了開放的態度， 從而造成法律適用不確定性的增加。 在實踐中， 企業對數據方面的合作存在擔憂， 主要原因在于法律上的不確定性， 尤其是在數據保護、商業秘密保護或信息交換反壟斷限制方面的法律并不完善時， 企業分享數據會面臨較大的風險。 故而， 在法律對企業數據保護尚存在漏洞的情況下， 貿然在國家層面建立反壟斷法意義上的數據訪問權并不妥當[8] 。 此外， 即使是立法者也承認， 本款所針對的典型案型更多的是合同法——尤其是格式條款規制——方面的問題， 不應當由反壟斷法予以干涉， 況且該典型案型在實踐判例中目前并未發生[6] 。 因此， 第20條第1a款的實際效果如何仍有待實踐進一步檢驗。

2. 引入新的干預措施以防止市場“傾斜”。 根據《德國反限制競爭法》第20條的立法精神， 當企業尚不具有市場支配地位而僅僅處于市場支配地位的準備階段時， 及時采取行動打擊某些濫用行為是有意義的。 第20條第3款所指的具有優勢市場力量的企業， 在實施不允許其競爭對手也以有效競爭的方式增長和擴張的行為時， 情況即是如此。 某些具有優勢市場力量的企業可以通過有針對性的阻礙策略并因此通過非產品競爭行為來“傾斜”市場， 尤其是積極地將具有多個供應商、強大網絡效應的市場轉變為壟斷或高度集中的市場。 市場的這種“傾斜”可以基于企業在產品競爭中的成功， 在這些情況下， 競爭政策并不反對。 對于以非產品競爭方式而有針對性地“傾斜”的情況， 主管部門的迅速干預是必要的， 因為“傾斜”一旦發生， 實際上是不可逆轉的。 根據之前的相關法律， 相關機構無法及時禁止以非產品競爭方式導致“傾斜”的行為， 該規定填補了德國反壟斷法中的保護漏洞。 若只在與反壟斷法相關的市場力量出現之后才進行干預， 可能為時已晚。 新規定確立了對濫用控制進行新的干預， 以使聯邦卡特爾局能夠在早期采取行動[5] 。

第20條第3a款規定： “如果在第18條第3a款意義上的市場中具有優勢市場力量的企業阻礙了競爭者獨立實現網絡效應， 從而產生了導致給付競爭存在較大限制的嚴重風險， 則也存在第3款第1項含義的不公平障礙。” 由此可見， 要構成第20條第3a款意義上的市場“傾斜”， 必須要符合下列構成要件： 第一， 該款規制的內容與第20條第3款具有體系上的關聯， 據此， 只有具有優勢市場力量的企業才能成為第20條第3a款的規范對象， 這樣聯邦卡特爾局就能夠在企業尚未達到市場支配地位門檻的時間點干預“傾斜”程序。 但也不能跨過獲得優勢市場力量門檻的時間點進行更早的干預， 理由在于： 一方面， 若企業未達到優勢市場力量， 則很難預測企業會因“傾斜”而成為占主導地位的公司; 另一方面， 進一步降低的干預門檻也將包括由于規模或可用資源等原因尚無法造成市場“傾斜”的企業。 就這些企業而言， 網絡效應的實現甚至意味著對大企業施加競爭壓力的可能， 過早干預行為從競爭的角度來看會適得其反， 甚至可能會增強大企業的地位。 第二， 該款明確規定所干預的“市場”范圍僅涉及第18條第3a款給出的市場，? 且參考第18條第3a款第1項中的既定網絡效應標準， 該標準在司法實踐和科學文獻中得到了充分論證， 確保可以以合法安全的方式應用該條款。 第三， 企業阻礙競爭者獨立實現網絡效應。 與第20條第3款不同的是， 第20條第3a款不僅保護中小型企業， 而且保護所有競爭者， 因為在網絡效應市場中， 即使與大企業相比， 中小型企業也可以擁有優勢市場力量。 該要件以一般性的規則為基礎， 并未明確規定具體案型。 第四， 存在阻礙市場競爭的嚴重風險， 導致產品競爭被限制到不可忽視的程度。 基于這一要件的要求， 只需證明存在對競爭有危險的特定行為方式， 而無須證明對市場競爭的具體影響。 這旨在使聯邦卡特爾局能夠迅速干預， 特別是在與數字市場有關的案件中[5] 。

在實踐經驗的基礎上， 聯邦經濟與能源部研究確定了兩種可能的實踐做法： 對所謂的“多歸屬性（Multi-homing）”（多個平臺的并行使用， 如幾個信道程序）的禁用， 以及使平臺轉換變得困難[4] 。? 立法者并未根據上述研究報告的內容， 直接對典型的情況進行列舉， 而是在該款的構成要件方面故意以開放的方式制定， 以囊括新的、目前未知的阻礙網絡效應實現的措施。 然而， 這種做法在實踐中會產生極大的法律適用不確定性。 這種不確定性主要體現在兩個方面： 一方面， 第20條第3a款的保護范圍不限于中小型競爭者， 而是保護所有（包括大型）的競爭者。 如果不清楚中小型企業的優勢， 那么就不清楚市場力量的優勢。 另一方面， 由于“傾斜”構成要件的不確定性， 導致該款被競爭者濫用于訴訟或者對創新懷有敵意的訴訟， 從而干擾市場正常秩序。 例如， 傳統競爭對手（如地圖服務或軟件提供商）會對特別成功的創新服務提起訴訟， 因為服務或軟件的“免費使用行為” 導致“不合理障礙”，? 由于第20條第3a款構成要件的不確定性， 因此可能危及該標準真正想要保護、鼓勵的創新競爭。 故而， 有學者建議， 最好遵循聯邦經濟與能源部的建議， 將兩個在實踐中安全的案例作為規則示例寫入第20條當中， 而不是通過新的、措辭寬泛的一般條款來制造法律上的不確定性[6] 。

四、增設對競爭具有突出跨市場意義的數字企業濫用行為的干預

傳統上關于反壟斷規則一般與市場支配地位相關聯。 只要企業以競爭手段（例如通過創新的產品以及商業模式）來實現自身擴張， 并在競爭中獲得成功， 法律并不對此予以干涉， 即使企業處于市場支配地位。 但企業濫用其市場支配地位（例如利用市場支配地位阻礙或者消除競爭對手）， 導致市場不再能有效調節競爭， 此時國家就應該對市場進行干預， 以保障有效的市場競爭。 《德國反限制競爭法》第19條的立法目的即在于通過對濫用市場支配地位進行監管來保護競爭。 此外， 《德國反限制競爭法》獨特之處在于， 基于第20條的規定， 在企業尚不具有市場支配地位而處在市場支配地位的準備階段時， 同樣需要對具有相對或者優勢市場力量的企業濫用市場地位行為予以控制。

此次修法最引人關注的是新增的第19a條， 因為該條對《德國反限制競爭法》濫用監管制度體系進行了修訂： 在傳統“濫用市場支配地位”以及“濫用相對或優勢市場支配力”二元結構基礎之上， 引入第三種干預情形——對競爭具有突出跨市場意義企業的濫用行為。 第19a條采用一種全新的干預方式來控制大型數字公司， 在干預標準判斷上， 與其他關于濫用控制的規定不同， 第19a條的干預標準是通過跨市場分析予以判斷。 這是為了考慮運營數字平臺和互聯網企業， 通過混合結構的優勢和與競爭相關的關鍵職位的占領而產生對不同領域市場具有的核心意義， 此時不必以市場支配地位作為干預門檻[5] 。 根據第19a條第1款的規定， 規范實施的主體僅限于聯邦卡特爾局， 規范對象是對競爭具有突出跨市場意義企業的濫用行為， 這些企業也是第18條第3a款意義上的活躍于多邊市場中的企業。 此外， 聯邦卡特爾局在判定企業是否屬于規制對象時還需考慮下列標準： 在一個或多個市場中的支配地位、經濟實力或獲得其他資源的機會、縱向協議及其在其他相互關聯的市場中的活動、對與競爭有關的數據的訪問、活動對第三方進入供應和需求市場的意義以及對第三方業務活動的相關影響。 第19a條第2款規定了聯邦卡特爾局對上述規制對象所要求的七種可能的行為禁令， 包括禁止自我優待、禁止數據使用的限制、提供必要信息等。

根據聯邦卡特爾局主席安德烈亞斯·蒙特（Andreas Mundt）的觀點： “競爭管理機構的傳統濫用監管措施旨在事后消除或制裁具有強大市場力量的公司現有的反競爭行為。 ……但是， 數字經濟的巨大活力和大型平臺的迅速發展使得有必要進行更快、更有效的干預。 這里的修訂使我們向前邁出了一大步。 未來， 聯邦卡特爾局將能夠在較早的階段采取預防措施。 ……第19a條首次使聯邦卡特爾局能夠盡早介入成為可能。”[7] 根據第19a條， 可以在大型數字企業尚不具有市場支配地位時提前對其進行干預。 理由在于： 一方面， 數字經濟中的市場表現出強烈而快速的集中趨勢， 特別是由于網絡效應、數據優勢和相關的自我強化效應， 這需要在出現不良發展時及早干預; 另一方面， 一些企業所提供的產品在市場上占據中心戰略地位， 導致其他市場參與者存在不同方面的依賴， 從而可以扭曲市場正當競爭程序以使其對自身有利， 以及轉移其市場力量至其他市場。 而在修法之前， 濫用控制的一般規則無法充分包含這些特定的潛在風險， 尤其是由于縱向和橫向協議利用經濟地位的情況會使風險增加。 特別是在動態或新興市場上， 必須確保企業能通過競爭手段爭奪市場份額和客戶， 確保激烈的競爭仍然存在， 創新不會受到不合理競爭的阻礙[5] 。

然而， 第19a條雖然能夠在早期干預大型數字企業， 但同時也引發了對法律適用不確定性的擔憂。 根據立法理由說明， 本條以“大型數字企業”作為禁令的規制對象， 立法目的是針對數字經濟以及以此產生的數字平臺企業進行規制監管。 然而， 得出這種特殊針對性規制的對象并非來自規則本身， 而僅僅由于立法理由中對此予以說明。 雖然第19a條第1款中說明該法的規制對象為第18條第3a款中涉及多邊市場的企業， 然而第18條第3a款所涉及的不僅僅是數字企業， 還包括各種多邊平臺， 例如購物中心、廣告融資媒體、電子商務平臺、操作系統、游戲機、信用卡系統、應用商店等[6] 。? 第19a條第1款雖然列舉了幾種判斷標準， 但僅具有參考意義， 聯邦卡特爾局可以跳過所列舉標準的約束。 正是由于這些不確定性， 在競爭法委員會 4.0 的建議中， 主張將數字平臺的濫用控制與傳統的市場支配地位標準相聯系， 反對采用新的監管標準[8] 。 由此可見， 何為第19a條所指的“對競爭具有突出跨市場意義企業的濫用行為”， 在立法層面、規范層面以及法律適用層面均不明確， 對此進行澄清需要依賴很長時期司法實踐的發展。

五、《德國反限制競爭法》對我國《反壟斷法》修訂的啟示

當前我國無論是網民人數還是互聯網經濟所占GDP的比例， 均表明我國已經進入數字經濟時代。 數字經濟帶來生活便利的同時， 也迫使反壟斷監管進行變革， 主要是由于數字經濟具有以下特點： 第一， 數據作為創造價值的要素變得越來越重要。 知道如何使用數據和人工智能的人可以在很短的時間內在工業價值創造中獲得競爭優勢。 沒有或沒有利用這些機會的人可能很快在市場中喪失競爭優勢地位， 即使他們迄今為止一直為全球某個領域的領導者。 第二， 由于強大的網絡效應、巨大的規模以及關聯優勢， 可觀察到在平臺經濟中市場集中和壟斷的趨勢。 第三， 通過快速且有針對性地利用市場力策略， 跨市場的大平臺企業可擴大其市場地位， 使其數字生態系統長期無懈可擊， 從而阻礙新參與者的創新[2] 。? 數字技術對市場競爭的影響異于以往， 其通過平臺、數據、算法的數字市場三維結構框架影響生產與交易的全過程[9] 。 面對近年來數字經濟的迅猛發展， 之前頒布的《反壟斷法》顯然不能適應對當下數字經濟活動監管的要求。 2020年中央經濟工作會議指出： “要完善平臺企業壟斷認定、數據收集使用管理、消費者權益保護等方面的法律規范。 加強規制， 提升監管能力， 堅決反對壟斷和不正當競爭行為。”[10] 2020年1月國家市場監督管理總局公開發布《反壟斷法修訂草案（公開征求意見稿）》， 2021年2月國務院反壟斷委員會頒布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（簡稱《指南》）， 隨后全國人大常委會將《反壟斷法》的修訂提交審議議程， 拉開了我國《反壟斷法》“數字化”改革的帷幕。 在“企業濫用市場力量”相關部分修法的過程中， 《德國反限制競爭法》的“數字化”改革經驗與教訓具有一定借鑒意義， 主要包括以下三個方面：

1. 轉變觀念： 監管機構需要提前對企業濫用市場力量行為進行干預。 《指南》認為， 在通常情況下， 實踐中應首先界定相關市場， 分析經營者在相關市場是否具有支配地位， 再根據個案情況具體分析是否構成濫用市場支配地位行為[11] 。 《指南》中所確定的對濫用市場支配地位的監管方式， 是傳統意義上的監管模式： 監管機構在事后對具有強大市場力量的企業進行制裁。 然而， 在數字經濟時代， 由于強大的網絡效應和規模優勢等， 數字企業一旦迅速占領相關市場便處于極難控制的境地。 因此， 數字經濟環境對企業濫用市場力量的監管若仍遵循原來的觀念， 很難達到對數字企業反壟斷的目標。 《德國反限制競爭法》中采取的許多防止企業濫用市場力量的預防性措施具有借鑒意義。 例如， 數字企業雖尚未達到濫用市場支配地位的程度， 但在相關市場上具備相對優勢的市場地位， 此時亦可以對企業進行干預， 以防止數字企業迅速占據支配地位而對相關市場產生更為嚴重的危害。 此外， 對企業的濫用監控是否可以在傳統“市場支配地位”之外另辟蹊徑， 例如參考借鑒《德國反限制競爭法》第19a條“對競爭具有突出跨市場意義企業的濫用行為”的規則， 對可能存在濫用市場力量的企業禁止特定行為， 值得進一步的討論。

2. 增加要素： 企業濫用市場力量的評價標準需與時俱進。 傳統上在對壟斷所涉及的“相關市場”進行認定時， 往往會在單一市場以及特定物理空間的范圍內予以考慮。 然而， 基于數字經濟市場的特殊性， 傳統上認定“相關市場”的要素對此并不完全適用。 在認定“相關市場”時， 數據能夠突破物理空間的約束而實現其控制力， 而且所涉領域并非單一市場。 故而， 在此次《反壟斷法》修訂過程中， 要尤其關注數據所涉及多邊市場的相關要素。 例如， 可以借鑒《德國反限制競爭法》第18條的規定， 增設“獲取與競爭相關數據”以及“中間力”等要素作為判定市場支配地位的標準。 此外， 濫用市場支配地位的行為也在發生轉變。 例如， 在《指南》中所提到的“二選一”行為、限制數據訪問的行為等。 這些濫用行為也需要在修法過程中提供明確的判定標準。 對此， 《德國反限制競爭法》中關于“必需設施原則”的規定、阻礙網絡效應獨立實現的規定以及基于依賴性所產生的數據訪問權擴大的規則等， 均具有借鑒意義。 基于我國當前的法律體系， 要素的具體化還可以通過司法解釋、行政法規等方式， 進一步將《反壟斷法》的相關規則予以細化， 并通過發布典型案例的方式指導規則的具體適用[12] 。

3. 完善體系： 對企業的數據控制得益于數據相關立法體系的完善。 《德國反限制競爭法》第10次修訂雖然在“數字化”改革方面取得了實質性的進步， 但同時也伴隨著較多的批判， 尤其是在強制數據訪問的規則方面。 反對的觀點認為， 在德國數據保護本身立法尚未完善的情況下， 直接根據聯邦卡特爾局的指令來擴大對數據的訪問， 在法律適用上會存在極大的不確定性， 甚至會損害數據企業的利益， 阻礙社會創新。 因此， 在我國《反壟斷法》修訂過程中， 對數據企業反壟斷的同時還需要平衡其利益。 由此可見， 要避免數據訪問的平衡問題并非僅僅依靠《反壟斷法》一己之力。 故而， 在我國立法上要完善數據保護法律體系， 進一步促進《反壟斷法》與其他數字經濟相關保護和監管制度的有機融合。

【 主 要 參 考 文 獻 】

[1] CDU/CSU，SPD. Ein neuer Aufbruch für Europa Eine neue Dynamik für Deutschland Ein neuer Zusammenhalt für unser Land——Koalitionsvertrag zwischen CDU，CSU und SPD[ EB/OL].https：//www.bundesregierung.de/resource/blob/975226/847984/5b8bc23590d4cb2892b31c987ad672b7/2018-03-14-koalitionsvertrag-data.pdf？download=1，2021-05-18.

[2] Bundesministerium für Wirtschaft und Energie（BMWi）. Gwb-digitalisierungsgesetz-zuammenfassung[EB/OL].https：//www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/G/gwb-digitalisierungs-gesetz-zuammenfassung.pdf？_blob=publicationFile&v=4，2021-05-16.

[3] Gabriela von Wallenberg. GWB-Novelle Ordnungsrahmen zur Digitalisierung der Wirtschaft[ J].Zeitschrift für Rechtspolitik，2020（8）：238 ～ 242.

[4] Schweitzer/Haucap，Kerber/Welker. BMWi-Studie： Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für marktm?chtige Unternehmen[EB/OL].https：//www.bmwi.de/Redaktion/DE/Publikationen/Wirtschaft/modernisierung-der-missbrauchsaufsicht-fuer-marktmaechtige-unternehmen.pdf？__blob=publicationFile&v=15，2021-04-06.

[5] Bundesministerium für Wirtschaft und Energie（BMWi）. Begründung， Referentenentwurf[EB/OL].https：//www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/G/gwb-digitalisierungsgesetz-referentenentwurf.pdf，2021-05-08.

[6] Torsten K?rber.Digitalisierung der Missbrauchsaufsicht durch die 10. GWB Novelle[ J].Multimedia und Recht，2020（5）：290 ～ 295.

[7] Bundeskartellamt. Pressemitteilung[EB/OL].https：//www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/DE/Pressem-itteilungen/2021/19_01_2021_GWB-Novelle.html，2021-06-01.

[8] Bericht der Kommission Wettbewerbsrecht 4.0. Ein neuer Wettbewerbsrahmen für die Digitalwirtschaft[EB/OL].https：//www.bmwi.de/Redaktion/DE/Publikationen/Wirtschaft/bericht-der-kommission-wettbewerbsrecht-4-0.pdf？_blob=publicationFile&v=10，2021-05-15.

[9] 楊東，李子碩.監管技術巨頭：技術力量作為市場支配地位認定因素之再審視[ J].學術月刊，2021（8）：92 ～ 105.

[10] 中央經濟工作會議.中央經濟工作會議在北京舉行[N/OL].http：//politics.people.com.cn/n1/2020/1219/c1024-31971922.html，2021-06-05.

[11] 國務院反壟斷委員會.關于平臺經濟領域的反壟斷指南[EB/OL].http：//www.gov.cn/xinwen/2021-02/07/content_5585758.htm，2021-05-23.

[12] 陳兵.我國《反壟斷法》“濫用市場支配地位”條款適用問題辨識[ J].法學，2011（1）：86 ～ 99.