技術措施例外規則的體系取舍與本土形塑

文 / 朱若含

關鍵字：技術措施；一般例外；臨時例外；合理使用

一、問題的提出

技術措施作為防止他人未經授權利用其作品而采取的一種私力救濟手段，其入法后的實施效果卻相當于擴張了著作權人享有的權利范疇。著作權人使用技術措施來控制對其數字化作品未經授權的訪問和使用，以保證自己作品的傳播和復制被控制在一定的范圍內。但與此同時，針對該制度合法性和范疇的質疑和爭議也從未停止：從積極的方面看，技術措施的適用阻止了免費使用習慣的擴散，微妙地調整了著作權與私人復制技術之間的沖突，減少了數字化作品被無限度私人復制的風險；1. 參見【美】保羅·戈斯汀：《著作權之道：從谷登堡到數字點播機》，金海軍譯，北京大學出版社2008年版，第105-110 頁。從消極的方面看，技術措施阻礙了合理使用和法定許可的實現，也給社會公眾增加了額外的負擔，降低了互聯網的使用價值。2. See Alan Royle, Pirates Ahoy! Copyright and Internet File-Sharing, N.E. L. Rev., Vol. 1:51, p. 51-80(2013).同時，技術措施作為著作權人的私力救濟手段，容許其制定自己的規則，著作權人實質上擁有了“私人造法”的權力，導致著作權人的私益和社會公共利益的不平衡。3. See Apic Minassian, The Death of Copyright: Enforceability of Shrink-wrap Licensing Agreements, UCLA L. Rev., Vol. 45:569, p.569-609(1997).

有鑒于此，技術措施需要設置相應的例外來控制其負面效應。在域外法實踐中，發達國家都對版權技術措施施加了不同程度的法律規制，同時，在制定相應的例外后，仍不斷基于社會和產業的變化對其進行修正與完善。美國版權法就明確了每三年通過國家圖書館頒布技術措施臨時例外，目前已歷經7 次更新。4. 第8 次更新已經于2020年10 月15 日啟動，See library of congress, Rulemaking Proceedings Under Section 1201 of Title 17，at https://www.copyright.gov/1201/,last visited on June 20,2022.歐盟在通過《信息社會版權指令》要求成員國禁止規避有效技術措施后，也與時俱進地在2019年《數字單一市場版權指令》第2 章第3 條新增了“以科學研究為目的的文本和數據挖掘”的例外，允許研究人員通過處理大量信息獲得新的知識，以鼓勵創新。5. See Directive (EU) 2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 on copyright and related rights in the Digital Single Market and amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC,Article 3

與之相比，我國既有的技術措施例外設定則難以滿足現實需求。2020年，我國《著作權法》中方才首次對技術措施的定義和規避技術措施侵權行為的范圍予以明確，并明確了五種可以規避技術措施的例外情形。6. 參見《中華人民共和國著作權法》（2020）第五十條。但第50 條新增的五種例外情形均屬于法定一般例外，且增設新類型的立法周期過長，無法及時回應社會和產業的變化。同時，我國版權產業的實踐發展具有其自身的特殊性，本土版權產業在與互聯網產業結合融通的過程中，二者的商業模式和利益訴求迥異，對原有的版權制度體系形成沖擊，導致制度解釋困境和制度體系失靈。7. 熊琦：《網絡版權保護十年：產業與制度的相生相克》，載《電子知識產權》2016年第10 期，第11 頁。但互聯網產業與傳統產業的融合已成為既定趨勢，著作權法既有的利益格局也已然被打破，新的利益格局尚在形成。

因此，現階段需要思考的是，如何對已經加入版權制度體系的技術措施予以調整，通過制定更為符合我國版權本土實踐與發展前景的例外規則，理性權衡并選擇適當的規制強度和方式，協調各利益關聯方的需求，找到新的平衡點，解決技術措施與版權原有制度體系接洽的問題，實現新技術環境下版權利益的再度平衡。

二、技術措施立法的本土體系缺陷

回溯立法歷史，我國關于保護技術措施的條款肇始于2001年《著作權法》第一次修改。8. 參見《中華人民共和國著作權法》（2001）第四十七條第6 項。彼時的立法背景是以最低限度地滿足“因特網條約”中對締約方的要求為主要考量。經過數次修改，《著作權法》（2020）雖然對技術措施適用過程中的部分問題進行了說明，與前法相比也有了實質性的變化，但總體而言，我國對技術措施保護的規定仍然較為粗糙，部分條款只是簡單地復述了WIPO 第11 條關于技術措施義務的規定，缺乏可操作性。對技術措施適用過程中的關鍵性問題沒有做出回應，也沒有頒布相應的實施細則做支撐，法律適用上的確定性和靈活性不足。

首先，我國版權法對于技術措施保護標準設定過高，導致其預設目標與制度績效不匹配。從保護模式上看，我國著作權法沒有對技術措施進行類型的區分，不僅禁止“版權保護措施”，同時也禁止“接觸控制措施”；從侵權行為模式劃分來看，不僅禁止“直接規避行為”，也禁止“提供規避行為”。而在法律實現的效果上，高標準的保護水平在實踐中卻沒有實現其目的，產業領域愈演愈烈的規避技術措施行為并未得到有效抑制。9.“‘惡意規避技術措施’類型計算機軟件侵權，已成為著作權侵權案件的主流…2009年至2018年這十年間，“惡意規避技術措施”類型計算機軟件侵權案件已達7806 件，同時每年仍保持較快的增長趨勢。”參見張鵬：《“惡意規避技術措施”類軟件著作權侵權的認定》，載《中國知識產權報》2018年12 月21 日第10 版。技術措施相關糾紛數量的激增雖可以簡單歸因于網絡環境下版權意識的淡薄，但也從側面證明市場對保護技術措施現有規則接納程度過低，現階段著作權市場無法實現高水平技術保護措施的適用。此外，由于盜版缺乏抑制導致技術措施在適用中產生的績效偏差，使得產業主體對于廣泛采取技術措施維護其權益缺乏動因，由此對例外制定的需求也同樣衰減。

其次，技術措施在制度設計時缺少產業基礎，未能充分反映我國本土版權產業的真實需求。我國版權產業的發展進程與發達國家相比，有其自身的特點。我國內容提供者是在尚未形成市場規模的情況下，就遭遇互聯網技術的沖擊，使得網絡用戶在盜版泛濫的情況下迅速養成“網絡即免費”的內容獲取習慣。同時，互聯網產業在不斷與傳統產業結合融通的過程中，也不斷將自己基于“分享經濟”“免費經濟”的商業模式嫁接于傳統版權產業之上，對原有版權制度體系形成沖擊，導致制度解釋困境和制度體系失靈。10. 熊琦：《網絡版權保護十年：產業與制度的相生相克》，載《電子知識產權》2016年第10 期，第11 頁。我國本土版權產業在缺乏對抗能力的情況下，已被互聯網產業徹底“改造”，形成了互聯網產業借傳播渠道優勢主導版權產業的局面。11. 熊琦：《中國著作權立法中的制度創新》，載《中國社會科學》2018年第7 期，第119 頁。互聯網產業以傳播效率為優先考量，傳統版權產業則仍堅持許可優先，兩大產業商業模式出現差異，利益訴求迥異。12. 參見熊琦：《互聯網產業驅動下的著作權規則變革》，載《中國法學》2013年第6 期，第79-81 頁。較西方發達國家而言，我國技術措施與公眾信息獲取的沖突更顯劇烈，公眾長久以來形成的“網絡即免費”的內容獲取習慣，間接導致了現今其對作為著作權人權利鞏固工具的技術措施的排斥。換言之，技術措施規則在實踐中逐漸異化乃至失靈。

最后，針對濫用技術措施的限制條款設計過于模糊和簡單。我國僅規定了規避技術措施的5 種例外情形，且未明確規定其與合理使用的關系，不足以保障公眾獲取知識的權益，也無法有效預防和制裁技術措施的濫用。從本質上講，技術措施可視為作品的有償使用制度，體現了在新技術條件下版權財產權的強化趨勢，財產權意味著控制和排斥他人獲取和使用其財產的權利。基于保護自己權利的需要，版權產品在新技術條件下產生的外部經濟性越來越難以用傳統版權法的方式予以矯正，版權人有足夠的動力和理由去利用技術措施控制版權產品的非法接觸和非法復制。13. 梁志文：《技術措施界定的比較與評價》，載《知識產權》2003年第2 期，第13 頁。

新技術的迅猛發展對于著作權法律制度帶來更高要求，盡管著作權法試圖以技術中立原則來應對，但作為技術工具的技術措施，本身不足以對著作權法律關系的變動進行持續回應。在由新傳播技術開辟的新市場上，技術措施持續、機械地為版權人“圈地”，在權利初始分配領域，利益的天平已經不可避免地倒向版權人一側，但版權產業與著作權法天然具有難以分離的關聯性，著作權制度如需保全許可效率，唯有更多依靠權利再分配領域的制度變革。

例外作為再分配領域的制度首選，對其進行進一步的調整和設計，既不至于因動搖著作財產權體系而破壞圍繞版權產業構建的法律關系，也避免了技術措施立法在權利初始分配領域的固有不足，可視為對既有版權規則的有效改良途徑。同時，恰當的例外設定也可反向調節對技術措施的保護水平。借助例外制度的調整，在尊重傳統版權產業與互聯網產業在商業模式上差異的前提下，將相關產業主體之間合作創制的私立規則納入考量范圍，也可以在某種程度上，嘗試逐步消融作為維護版權產業利益的著作權法與互聯網產業存在的天然隔閡。14. 參見熊琦：《Web 2.0 時代的著作權法：問題、爭議與應對》，載《政法論壇》2014年第4 期，第85 頁。

因此，對技術措施例外的調整應當植根于產業實踐，在不與國際條約的最低保護標準相沖突的前提下，正確處理技術中立原則所具有的彈性與技術發展之間的關系。版權法應以商業模式為中心促進版權人和技術開發者的合作共贏，主動擁抱技術創新基礎上的新商業模式，周全地考慮到不同主體的版權利益保護需要并達到合理平衡狀態。15. 參見梁志文：《論版權法改革的方向和原則》，載《法學》2017年第12 期，第143 頁。通過例外制度對技術措施規則進行合理調節，可以對我國技術措施立法的本土缺陷予以矯正，使得現有著作權體系更為適應新技術環境，實現技術措施規則的協調與創新。

三、技術措施例外的形成進路與功能區分

從廣義上來說，技術措施例外也屬于版權例外制度的一種，或者說是版權例外制度在數字環境下的適應。在此意義下，技術措施例外的制定也應遵循版權例外的一般原則與內在邏輯，同時在規則的具體表現內容上反映數字環境的新特點。縱觀各國技術措施例外的法律規則框架，從形成過程和穩定性角度考慮，可將例外大致劃分為兩種類型，其一是由立法機關制定的一般例外（permanent exemptions）；其二則是由行政機關制定的臨時例外（temporary exemptions）。

（一）一般例外：合理使用語境下公眾對作品接觸的恢復

在傳統版權法視域下，對版權人利益與公共利益的衡量是貫穿始終的。但在技術措施規則下，版權人借助技術優勢，得以優先接觸信息并控制最終使用者對信息接觸的具體使用方式，使得版權法對技術措施的保護與其預設的價值軌道發生偏離。

在技術措施規則下，權利人適用技術措施對公眾接觸作品產生的最重要影響，就在于其可以通過從終端控制消費使用的具體方式，在一定程度上排除了使用者的自由支配，也即，技術措施可以實現對信息化作品額外的控制。16. See Kamiel J. Koelman, The Public Domain Commodified: Technological Measures and Productive Information Usage, L.M.C.R. Guibault & P.B. Hugenholtz (eds.), The Future of the Public Domain, Kluwer 2006, p. 105-119.換言之，版權人對信息接觸的排他性支配行為深度影響了信息資源的初始配置，信息的自由傳播和流通均受到影響。在信息“接觸”權利初始的分配領域內，版權人持續地占據優勢。在版權人與技術發展者之間的利益博弈中，社會公眾可能成為犧牲品，使用者的權利無法得到有效的保護。17. See Ian R. Kerr; Alana Maurushat; Christian S. Tacit, Technical Protection Measures: Tilting at Copyright's Windmill, Ottawa L. Rev, Vol. 34：7, p.7-82（2002）.雖然提高版權保護的強度會增加作者創作的經濟誘因，但這種激勵并不是創作活動背后唯一的動機。為了進行創造性的活動，作者還需要接觸到富饒的公共領域。18. See Peter K. Yu, Anticircumvention and Anti-Anticircumvention, Denv. U. L. Rev, Vol.84:13, p.13-77(2006).因此，需要對版權公共領域內信息接觸自由進行二次調節，在具體路徑選擇上，可以通過設置一般例外作為主要調節方式，對公共領域內信息接觸的深度和強度進行再分配，尋找到新的利益平衡點。

一般例外多見諸各國版權技術措施立法體系中，以美國DMCA 法案為例，第1201 節（a）（1）（A）中規定的7 項豁免均屬于一般例外，其中豁免涵蓋的情況主要涉及：非營利性圖書館、檔案館和教育機構的訪問；執法、情報收集和其他政府活動；逆向工程；加密研究；未成年人保護；保護個人信息識別的隱私；安全測試。19. 17 U.S.C.§1201 (d)-(j).但這些豁免本身也包含一定的限制要件，例如，雖然DMCA 豁免的情況包含加密研究，但作為例外，研究人員必須請求版權人的許可才能進行規避，以獲得豁免；20. 17 U.S.C.§1201 (g) (2) (c).此外，DMCA 要求，只有正在學習、培訓或從事加密研究的人才可能被視為法律規定的合法研究人員；21. 17 U.S.C.§ 1201 (g) (3) (B).加密研究員需要在打破保護系統時立即通知該系統的創建者；22. 17 U.S.C.§ 1201 (g) (3) (C).而關于安全測試的豁免同樣具有限制性，法律要求從事安全測試的人員實際上已經獲得版權人的授權等。23. 17 U.S.C.§ 1201 (j) (1).因此，可以說，即使作為反規避條款的一般豁免，DMCA法案依然為版權人保留了相當的權利，即版權人有權篩選誰能夠繞過技術措施，最大程度保留了對規避行為的知情。

而單就種類和數量而言，美國法的一般例外與我國《著作權法》（2020）規定規避技術措施的5 種例外情形相比，已經相較更為全面和具體，但美國學界仍對DMCA 反規避條款的例外保持清醒甚至質疑的態度，有學者尖銳地指出，大多數人實際上都無法行使這項權利，因為向他人提供規避技術措施所需要的技術這一行為本身就是違法的。24. See John A. Rothchild, Economic Analysis of Technological Protection Measures, Or. L. Rev., Vol.84:489, p. 499(2005).而在司法實踐中，如果法院嚴格遵從DMCA 法案第1201 節的內容來裁判，那么利益真正得到保證的僅僅是那些少數擁有專門知識去規避技術措施的群體，DMCA 法案設計初衷在很大程度上并沒有實現。25. See David Nimmer, A Riff on Fair Use in the Digital Millennium Copyright Act, U. Pa. L. Rev., Vol.148:673, pp. 739-740(2000).美國版權產業界最直言不諱的評論家Jessica Litman 也曾指出，DMCA 法案長達四年且極其復雜的談判，并沒有實現以公眾利益為主導的愿景，反而犧牲了新興產業和廣大公眾的利益。26. See Jessica D. Litman, Copyright, Compromise, and Legislative History, 72 Cornell L. Rev., Vol.72:857, p.882-888(1987).

歐盟《信息社會版權指令（2001/29/EC）》（以下簡稱《指令》）中關于“公共政策例外”，在本質上與美國DMCA 法案中的一般例外有諸多相似之處。《指令》第五條“例外與限制”中，規定了關于教學和科學研究、公共安全和殘疾人士的利益等多種情形下的例外，同時規定在適用例外或限制時，成員國應適當考慮技術和經濟的發展，尤其是關于數字私人復制和補償機制方面的發展，相關例外或限制不應阻礙或制止規避行為使用技術措施。27. See Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society, Article 5.總體而言，歐盟關于技術措施限制及例外，相較DMCA 法案規定的范圍更寬，也更重視諸如科學研究以及“殘疾人利益”等例外形式。而2019年頒布的《單一數字市場版權指令》在第2 章第3 條中更是以“以科學研究為目的的文本和數據挖掘”的形式將科學研究的例外進一步拓寬，但同時也將適用主體范圍嚴格限制于研究機構，并要求該機構應當符合“以非營利為基礎，或將所有利潤再投資于其科學研究”或“出于為成員國所承認的公共利益而進行研究”的條件，且不允許該研究機構與商業公司合作。28. See Directive (EU) 2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 on copyright and related rights in the Digital Single Market and amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC, Article 3.對此，也有學者對此表示不同的看法，認為將商業用戶排除在外將有悖于歐洲工業的正向發展，尤其是當部分商業用戶實際上已經與版權人開展合作時，過度嚴格地對相關市場主體進行篩選和設限，實際上不利于版權市場主體之間私立規則的自然產生，被技術措施所保護的作品實質上也沒有被置于充分競爭的市場環境下，在某種程度上減損了版權市場的交易效率。29. See Reto M. Hilty ? Valentina Moscon, Modernisation of the EU Copyright Rules, Position Statement of the Max Planck Institute for Innovation and Competition”, at https://ssrn.com/abstract=3036787. ,last visited on November 1,2022.

由上可知，發達國家借助一般例外對技術措施既有保護水平進行不同程度的調節，用以緩和信息私有化后在技術措施規則上引起的沖突，試圖糾正版權法對技術措施的保護與其預設的價值軌道發生的偏離。正如美國最高法院在“二十世紀音樂公司訴艾肯案”30. 422 U.S. 151 (1975).和“索尼美國公司訴環球城電影公司案”31. 464 U.S. 417 (1984).中指出的，為版權所有者創造保護只是達到目的的一種手段，而非目的本身。技術措施規則通過輔以一般例外，客觀上起到了削弱技術措施排他性的功效，允許社會公眾在一定條件下對受技術措施保護的版權內容進行自由接觸和訪問。一般例外背后所保護的仍是最廣泛公眾的利益，在具體條款的設計上也多以維護版權法上公共領域的豐富性和多元化為主要價值導向，同時適度傾向保護弱勢群體公平接觸對受技術措施保護版權材料的權利，可在一定程度上緩解“知識鴻溝”。32. See Avinash Persaud, The Knowledge Gap, Foreign Aff., Vol.80:108, p. 108-117(2001).

（二）臨時例外：對本土產業主體信息接觸需求的回應

除了一般例外，美國國會還創制了一種面向即時需求的臨時例外，作為一般例外的補充。每隔三年，國會圖書館館長會根據版權注冊處的建議，基于一定程序來判斷禁止規避條款是否會對作品使用者對某一類作品進行非侵權利用時造成不利影響。制定臨時例外的主要目標是為了評估對特定類別作品上技術措施的保護是否削弱了其他人合法使用這些作品的能力，確保合理使用的適用效力不減，同時將美國法中關于利益平衡的基本原則延伸至數字環境中，兼顧版權人和使用者雙方的利益，臨時例外清單就代表了二者相互的妥協和折中。33. 144 CONG. REC. S9935, 9935 (daily ed. Sept. 3, 1998) (statement of Sen. Ashcroft).但臨時例外只是為緩解反規避條款實施所帶來的消極影響提供了一種實現的可能性，而非確定性。

具體而言，圖書館管理員在制定例外時，需要判斷根據（B）項的原則而制定的例外，當作品使用者在利用某一特定類別的版權作品時，（A）項下的禁止條款是否或可能在未來三年內對其非侵權使用產生不利影響，其判斷標準主要為：使用受版權保護作品的可能性；將該作品用于非營利性檔案、保存和教育目的的可能性；禁止規避該受版權保護的技術措施對批評、評論、新聞報道、教學、學術或研究產生的影響；規避技術措施對版權作品的市場價值或者版權作品本身價值的影響；圖書館管理員認為的其他適當因素。34. 17 U.S.C. 1201(a)(1)(B)–(C).

此外，版權局通過邀請利益相關人員，尤其是產業主體，以提交書面陳述、在一次或幾次公開聽證會上作口頭陳述以及對調查通知進行書面回應的方式，參與例外的制定，確保臨時例外制定過程的公開、公平和高效。35. Commerce Committee Report, No. 106‐464, p.149(1999)隨著時間的推移和公眾關注的增加，辦公室也不斷調整公眾參與聽證會和提交意見的程序，進一步優化規則的制定過程。例如，在第六次更新臨時例外的過程中，版權局曾邀請利益相關方提交書面請愿書，但要求其只需列舉出擬申請臨時例外的主要原因，而不是所有相關的事實和法律信息，便于對增加該類型臨時例外的支持和反對觀點，進一步分類整理和討論。36. Register of Copyrights, Section 1201 Rulemaking: Sixth Triennial Proceeding to Determine Exemptions to the Prohibition on Circumvention, Recommendation of the Register of Copyrights, pp.2-3. (2015)在臨時例外清單發布后，國會商務委員會也依然會對清單上涉及的版權產業進行監督，并評估其對市場的影響，同時美國版權辦公室也為公眾提供建議，當固定豁免所列及的情況不能滿足市場需求時，不同行業可進一步參考臨時豁免所包含的成就條件，而當臨時豁免亦不足以覆蓋其需求時，還可考慮嘗試申請新的豁免，以在未來三年中獲得自由規避技術措施的權限。

隨著公共利益的增長，臨時例外的數量也在增加。歷史上，圖書館第一次頒布的臨時例外清單上僅包含兩項豁免，一項是有關被過濾軟件所封鎖的網站名單，另一項是由于故障、損壞或報廢的原因無法接觸到受TPMs 保護的文學作品。37. Library of Congress, Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies, 65 Fed. Reg. at 64556- 64574. (2000)而最近一次臨時例外則產生了一系列的規避豁免，覆蓋了二十二種用途，包括允許將電影用于教育、紀錄片和非商業目的；允許以診斷、修復和調整控制機動車計算機程序為目的，對智能手機、平板電腦和其他設備進行越獄和解鎖；以安全研究為目的，訪問醫療設備中嵌入的計算機程序等。38. Register of Copyrights, Section 1201 Rulemaking: Sixth Triennial Proceeding to Determine Exemptions to the Prohibition on Circumvention, Recommendation of the Register of Copyrights, p.57. (2015)目前最著名的豁免是“允許規避控制手機接入無線通信網絡電腦程序上的技術措施，當且僅當其規避技術措施的唯一目的是合法地將手機連接到該通信網絡上”。39. Register of Copyrights, Recommendation of the Register of Copyrights (2006), at www.copyright.gov/1201,last visited on November 1,2022.

應當注意到的是，本土產業力量在美國臨時例外的制定中起到了不可忽視的作用，這也是其重要特色。臨時例外可以對DMCA 法案1201 款所規定的一般例外狹窄的范圍進行補充，持續產生大量的豁免，是一種靈活應對市場發展變化的調節措施。每一次臨時例外所涵蓋的豁免有效期僅為三年，先前的豁免被采用并不意味著它在下一次例外中繼續存在就具有合理性，應根據當下市場的需求重新進行評估，當然，除非相關主體可以證明該豁免當初成立的條件依然存在。40. U.S. Copyright Office, Section 1201 Rulemaking: Sixth Triennial Proceeding to Determine Exemptions to the Prohibition on Circumvention, Recommendation of the Register of Copyrights 4 n.13 (2015), p.14換言之，特殊例外背后所保護的版權法益更多地體現為行業利益，或者說是經過市場自然篩選與博弈后的特定行業的需求。與不易具象的版權公共利益相比，各行業尤其是對信息接觸需求較大的高新技術行業，天然擁有積極而充分的經濟動因去推動版權技術措施與例外邊界的動態發展，他們可謂是專業的倡導者。前述提到的關于“將手機連接到無線網絡”的特殊例外，就是由手機設備供應商和手機網絡數據供應商最先提議并推動的。41. Unlocking Consumer Choice and Wireless Competition Act § 2(c), 128 Stat. at 1751–1752.不僅如此，該例外最終也被美國立法吸收，美國國會于2014年頒布了《關于“解鎖”消費選擇和無線網絡競爭》的法案，42. Library of Congress, Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Wireless Telephone Handsets, 79 Fed. Reg. 50552 (2014).產業主體意見在其中就起到了不可或缺的作用。此外，該法案恢復了圖書館2010年采納的手機解鎖的例外版本，43. Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies, 75 Fed. Reg. 43,825, 43,828–32 (2010) (“2010 Final Rule”).替換了2012年較為狹窄的例外版本，44. Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies, 77 Fed. Reg. 65,260, 65,264–66 (2012) (“2012 Final Rule”).同時希望圖書館在2015年的臨時例外中對“是否將連接到無線網絡上的設備加以擴充，除了無線手機外，也考慮其他無線電子設備”。45. Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies, 80 Fed. Reg. 65,944, 65,952, 65,962–63 (2015) (“2015 Final Rule”).版權產業主體的參與使得版權政策更加貼合產業實際，而其對技術措施例外的評價，無論是認可或質疑，都是推動例外規則不斷豐富與科學化的現實力量。

四、技術措施例外的本土改造與類型創新

技術措施作為版權制度對新技術沖擊的回應，其規則的設置邏輯均深植于各國的版權產業之中，不可避免地帶有各個國家版權實踐的特點。因此，對于發達國家關于版權技術措施的經驗，不能只是簡單地移植，而是應將發達國家的既有經驗與我國的產業特點有機融合，方能為我國現階段的版權實踐發揮積極的促進作用。

（一）我國本土版權信息獲取特征分析

為應對互聯網與新媒體技術對版權制度產生的沖擊，我國在版權立法路徑上同樣選擇先將技術措施納入版權法的調整范圍，即試圖通過技術的手段將新媒體技術與傳統版權特征相異化的特征糾正過來，這既是為了滿足國際公約的最低要求，也是國家間版權利益博弈最終結果之體現。但版權制度又與一國的政治、經濟與文化都有著密不可分的聯系，現階段我國公眾對版權信息獲取的方式與歐美國家又有著較大的不同。

上個世紀末，我國著作權法從實施到修訂的十年，同時也是互聯網與新媒體技術飛速發展的十年，在互聯網產業與傳統產業相互融合的過程中，互聯網產業一直居于優勢地位，而互聯網天然要求開放共享、倡導自由訪問、鼓勵知識傳播，這也使得公眾迅速習得“網絡即免費”的作品利用方式。在本土作品利用習慣的影響下，付費制度的構建和施行曾一度舉步維艱。46. 參見熊琦：《數字音樂付費，真的可能嗎》，載《電子知識產權》2013年第7 期，第40-42 頁。但僅僅通過將技術措施納入版權法調整范圍以強迫我國消費者改變其私人復制和傳播的行為習慣，試圖回到模擬技術環境版權法的制度中來，是較為困難的。47. 參見吳偉光：《版權制度與新媒體技術之間的裂痕與彌補》，載《現代法學》2011年第3 期，第69 頁。因而我國第一代互聯網企業的商業盈利模式也就此調整，順應了本土作品利用習慣，形成“免費”的商業模式。但“免費”的本質并不是指互聯網產業主體不收費，只是根據細分用戶需求逐漸形成延遲收益的盈利模式，通過免費或低成本提供產品服務來匯聚用戶訪問流量，導入廣告或第三方來獲得收入，即所謂的“流量變現”。換言之，我國網絡平臺的一切優勢都是建立在用戶粘性和用戶規模的基礎上，從內容傳播的角度看，網絡服務提供者所期待的是網絡用戶低價甚至是免費且便捷地在平臺上獲取作品，傳播效率一直是其所認可和要求的制度設計標準。48. 熊琦：《移動互聯網時代的著作權問題》，載《法治研究》2020年第1 期，第60 頁。這便是現階段我國版權產業實踐與西方發達國家所不同的主要特征之一，亦是我國版權產業對本土市場環境做出的適應性調整。即便我國互聯網產業在經歷了十年的發展后，迎來了付費用戶群體的快速增長，但所占比例遠低于美國，絕大多數視頻用戶仍沒有形成內容付費的習慣和意識。49. 以我國國內擁有最多付費會員的視頻網站愛奇藝為例，其從2011年就開始嘗試和探索除廣告之外的付費業務，目前已拓展至“廣告+付費會員+衍生產業”的多樣化盈利模式，但目前其付費用戶數仍不足其每月活躍用戶數的10%。參見饒佳藝、徐大為、喬晗、汪壽陽：《基于商業模式反饋系統的視頻網站商業模式分析—Netflix 與愛奇藝案例研究》，載《管理評論》2017年第2 期，第249-250 頁。依賴大量接觸信息而實現的“流量變現”依舊是現階段我國互聯網產業主體的主要商業盈利模式。

因此，我國互聯網產業獨特的盈利模式不僅不以限制信息訪問為先決條件，大范圍的接觸信息反而是其吸引和擴大流量的必要。2013年后，互聯網技術再次升級進入“互聯網+”的時代，互聯網與傳統產業之間的縱向融合進一步加深，產業的性質和結構發生根本性變革，新技術如區塊鏈、大數據等技術的廣泛應用正顯性地改變著人們獲取及處理信息的方式。由于數據量急劇增加，數據收集的規模和所耗費的成本都達到空前的程度，相關的投資激勵機制與界權成本等都發生了很大變化。而只有當大數據商業價值增值的效果應該明顯超出數據集合制度的管理成本和許可談判的交易成本時，其優勢才能得以顯現。50. 崔國斌：《大數據有限排他權的理論基礎》，載《法學研究》2019年第5 期，第11-13 頁。而此類技術的底層邏輯均以批量接觸信息作為對已挖掘出的數據信息進行再處理為先決條件，自然推動了產業對自由接觸信息需求程度的再次攀升。換言之，我國公眾對作品利用方式的慣性和目前我國版權產業的技術性特點均以變量的形式直接作用于我國本土信息獲取需求量的基礎配置情況。

同時，隨著技術措施，尤其是“接觸控制類”技術措施的日趨成熟，互聯網產業主體通過技術措施創制私立規則，對消費者如何“接觸”數字內容的控制進一步加強。有學者擔心由此引起的影響市場秩序及數字服務的“特權濫用”等問題，51. 參見王遷：《論版權法對濫用技術措施行為的規制》，載《現代學法》2018年第4 期，第52-73 頁。但其中同時也可能蘊含著我國互聯網產業本土商業模式的創新及萌芽。因此，本土著作權在應對路徑的選擇上，無論是立法還是解釋上的應對，皆須建立在本土互聯網產業和版權產業特殊發展形態的基礎上，同時保持謹慎觀察基礎上的謙抑裁判，不在商業模式社會效果尚不明了的情況下以強制立法介入。52. 熊琦：《移動互聯網時代的著作權問題》，載《法治研究》2020年第1 期，第62 頁。故而，在例外規則的制定中也應當為此類的產業實踐預留一定的發展空間，適當認可通過網絡服務合同創制的私立規則，充分發揮其產業政策的調節功能。換言之，產業主體對信息“接觸”程度差異化的需求也應當被適當考慮，以彌補制定法應對技術發展的滯后性，起到促進互聯網產業發展的制度功效。

（二）我國本土技術措施例外修正設計

1.拓寬一般例外適度降低技術措施保護水平

盡管數字革命對發達國家和發展中國家都有影響，但二者在互聯網和新媒體技術創造的機遇中卻面臨著不同的挑戰。美國DMCA 法案對技術措施例外的特殊設計，與其經濟發展階段及其結構、信息產業及科技發展情況、市場整體發展情況和當地平均消費水平緊密相關，但這些因素在發展中國家又呈現不同特點。英國知識產權委員會就曾建議，發展中國家應當最大程度地保留本國對技術措施立法的自由，無需效仿美國通過DMCA 法案確立的技術措施高水平保護模式，因為這可能會損害發展中國家獲取其發展所必需的信息和知識的利益。53. Comments on Intellectual Prop. Rights, Integrating Intellectual Property Rights and Developing Policy: Report of the Commission on Intellectual Property Rights (2002), at http://www.iprcommission.org/papers/pdfs/final-report/CIPRfullfinal.pdf,last visited on November 1,2022.

因此，我國應當適度拓寬一般例外，反向調節過高的技術措施保護水平，對公共領域內信息接觸的深度和強度進行再分配，促使技術措施回歸至其設立之初的價值取向，達到適度降低技術措施保護水平的法律效果。從立法體例上看，一般例外采取了我國立法中常用的列舉式立法例，對例外類型進行了窮盡式的羅列，這與我國合理使用制度的立法體例是相似的。該模式的優點在于確定性強，可以避免自由裁量的偏差，但也由于缺乏彈性導致其難以適應新變化，需通過及時的立法調整方能適應版權實踐。因此，拓寬一般例外反映在立法上即為需要增設新的例外類型，而在這一過程中尤其應當注意與我國既有合理使用類型的協調。

從拓寬一般例外類型的具體路徑而言，首先，根據我國實踐情況，分析合理使用的既有情形是否有納入技術措施一般例外的必要。其一，關于合理使用和一般例外類型可比性的內在邏輯。從屬于著作權限制制度的合理使用和從屬于著作權例外制度的技術措施例外，雖在開放性的程度上大不相同，但這是立法者和司法者的預期及分工要求差異所致，54. 張陳果：《解讀“三步檢驗法”與“合理使用”—<著作權法（修訂送審稿）>第43 條研究》，載《環球法律評論》2016年第5 期，第8 頁。二者同樣關切公共利益與個人利益的平衡，尤其是對公眾接觸信息自由的關切和維護，在規范目的上可謂是殊途同歸，因此合理使用的既有類型對技術措施例外制度的構建頗具參考意義。其二，關于將合理使用類型納入一般例外的可行性。基于合理使用制度本身的復雜性，各國對其判斷標準不一，美國版權法采取原則性立法的方式對其進行規定，這也是美國版權局在制定例外時，無法直接援引合理使用的原因之一。而我國現行著作權法則采取封閉列舉的立法體例，合理使用所涵蓋的種類范圍是大于一般例外的，僅從立法技術上來說，不排除合理使用的具體情形有轉化為一般例外的可能性。其三，關于合理使用既有類型的可采范圍。在分析我國版權法合理使用的既有類別是否有納入技術措施例外的必要時，應當重點關注合理使用中涉及信息接觸的情形。這也與上文提及的例外所能調節的范圍相呼應，即例外只需對由于適用技術措施引起的合理使用中的那部分障礙進行恢復，而對于在傳統傳播途徑下出現的情形在所不問。其四，關于一般例外的增設類型，例如，可增加允許非營利性圖書館、教育機構等公益性機構對受技術措施保護的信息進行接觸和訪問的例外，55. 對于增加圖書館的例外，國內已有許多學者探討，參見黃國彬：《我國圖書館規避著作權侵權風險的對策建議-基于圖書館可適用的著作權例外》，載《圖書館雜志》2012年第10 期，第12 頁；參見黃國彬：《可適用于我國圖書館的著作權例外立法框架研究》，載《中國圖書館學報》2012年第3 期，第69 頁；參見崔汪衛、梁波：《圖書館技術措施規避例外的域外評析與立法啟示》，載《圖書館學研究》2019年第14 期，第2 頁。以維護我國公眾公平接觸和獲取信息的權利，促進我國公眾文化事業的發展，豐富我國版權公共領域知識的容量，促進教育公平的實現；可增加軟件開發的合理使用類例外，但不得超出必要限度，僅限于為了確認或分析該程序，用以開發與之兼容的其他軟件，促進我國軟件行業的發展。

再次，充分考慮我國本土經濟社會發展的實際情況，增加除既有合理使用情形之外的一般例外類型。例如，參考歐盟增加數據挖掘的例外，尤其是以科學研究為目的的文本和數據挖掘的法定例外，促進我國科技的發展。

2.區分版權保護類例外與接觸控制類例外

我國版權法在對技術措施規則進行設置的過程中，在立法上并未明確對技術措施的類型進行區分，不僅禁止“版權保護類措施”，同時也禁止“接觸控制類措施”，即對兩種類型的技術措施采取了無區分化的保護標準。但在產業實踐中，二者區分明顯，依然被分為“接觸控制類技術措施”和“版權保護類技術措施”，雖然我國目前版權法在權利初始分配領域對這兩類技術措施采取了等同的保護水準，但二者實際上對于防止信息非法接觸所起到的防護效果卻是不同的。技術措施設置的初衷并不是為了阻礙信息接觸與訪問，而是為了保護版權人在數字環境下的經濟利益，促進信息化的作品在互聯網上的傳播，從而實現更為廣泛的公共利益。技術措施在應用之初本意僅為阻斷版權的非法復制，但隨著技術措施本身的發展，其類別逐漸細化，客觀上起到了對作品利用方式產生影響的作用效果。“版權保護類技術措施”旨在阻擋指向受保護作品的非法復制行為，預防侵權類行為的發生，但不關切對作品具體接觸行為的調節；而“接觸控制類技術措施”大多演變為信息管理系統，可對最終用戶的接觸行為進行精細化的調控，由于技術措施廣泛應用而與公眾接觸和訪問信息產生的矛盾，也主要集中在此類技術措施應用的過程中。換言之，兩類技術措施對于信息接觸的妨礙程度也是不同的，其核心區別在于是否可以對作品接觸行為進行調節。因此，對二者例外的開放程度也應做不同的要求，反向調節二者對信息接觸控制的深度和強度。

因此，我國技術措施例外在設置上可采取二元化的劃分模式，區分版權保護類的例外與接觸控制類的例外，以達到對版權保護類技術措施和接觸控制類技術措施采取差異化保護水平的法律效果。首先，對于版權保護類的技術措施，可依然保留適度的保護水平，無需通過例外對其進行額外的調節；其次，對于接觸控制類的技術措施，通過適度拓寬接觸控制類技術措施類型的例外來降低對其保護水平，促使技術措施回歸至其設立之初的價值取向。技術措施的初衷與版權法立法的初衷相同，是為了促進信息傳播和社會知識的增長，不論是賦予版權人排他性的財產權，抑或是對這種支配權的鞏固和加強，只是為了激勵作者更好地進行創造。技術措施作為維護版權人權利的一種技術手段，也應當服務于社會公共領域知識增長的總目標。因此，控制接觸類技術措施只是技術措施技術在其自身不能區分非法接觸和合法接觸的前提下所采取的技術折中，版權保護類技術措施顯然更為符合技術措施設置之初的價值理念。盡管如此，我們仍應當注意到，版權法將接觸控制類技術措施納入其調整范圍后，與其相適應的商業模式已然不斷發展、成熟，版權法本身雖不鼓勵版權人一再加強對其作品的控制，但也應對此保持必要的克制和內斂，在拓寬對接觸控制類技術措施例外的同時，適度地將產業主體對信息“接觸”差異化的調節需求予以考慮，尊重市場在信息資源配置中的決定性作用及其發展邏輯，給予我國本土版權實踐一定的發展空間，彌補制定法應對技術發展的滯后。

3.結合本土產業需求增設“臨時例外”類型

對于臨時例外，我國立法暫無明確的規定。域外臨時例外不僅用以協調與合理使用的關系，同時關切產業主體的需求，側面反映科學技術的發展和變化，靈活性較一般例外更大。對于我國版權市場的發展而言，臨時例外的設立無疑是有益的。從立法程序的直接借鑒來看，我國屬大陸法系傳統，完全引進美國的立法程序，特別是臨時例外的“規則制定”程序，要求版權局定期進行調查、聽證以調和社會經濟發展與既有技術措施滯后性之間的矛盾，顯然與我國制度傳統不合。56. 楊濤：《著作權視野下反規避條款的法律協調機制》，載《知識產權》2013年第3 期，第67 頁。當然，該觀點具有一定的說服力，但若暫時將制定主體的差異性按下不表，僅從立法的成本效益來看，借鑒國外法制定和修訂方面的有益經驗，對我國臨時例外制定的依據與原則、程序操作的完善上仍有重要參考意義，只是在臨時例外的類型設計上需要更為注意結合我國本土的產業實踐。

我國互聯網產業發展的時間節點與歐美國家是趨同的，但其與傳統產業融合的進程則較為特殊，公眾和產業對信息獲取的需求量較大，對技術措施的排斥程度較歐美國家更甚。即便在這種特殊的產業實踐情況之下，我國互聯網產業主體在若干年的產業實踐之后，依然探索出適應本土版權市場的商業模式，兼容了我國公眾信息獲取行為的慣性。本土產業實踐已有一定量級的積累，在此過程中產業主體對自身接觸信息需求也不斷明確，具備了形成臨時例外的土壤和可行性。因此，可通過對我國本土產業信息獲取需求度特性進行分析，在尊重傳統版權產業與互聯網產業各自商業模式差異的前提下，將產業經驗作為構成臨時例外的原始素材，根據我國不同產業對信息接觸的實際需求，增設相匹配的臨時例外類型。忽略我國公眾和市場主體本土信息獲取習慣的技術措施既有規則，很難真正與本土市場融合而缺乏生命力，臨時例外吸收接納了我國本土產業主體信息獲取的需求，嵌入真正從市場內部發生和成長自發秩序的演變痕跡，通過對信息接觸市場私立規則動態調整過程的確認和反饋，達到對技術措施既有適用范圍和強度調節與改良的法律效果，促使版權市場信息接觸供求關系再次平衡。

從臨時例外的制定范式分析。首先，應明晰參與臨時例外制定的主體，保證多元化主體民主參與的權利，促使臨時例外的制定從政府單向決定轉變為政府和產業界協同決策，加深產業主體參與的程度，貫徹民主參與的原則。其次，應明確臨時例外設立的依據與原則。在傳統“規則主義”的模式下，可考慮以“因素主義”模式作為補充，提煉臨時例外的構成要素，在適用時予以細化。同時，分析不同產業對信息接觸的需求并以此為基礎，論證產業信息接觸需求到達何種程度才有形成臨時例外的必要和可能，建立科學合理的臨時例外評估體系，回應我國產業界尤其是對信息獲取需求度較高的產業，如高新技術產業對信息獲取的實際需求。另外，應對臨時例外后期的市場預期效果做出科學的評估，對其評估標準、評估方法、形成程序等都應做出明確的規定，并對其更新機制予以說明，確保程序的公正規范，增加決策的科學性和嚴謹性。最后，由于我國行政力量介入市場慣性較強，從臨時例外調控的范圍來說，其形成主要應建立在對市場規律尊重的基礎之上。因此，應當謹慎把握行政機關介入的橫向范圍和縱向深度，以低強度的行政介入為主，起到引導和服務市場主體的作用，盡量減少對市場競爭秩序的干擾，避免行政力量過多地介入臨時例外的篩選和成形過程當中，演化為行政深度干預產業政策。

五、結論

復制技術與傳播技術的快速更迭不斷觸發著作權法所涉法律關系之變化。新技術環境下，技術措施的適用本為解困之道，卻因過于濫用逐漸偏離其預設的價值軌道。附著在電子化作品上的技術措施幾乎賦予版權人“私人造法”的權利，版權人對作品的控制力從復制延展至接觸，傳統版權時代公眾免費接觸和獲取作品的自然權利被克減。誠然，關于技術措施的制度安排，無疑是有助于著作權市場從傳統的紙質媒介向新技術環境過渡的，但著作權法始終堅守的版權人私益和公共利益的微妙平衡不應據此打破。因此，應當借由例外制度對技術措施予以規制和調節。

我國現行著作權法對技術措施例外的規定既無法有效抑制權利的實質擴張，又未能反映產業與技術發展的新需求且缺乏合理的本土協調機制，需要理性權衡并選擇適當的規制強度和方式對其矯正。故而，應當充分考慮我國本土實踐，通過制度目標調整，以謹慎拓寬一般例外和合理設定臨時例外共為協調路徑，對技術措施既有規則進行精細調節。在具體路徑選擇上，以拓寬一般例外為主要調節方式，達到適度降低技術措施保護水平的法律效果，在新增一般例外類型時，應當注意與我國既有合理使用類型的協調；同時結合本土產業需求增設臨時例外，平衡各產業主體之間利益，明確其制定范式，靈活應對科學技術的發展和變化。通過一般例外和臨時例外共同矯正我國技術措施立法的本土缺陷，恢復我國合理使用制度在數字環境下的適用、保障公眾及本土產業主體對信息獲取的需要，使得我國現有著作權體系更為適應新技術環境，實現技術措施與信息接觸自由的再度平衡，促使技術措施回歸至其設立之初的制度價值取向。