算法時代網絡平臺注意義務的完善與例外

周澎 郝鐵川

【摘 要】網絡平臺因算法技術導致著作權侵權行為復雜化，因此法律要求網絡平臺履行一定的注意義務。在立法與司法層面要求網絡平臺負有注意義務時，立法者不僅需要考慮其義務履行的高度，還要考量算法技術應用促進文化傳播的必要性。因此，立法既要明確網絡平臺具體注意義務的法律內容，又要完善注意義務的免責體系。

【關? 鍵? 詞】算法;網絡平臺;注意義務;著作權;免責

【作者單位】周澎，杭州師范大學沈鈞儒法學院;郝鐵川，杭州師范大學沈鈞儒法學院。

【基金項目】國家社科基金青年項目“網絡平臺信息內容審查處置權的私法規制路徑研究”（20CFX043）;浙江

省競爭性一流學科——法學（4025C52219020）。

【中圖分類號】D923.41 【文獻標識碼】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2022.01.016

一、算法時代網絡平臺注意義務的必要性與反思

1.“技術中立”在算法時代的不適性

“技術中立”由美國專利制度中的“普通商品原則”演化而來，其在著作權領域的首次確立，源自1984年美國聯邦最高法院在“環球影視訴索尼案”中的適用，因此又被稱為“索尼原則”。著作權制度下“技術中立”表明，為了實現作品的傳播，只要用于傳播的技術未對該作品構成實質性的侵權，即使該技術的服務商知道其提供的技術存在侵權用途，也不能推定技術服務商故意幫助他人實施侵權，且技術服務商不必因用戶實施或可能實施的侵權行為承擔責任[1]。“技術中立”使不同的技術在著作權制度下具有一致性和可預見性，立法者無須為印刷技術、模擬復制技術、數字復制技術、網絡傳播技術或數據庫等制定特別的法律[2]。就像“環球影視訴索尼案”中的法官認為，Betamax裝置僅僅是公眾為了自由觀看電視節目而進行獲取活動的渠道，這種有利于公共利益的裝置符合著作權制度的價值[3]。

作為技術之子的著作權制度秉持“技術中立”的態度，不僅擴大了著作權權項，還促進了作品傳播。而在作品傳播需求和著作權權項擴展之間，技術服務商和著作權人的沖突也因此加深，例如用戶從網上獲取音樂、文件時用云盤存儲取代硬盤存儲，新一輪技術帶來的著作權問題也逐漸凸顯，“技術中立”出現不適應性。而美國也逐漸認識到這一問題，在“Napster案”和“Grokster案”中，法院認為如果技術服務商與用戶之間存在監管關系，但技術服務商為了獲利而放任這種侵權行為的發生，就會構成間接侵權。概言之，即便是“技術中立”的起源國家，在技術發展和著作權保護沖突產生時，法院也不贊同技術發展成為實施侵權行為的“避風港”。當“技術中立”在網絡時代已經被審慎對待，要求網絡平臺具有更多的義務去保護著作權人的利益時，算法時代下的網絡平臺更無法以“技術中立”作為著作權侵權免責的“強詞”。

2.算法時代網絡平臺履行注意義務的深層價值

算法時代，重新審視網絡平臺的注意義務，并且完善注意義務，具有時代性、技術性價值。

首先，網絡平臺主動履行注意義務能夠合理有效地分擔著作權侵權治理成本，推動著作權人與網絡平臺合作。在我國立法規定“通知刪除”的規則之下，權利人“完整而有效”的侵權通知是網絡平臺承擔注意義務的前提。這就要求權利人主動消耗大量的時間與人力資源，對眾多海量侵權行為進行篩選與監控，并在發現侵權行為時立即向網絡平臺發送通知，提供充足的證據材料，以確保能夠準確處理侵權內容。而網絡平臺基于“通知刪除”規則可以駛入免于承擔責任的“避風港”，用戶因其匿名性質而難以追責，故無論是侵權損失還是搜尋成本，權利人只能自行承擔。實際情況是，算法時代下網絡平臺完全不知情的情況不可能存在，且用戶平時繳納的使用費已經包含網絡平臺的監管成本。目前已經有部分網絡平臺主動承擔起部分權利人維權的費用，如百度公司設立了反盜版系統并建立作品版權庫，騰訊公司自主研發了“視頻基因比對技術”對用戶上傳的視頻進行過濾，YouTube視頻平臺建立正版數據庫并輔以人工審核進行版權審查等，這些均為網絡平臺主動履行注意義務的體現[4]。

其次，網絡平臺主動履行注意義務有助于提升網絡侵權治理效率，從源頭上減少侵權行為的發生。我國網絡平臺注意義務確立于網絡信息產業發展初期，當時交互式傳播模式尚未成為主流，權利人一旦發現用戶侵權行為，就能在一定程度上減少侵權損害的發生[5]。而在算法時代，算法的個性化推薦不僅能在速度和范圍上無限度擴張，而且存在及時性特征，侵權行為的快速擴散使著作權人無法挽回損失的利益，且某些投機用戶在采取技術措施后很可能對侵權行為進行二次傳播。相比之下，借助算法技術進行注意義務的流程化構建，不僅能夠有效節約侵權治理的成本，還具有很強的及時性，能夠取得更好的實際效果。

最后，完善注意義務有助于提升司法公信力和法律預見性，緩解司法裁決壓力[6]。近年來，法院對網絡平臺的義務尤其重視，在北大法寶行政立法智能輔助平臺以“侵害作品信息網絡傳播權糾紛”為案由加上“義務”進行檢索，共檢索到案例約40000件。案件的頻發導致了司法裁判的不確定性，極少數法院態度較為保守，仍嚴格以“通知刪除”作為認定網絡平臺責任的標準;而部分法院在審理案件時，較為敏感地意識到技術的發展與角色的轉型，因此網絡平臺需要承擔更多注意義務。雖然法院已在指導性案例中對注意義務進行調整和補充，給予裁量標準的幫助，但完善的法律體系能為司法裁判提供更為清晰準確的裁量標準，從而緩解司法裁決壓力，統一裁判尺度，保障司法公信力。而法律的完善也能起到事前預防作用，使網絡平臺能夠基于可預見的侵權結果而主動履行注意義務。

3.算法時代網絡平臺履行注意義務的反思

雖然算法時代網絡平臺履行注意義務已經成為立法、司法甚至實踐中的一種趨勢，但若一味要求網絡平臺履行注意義務，不僅會使網絡平臺擔負不合理的義務，還會影響算法以及未來技術在網絡平臺中的應用。

互聯網產業主體的商業運作，大多建立在用戶黏性和用戶規模的基礎上，這一特色在算法時代完全由算法以客觀標準不斷進行選擇，最終形成人工替代式推送[7]。這在一定程度上承認了網絡平臺基于利益的推送性質。但即便如此，網絡平臺注意義務應當因其技術而具備諒解性。若網絡平臺注意義務的認定體系不夠完善，最終會導致司法實踐中法院傾向于增加網絡平臺的注意義務，產生技術與文化傳播脫鉤的后果，違背著作權人最終所要達到的文化繁榮目標。故在注意義務的認定之上，探討注意義務的具體例外情況也是必要的。

二、算法時代網絡平臺注意義務的著作權困境

1.著作權法之上位法規制和例外條款的缺失

現階段，網絡平臺注意義務的法律體系從上位法到下位法排序，規制于《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）和《信息網絡傳播權保護條例》。而在2020年《民法典》正式通過之際，第1194條指出“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。法律另有規定的，依照其規定”。但從現行法律淵源來看，作為特別法的著作權法并沒有提及網絡平臺的侵權行為。不同的是，在我國《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（簡稱《規定》）中，網絡平臺的注意義務呈現體系化趨勢，包括一般、較高和被動注意義務。從上位法優于下位法、特殊法優于一般法的法律效力來看，《規定》雖較為完善，但注意義務仍缺失著作權法的法律定位。此外，我國法律目前雖然規定了相應的注意義務，卻缺乏對注意義務的例外設置。

2.“知道”標準不周延過錯認定的主觀要件

“知道”標準在我國著作權制度體系下包括“明知”或“應知”。“明知”具有明顯主觀故意，但“應知”則是根據證據事實認定被告具有高度的蓋然性知道侵權行為存在[8]。而在上位法的《民法典》第七編之侵權責任編第1197條中，則是以“知道或者應當知道”為主觀過錯認定要件。在我國民法體系下，侵權責任是對事實行為產生的后果進行的責任承擔，因此侵權行為不因主觀要件而不存在，只是在責任承擔時分為過錯責任、過錯推定責任和無過錯責任。就此而言，過錯責任又稱為“過失責任”，既包括主觀故意，又包括應當預見而沒有預見或者預見之后未采取合理措施的過失。因此，立法針對“知道”標準的過錯認定實則是做了限縮。但在司法實踐中，法院以過錯責任為認定標準。因2021年1月1日《民法典》正式生效，在法律溯及力之下，筆者以“明知”或“應知”以及“知道”作為過錯認定的主觀要件，并進行司法判例分析可知：“明知”和“應知”的考量因素在一定程度上不僅存在交叉，還不能完全周延過錯責任的主觀要件。雖然法院判定網絡平臺應當承擔連帶責任，但其最終落腳點仍在幫助侵權的非直接侵權責任分配。而對主觀要件的過失外延無法找尋事實和法律依據。因此，主觀要件對過失要件的缺失與“知道”標準的不周延，關乎網絡平臺直接侵權認定。

3.缺乏對網絡平臺注意義務的免責體系認定

現有的網絡平臺承擔注意義務的規定，實則是對英美國家間接侵權規則的不當引入。這種注意義務的規則引入，只關注網絡平臺注意義務的履行和責任的承擔，并未全面考慮網絡平臺在采取相應措施后的免責情形。雖然在《規定》中，第4條為“網絡服務提供者能夠證明其僅提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、文件分享技術等網絡服務，主張其不構成共同侵權行為”。但在具體司法實踐中，我國通常將網絡平臺的注意義務提高至相應的高度，很少適用該免責條款。

因此，審慎對待網絡平臺注意義務整體體系，才是對我國現有網絡平臺注意義務規則最好的補充。

三、算法時代我國網絡平臺注意義務之著作權體系化完善

算法時代，完善我國網絡平臺的著作權注意義務，不僅要在著作權法中確立立法基礎，還要承認網絡平臺客觀共同侵權結果，完善其注意義務的免責標準。此外，算法平臺的共治也可成為中堅力量，即對算法技術的注意義務設定最低行業標準，在適當情況下可作為行業組織規范的“軟法”體現在司法裁量中。

1.在著作權法中明確網絡平臺注意義務

侵權連帶責任應當嚴格遵循法定主義，其基本類型等都應當取決于法律明確規定。雖然網絡平臺在著作權制度下仍可以適用《民法典》侵權責任編的特殊規定，但《民法典》強調的“法律另行規定”這一開放式條款，可解讀出著作權法需要制定網絡平臺注意義務的意義。筆者建議，可在著作權法第52條增加相應的條款，以明確網絡平臺的注意義務。

2.以客觀共同侵權結果的注意義務認定替代主觀要件

顯然，“明知”與“應知”的主觀要件很難形成統一的劃分標準，因此司法可通過客觀共同侵權結果來對其進行認定。如果每位加害人實施的侵權均足以導致同一損害的，可構成聚合因果關系，則產生的不是按份責任而是連帶責任，以避免出現不合道德的現象[9]。聚合因果關系實則已體現在我國《規定》的“分工合作等方式共同提供作品”的侵權類型，但排除了“技術等網絡服務”的事實行為。在“百度文庫與上海玄霆娛樂”案中，法院也因這一排除要件，認定作為網絡平臺的百度文庫不構成與用戶分工提供作品的行為。也有法院認定網絡平臺與技術生產者構成共同侵權，即兩者在共同意思聯絡的基礎上，通過不同分工，共同侵犯了阿里公司對涉案錄音制品享有的信息網絡傳播權，網絡平臺與技術生產者應當共同承擔相應的侵權責任。

在認定共同侵權的時候應具體解讀為主觀共同還是客觀共同，并在《民法典》第1194條的法教義學上明確。算法時代，注意義務的發展趨勢表明，承認客觀共同侵權結果的注意義務認定是必要的。網絡平臺基于個性化的算法推介吸引用戶，為其提供公共空間，在交往活動中向潛在的用戶開放，并從用戶拓展至廣泛公眾[10]。這種輻射式傳播看似是用戶直接實施了侵權行為，實則是網絡平臺通過網絡這一公共空間，以佩戴面具的方式為用戶提供了逃避侵權責任承擔的方式。網絡平臺企圖以算法技術作為其客觀侵權的“面紗”，若揭開算法個性化推薦的“面紗”，網絡平臺的客觀侵權結果就此暴露。此外，客觀共同能夠基于最終損害后果進行認定，而認定前提在于網絡平臺的客觀行為造成了最終損害后果的發生。

3.完善網絡平臺注意義務的免責體系

如果對網絡平臺注意義務采取客觀共同侵權結果的認定標準，則司法需要避免給網絡平臺添加不合理的注意義務，以免影響網絡平臺對技術的應用。因此，立法者需要完善網絡平臺注意義務的免責體系。算法時代的網絡平臺注意義務，應當依據具體情況劃分為主動和被動兩種類型。主動注意義務是指算法平臺在進行算法推介的同時設置算法過濾，以及通過算法過濾在特定的時間節點附帶人工日常審查。被動注意義務是指網絡平臺應履行我國《民法典》規定的相關義務，即一旦網絡平臺接到侵權通知，則應該及時采取必要措施。此外，該類型的被動注意義務包含網絡平臺后續的主動注意義務，即一旦網絡平臺接到侵權通知，要在侵權行為發生的后續時間段內，通過技術屏蔽等措施避免侵權行為造成不良影響。因此，在認定網絡平臺是否構成共同侵權時，網絡平臺可以通過舉證來證明其注意義務的履行。這樣在具體免責類型下，只要網絡平臺能夠提供證據，便可獲得諒解。如此，既不會超越主觀過錯標準，又能避免因客觀共同侵權結果而導致的過多注意義務的現象發生。

算法時代，網絡平臺通過算法提升用戶黏性，優化用戶體驗，吸引潛在用戶。基于網絡平臺注意義務的完善是大勢所趨，但不能過多設定其義務，阻礙算法等新技術在文化傳播中的應用。故在完善著作權制度立法基礎、以客觀共同結果認定其是否侵權的基礎上，對網絡平臺在算法個性化推薦過程中具體采取必要措施使其履行注意義務，設置免責條款，也不失為良策。

|參考文獻|

[1]何培育，劉夢雪. 技術中立原則在信息網絡傳播權保護領域的適用[J]. 重慶郵電大學學報（社會科學版），2017（3）：42-50.

[2]TOMAS A. LIPINSKI. The Myth of Technological Neutrality in Copyright and the Rights of Institutional Users： Recent Legal Challenges to the Information Organization as Mediator and the Impact of the DMCA，WIPO，and TEACH[J]. Journal of The American Society for Information Science and Technology，2003（9）：824-835.

[3]PS MENELL，D NIMMER. Legal Realism in Action： Indirect Copyright Liability's Continuing Tort Framework and Sony's de Facto Demise[J]. UCLA Law Review，2007（1）：143-204.

[4]田小軍，郭雨笛. 設定平臺版權過濾義務視角下的短視頻平臺版權治理研究[J]. 出版發行研究，2019（3）：66-69.

[5]朱開鑫. 從“通知移除規則”到“通知屏蔽規則”：《數字千年版權法》“避風港制度”現代化路徑分析[J]. 電子知識產權，2020（5）：42-52.

[6]梅術文，李濤. 新興媒體著作權法律義務的體系構建[J]. 蘇州大學學報（法學版），2021（1）：80-91.

[7]熊琦. “算法推送”與網絡服務提供者共同侵權認定規則[J]. 中國應用法學，2020（4）：125-136.

[8]馬一德. 網絡服務商提供搜索鏈接行為之侵權責任[J]. 法學評論，2017（3）：55-63.

[9]哈特，奧諾爾. 法律中的因果關系[M]. 張紹謙，孫戰國，譯. 北京：中國政法大學出版社，2005.

[10]朱健辰，金儉. 注意義務視角下網絡空間的法律規制[J]. 學習與實踐，2020（9）：32-39.