舊城區改建征收中的公共利益判斷

凌維慈

目 次

一、引言

二、概念的由來與立法本意

三、司法判斷的消極與積極面向

四、行政判斷的特點與局限

五、余論：司法審查功能的期待

一、引言

《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱《征收條例》）第8條第5項規定，“由政府依照城鄉規劃法有關規定組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建的需要”是“為了保障國家安全、促進國民經濟和社會發展等公共利益的需要”的情形之一，由此，該條肯定了未明確具體建設項目公益屬性的舊城區改建可以基于公共利益的需要，進行征收。

從我國城市建設歷史來看，地方政府通過舊區改造的途徑收回土地后再出讓，是城市開發最有效率的手段。但是，舊城區改建中開發的建設項目大多具有商業性，政府以此征收土地使用權，很難符合公共利益的常識性理解。在《征收條例》制定前，學界和實務界就有觀點認為，舊區改造屬于商業拆遷，并不需要滿足公共利益需要。〔1〕參見劉平等：《城市房屋拆遷中的法律問題研究——以上海舊區改造實踐為例》，載《東方法學》2011年第5期，第22頁。《征收條例》將其納入公共利益需要的一種，反而可能使“公共利益”概念的論證在邏輯上出現問題，使其內涵過于寬泛。

2007年《物權法》制定前后以及2011年《征收條例》制定前學界掀起了一場針對“公共利益”的討論，針對《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《拆遷條例》）中拆遷許可的規定未限定公共利益的條件一事提出了激烈的批評，這場討論隨著《征收條例》中列舉了公共利益情形而告一段落。〔2〕以張千帆、王利明、沈巋為代表的學者紛紛以房屋拆遷和土地征收的公共利益前提撰寫了具有影響力的論文。值得注意的是，《拆遷條例》中被批評不符合公共利益的舊城區拆遷，卻被《征收條例》明文規定了。那么，《征收條例》所規定的舊城區改建被認定為因公共利益需要可以征收的情形，從而被立法肯定的背后因素是什么？舊城區改建征收這種高度政策性的征收類型如何能符合公共利益的需要？如果寬泛地界定公共利益，是否會使舊城區改建中的非確需征收的被征收人利益湮滅在以公共利益為名的征收決定中？

《土地管理法》及《土地管理法實施條例》所規定的成片征地在公共利益問題上也有著和舊城區房屋征收類似的問題。《土地管理法》修正案（2019年）中對成片征地予以了保留，并規定為：“在土地利用總體規劃確定的城鎮建設用地范圍內，經省級以上人民政府批準由縣級以上地方人民政府組織實施的成片開發建設需要用地的，確需征收農民集體所有土地的，可以依法實施征收”。“成片開發”所涉及的公共利益難以定性，早在草案二讀的審議中，就有諸多常委會委員提出異議。〔3〕參見黃姝倫：《土地管理法修正案草案二讀 公共利益仍是焦點》，來源：http://china.caixin.com/2019-07-01/101433488.html，2022年10月20日訪問。在集體土地上甚至無需符合舊城區的條件，只要在土地利用總體規劃的城市建設用地范圍內就可征收。

從而，此類征收中的“公共利益”究竟應如何判斷，是理論研究亟待展開的課題。本文試圖回顧我國舊城區改建征收從“城市建設需要”到“公共利益”的發展過程，探尋公共利益概念有助于城市建設的功能性解釋的立法本意。在此基礎上，分析最高人民法院判斷舊城區改建征收是否符合公共利益的消極立場與方法，提出行政判斷的高度政策性特點及其局限性。最后，結合公共利益概念判斷的特征，提出司法審查可有所作為之處。

二、概念的由來與立法本意

（一）概念的由來

2011年《征收條例》規定公共利益要件之前，涉及城市房屋拆遷的法規和地方規定中都未曾出現過該概念。當時城市房屋拆遷、土地使用權收回的條件是符合“城市建設需要”的目的。作為改革開放后的首部全國性城市房屋拆遷法規，由國務院于1991年3月發布的《城市房屋拆遷管理條例》的第2條規定，“凡在城市規劃區內國有土地上，因城市建設需要拆遷房屋及其附屬物的，適用本條例”。可見，該條例僅對房屋拆遷限定了“城市建設需要”的條件。2001年的《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《拆遷條例》），在項目的公益性要求方面也未作出具體規定。

實質上，為了滿足改革開放后城市百廢待興，以及地方政府出讓取得土地的需要，舊區改建是當時城市房屋拆遷的主要目的。以上海為例，20世紀90年代初，有數十萬戶家庭人均居住面積低于4平方米，其中3萬多戶人均居住面積不足2.5平方米，“十五”初期，上海市中心城區迫切需要改造的二級舊里以下房屋仍有1700余萬平方米。〔4〕參見萬勇：《上海舊區改造的歷史演進、主要探索和發展導向》，載《城市發展研究》2009年第11期，第97頁。同時，房屋拆遷作為舊區改造的主要手段，為土地儲備和后續項目開發提供了基礎，成為城市舊貌換新顏的主要制度工具。1991年和2001年的《城市房屋拆遷管理條例》也都在總則中規定了“城市房屋拆遷必須符合城市規劃和有利于城市舊區改建”。

可見，以舊城區改建為目的的房屋拆遷在符合“城市建設需要”的前提下，獲得了合法性。然而，這種舊城區改建的需要并未受到“公共利益”的限制。原因在于，當時城市房屋拆遷的行政法規依據中并未規定“公共利益”要件，實務界和理論界對于城市房屋拆遷是否屬于1982年《憲法》第10條第3款所言“土地征用”也沒有達成共識。〔5〕早期上海的拆遷管理規定中曾明確過拆遷屬于土地征用的情形，根據1987年《上海市拆遷房屋管理條例》第1條后半句“根據國務院頒發的《國家建設征用土地條例》的有關規定，結合本市實際情況，特制定本辦法”，可以推論出，當時的上海的拆遷屬于土地征用的情形。然而，之后的立法刪除了此條款。當時，學界和實務界主流觀點認為，由于城市房屋拆遷是國家作為土地所有權人對土地用途進行的調整，所以無需判斷其是否符合公益，〔6〕參見劉平等：《城市房屋拆遷中的法律問題研究——以上海舊區改造實踐為例》，載《東方法學》2011年第5期，第22頁。1998年《土地管理法》修改，第58條擴張了國有土地使用權收回的范圍，增加了“為實施城市規劃進行舊城區改建，需要調整使用土地的”的情形，與“為公共利益需要使用土地的”情形相并列，顯然，立法者當時也將“舊城區改建”作為調整使用土地的情形，而并非“公共利益”征收的情形。實務中，房屋拆遷許可的決定條件亦長期不受“公共利益”概念的限制。作為拆遷啟動條件的拆遷許可證審批中，符合“城市建設需要”的項目理論上都可以獲得項目批準書，舊城區改建就是其中重要的項目。甚至在20世紀90年代舊城區改造資金短缺的情況下，有的地方政府直接運用了毛地批租方式將舊區改造地塊出讓給房地產企業開發。〔7〕參見萬勇：《上海舊區改造的歷史演進、主要探索和發展導向》，載《城市發展研究》2009年第11期，第98頁。此時，地方政府作出拆遷許可決定時無需以具體建設項目為許可要件。〔8〕參見徐明前：《公共利益解讀與舊區改造實施機制的革新——〈物權法〉實施背景下舊區改造機制的方向性選擇》，載《規劃師》2007年第10期，第55頁。

21世紀初開始，以下三方面制度的變化才促使公共利益概念正式被寫入《征收條例》，也促使舊城區改建需要成為公共利益的一種情形。

其一，拆遷主體從開發商這一私主體向地方人民政府轉變。20世紀90年代末，拆遷人普遍為作為私主體的開發商。然而，21世紀初，土地使用權出讓方式改革促使拆遷人的性質劇烈轉變，拆遷人紛紛從開發商轉變為地方人民政府。2002年4月國土資源部發布《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》，規定經營性用地必須通過招標拍賣掛牌出讓。從而，“因實施城市規劃進行舊城區改建需要調整使用土地”這一屬于城市國有土地使用權收回的情形被納入了土地儲備。〔9〕參見《土地儲備管理辦法》第12條。這終結了開發商作為拆遷人直接進行動拆遷的制度，確立了政府在舊區改造地塊土地儲備中的主體作用，實質上賦予了政府在土地儲備名義下實施房屋拆遷（征收）的權力。為了保證土地出讓招拍掛、土地儲備的順利開展，確保建設用地供應這一宏觀經濟調控工具發揮作用，舊城區改建作為基于公共利益需要進行房屋征收的情形之一，于2011年的《征收條例》立法中被確認。〔10〕在上海市政府法制辦行政法制研究所的關于舊區改造征收的課題研究中，曾有觀點指出公共利益的標準的實施將存在一系列操作問題，具體而言就包括，純商業性開發建設用地的供應困難。參見劉平等：《城市房屋拆遷中的法律問題研究——以上海舊區改造實踐為例》，載《東方法學》2011年第5期，第23頁。地方人民政府也一躍成為征收人。

其二，國家推動的棚戶區改造政策為舊城區改建輸入了公共利益所需具備的公共性內容。自2009年開始，國務院在全國范圍內推動的棚戶區改造政策，〔11〕也有實務界的法官撰寫著作認為城市和國有工礦棚戶區改造，以及林區、墾區棚戶區改造屬于《征收條例》第8條第4項“由政府組織實施的保障性安居工程建設的需要”。參見蔡小雪、郭修江：《房屋征收案件審理指引》，人民法院出版社2015年版，第96頁。為舊城區改建需要征收房屋提供了制度上的依據。盡管在此之前，城市房屋拆遷的主要目的就是包括棚戶區改造在內的舊城區改建，但是當時的舊城區改建并未形成由地方人民政府作為拆遷（征收）主體的模式，〔12〕參見《關于推進城市和國有工礦棚戶區改造工作的指導意見》，建保〔2009〕295號，2009年12月24日發布。也未在改建中強調將規劃建設保障房安居工程。〔13〕在全國人大審議的年度預算報告中，國有林區、墾區棚戶區改造被認為是保障性安居工程的重要內容。國家推動的棚戶區改造政策不僅強調以上方面，而且在文件中明確棚戶區改造有利于加快解決低收入和中等偏下收入群眾的住房困難問題，改善城市環境，提升城市服務功能。〔14〕住建部在公開報道中提到，2009年城市棚戶區和國有工礦棚戶區中，仍有1000萬戶左右的居民，條件比較簡陋，設施不全，安全隱患大；社會管理難度大，與現代化城市的建設，形成極大的反差。參見齊驥副部長等六部門負責同志介紹促進房地產市場平穩健康發展、推進城市和國有工礦棚戶區改造新聞發布會文字實錄，來源：http://news.cntv.cn/china/20100113/101400.shtml，2022年10月20日訪問。這些要素為舊城區改建征收增加了公共性的內涵，從而也為公共利益概念的成立添加了其所需的公共性內容。

其三，《憲法》修正案和《物權法》對私人財產權保護的立法，促使公共利益條款進入房屋征收立法。2004年3月，全國人大通過了《憲法修正案》，明確了公共利益概念，而且區分了征用和征收，為房屋拆遷歸入征收確立了憲法依據。當時憲法原則沒有立即轉變為現實的立法決策，直到2007年《物權法》制定和《城市房地產管理法》修正，為房屋征收立法提供了依據。〔15〕2007年8月《城市房地產管理法》進行修正，修正案中明確了 “為了公共利益的需要，國家可以征收國有土地上單位和個人的房屋，并依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益”，為國務院制定城市房屋征收條例以取代《拆遷條例》奠定了法律基礎。《物權法》的修改、審議過程掀起了一場以物權法保障公民財產權利的普法運動。與此相應，不斷有學者提出《拆遷條例》未規定公共利益條款是違反憲法的。沈巋根據《憲法》2004年修正案中第13條財產權條款，認為《拆遷條例》中未規定公共利益，違反憲法。〔16〕參見沈巋：《系統性困境中的違憲難題及其出路——以城市房屋征遷制度為例》，載《政治與法律》2010年第12期，第3-4頁。成都唐福珍自焚抗議拆遷事件引發了北大五學者向全國人大提出對《城市房屋管理拆遷條例》予以審查的建議，建議書中明確提出，拆遷不同于征收，征收主體必須是國家，并且征收必須基于憲法所規定的公共利益。這也直接促使國務院廢止《拆遷條例》，制定《征收條例》。

（二）立法本意

《征收條例》最終以總則的第2條明確規定，只有為了公共利益的需要，才能征收單位、個人的房屋，并且強調應當對被征收人給予公平補償。相比《拆遷條例》，這是總則在內容上的重大變化。同時，《征收條例》通過將“舊城區改建”作為符合“公共利益”需要的情形之一寫入立法，既保留了城市建成區成片再開發的拆遷征收模式，又對這種征收權行使進行了公共性前提的限制。公共利益的概念從立法本意上就具有服務于城市開發和土地出讓目標的功能。

《征收條例》起草部門在其編著的釋義書中，對《征收條例》第八條公共利益界定的總體思路，提出了以下看法：“公共利益的界定，必須考慮我國的國情。在我國經濟社會發展的現階段，工業化、城鎮化是經濟社會發展、國家現代化的必然趨勢，符合最廣大人民群眾的根本利益，是公共利益的重要方面……保障性安居工程建設和舊城區改建，與廣大城鎮居民生活、工作密切相關，這些項目的實施既改善了城鎮居民居住、工作條件，有改善了城市環境，提升了城市功能，不能因為其中包含必要的商業服務設施等商業開發，就將其置于公共利益范疇之外。”〔17〕國務院法制辦公室農林城建資源環保法制司、住房城鄉建設部法規司、房地產市場監管司編著：《〈國有土地上房屋征收與補償條例〉釋義》，中國法制出版社2011年版，第34-35頁。這段釋義體現了《征收條例》起草者所認為的公共利益的解釋路徑，即這一不確定法律概念的內涵要與我國的經濟發展階段、社會需要相符合，對公共利益的理解不應以項目運作主體的私人屬性來否定，而應考慮建設項目提供的公共服務內容以及項目實施對居民居住、工作、城市環境的正向作用。可見，公共利益概念的判斷是一種基于公共目的的考量方式，需要進行利益衡量從而作出決定。起草者在釋義中繼續寫道，“對工業化、城鎮化進程中出現的一些社會矛盾和沖突，應當綜合治理，不能不顧實踐中的用地需要而以減少征收作為解決當前問題的唯一措施”，明確地提出了公共利益概念具備為土地出讓供給服務的功能。〔18〕國務院法制辦公室農林城建資源環保法制司、住房城鄉建設部法規司、房地產市場監管司編著：《〈國有土地上房屋征收與補償條例〉釋義》，中國法制出版社2011年版，第34-35頁。

縱觀世界各國的工業化歷程，土地征收往往成為政府推動城市化、城市舊區改造、基礎設施建設乃至于經濟發展的重要手段，成片式的征收是否符合公共利益并不是中國獨有的問題。土地征收的公共利益最初僅僅指的是提供給多數人的必不可少的公共設施。然而，為了配合城市開發、舊城更新，公共利益內涵從單一項目的公益性擴展到政策性的、綜合性的公益性。〔19〕例如姚佐蓮：《公用征收中的公共利益標準——美國判例的發展演變》，載《環球法律評論》2006年第1期，第107頁；盧超：《都市更新判斷中的民主過程與司法審查——基于美國法的考察比較》，載《行政法學研究》2012年第4期，第129-130頁。例如，美國歷史上曾用征收的手段來進行舊區改造，以打造新的城市。大蕭條之后聯邦政府建造公共住房以及大城市進行更新，也都是借助征收，將土地所有權在私人間轉換，從而實現了城市的更新換代。舊城區不利于城市發展，在稅收上也沒有貢獻，因此政府和諸多利益群體都支持利用征收的手段更新舊城。大規模的城市更新，也不可能由個別的私人企業來進行，只有通過征收才能真正實現。從而，“貧民窟”“衰敗”等為了說明這種情形屬于公共使用的法律概念不斷被創造出來，并且得到了司法的承認和尊重。〔20〕Wendell E. Pritchett, “The ‘Public Menace’ of Blight: Urban Renewal and the Private Uses of Eminent Domain”, 21（1） Yale Law & Policy Review 1, 1-52（2003）在日本，為了城市更新進行的征收也得到了法律制度的支持。根據日本《城市規劃法》的規定，為了解決大城市問題，城市規劃建設項目是日本《土地征用法》第3條規定的征用適格項目。這些建設項目以建設住宅城市（區域）和工業城市（區域）為目的，完全屬于私人目的使用的住宅用地、工廠用地也可以被強制征用。項目建成以后，分別轉讓給一般市民和民間企業。當然，所有權人、居住者、社會各個層面對這種方式存有深刻的批評和反思。〔21〕參見［日］遠藤博也：《土地征用和公共性》，凌維慈譯，載《行政法論叢》（第6卷），法律出版社2003年版，第424頁。

我國近三十幾年的城市建設歷史也證明，城市房屋拆遷（征收）制度的主要目的在于舊城區改建。拆遷（征收）需以具體建設項目的公益性為前提，這一學理上應然的認識，顯然無法與我國改革開放以來的城市建設發展史相融合。即使征收需符合公共利益的理念深入人心，并且《征收條例》明確規定了公共利益條款，法律上的“公共利益”概念仍被立法者解釋為需要服務于實踐中的用地需要，與我國的經濟發展階段與社會需要相符合。從而，即使《征收條例》將公共利益概念寫入了立法，針對舊城區改建的情形，該概念也可能在司法和行政層面發揮其作用，在實體要素以外引入程序和規劃等方法來容納城市建設所需。〔22〕參見顏冬鈮：《征收中公共利益司法判斷的新路徑》，載《政治與法律》2020年第12期，第132頁。下文試圖對《征收條例》實施后，舊城區改建征收中，公共利益概念的判斷方法進行初步的分析，并嘗試對其服務于城市建設功能下如何保護被征收人權益的判斷路徑提出新的看法。

三、司法判斷的消極與積極面向

舊城區改建是包含未來商業開發和公益基礎設施在內的綜合性成片開發。那么，司法層面，法院如何解釋《征收條例》的公共利益概念，并判斷舊城區改建需要是否符合公共利益呢？

（一）立法框架

具體而言，在立法層面，《征收條例》總則第2條首先規定，只有為了公共利益的需要，才能征收單位、個人的房屋，并且強調應當對被征收人給予公平補償，這一規定為房屋征收確定了公共利益需要的前提。其后，在關于征收決定作出情形的第8條中規定，“由政府依照城鄉規劃法有關規定組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建的需要”（第5項）屬于為了保障國家安全、促進國民經濟和社會發展等公共利益需要的情形。這里的舊城區改建即是《城鄉規劃法》第31條第1款所規定的“應當保護歷史文化遺產和傳統風貌，合理確定拆遷和建設規模，有計劃地對危房集中、基礎設施落后等地段進行改建”的情形。《征收條例》第9條緊跟著第8條征收決定適用情形之后，對第8條每一種情形規定了應當符合的規劃要求，對舊城區改建情形還增加了納入市、縣級國民經濟和社會發展年度計劃的要求。

結合《征收條例》第2條、第8條第5項和第9條進行體系性認識，為了舊城區改建的需要征收房屋是否符合《征收條例》第2條所規定的公共利益，需滿足以下要件：第一，屬于地段危房集中、基礎設施落后的舊城區；第二，征收規模合理確定，以保護（不損害）歷史文化遺產和傳統風貌；〔23〕參見《城鄉規劃法》第31條第1款。第三，符合國民經濟和社會發展規劃、土地利用總體規劃、城鄉規劃和專項規劃，應當納入市、縣級國民經濟和社會發展年度計劃，即“四規劃一計劃”要件（第9條）；第四，確需征收。〔24〕確需征收的判斷被認為是法院需審查合理性，即征收房屋必須符合比例原則。參見蔡小雪、郭修江：《房屋征收案件審理指引》，人民法院出版社2015年版，第105頁。

可見，對舊城區改建需要的征收是否符合公共利益的判斷，與《征收條例》第8條第1至4項的情形不同。《征收條例》第8條第1至4項房屋征收所指向的特定需要都具備明確的外延，都是指房屋征收、土地使用權收回后，未來建設項目具有不言自明的公共屬性。例如第2項基礎設施建設、第3項公共事業需要。然而，第5項舊城區改建的需要所描述的是土地利用的現狀，征收后未來的建設用途和項目的公益、私益屬性并不明確。從而，《征收條例》立法者為舊城區改建需要予以征收設定的要件，體現了立法者對此情形符合公共利益的理解。這里的公共利益主要由被征收地塊的危舊和規劃計劃的公共性來決定。這是一種政策性的綜合判斷，而不是個別項目式的判斷。

（二）司法上的消極判斷：尊重行政機關關于舊城區和規劃的判斷

對于市、縣人民政府根據法律法規作出的舊城區改建征收決定是否符合公共利益，司法層面，尤其是最高人民法院是如何審查的呢？筆者在北大法寶上以《國有土地上房屋征收與補償條例》的第8條第5項和第9條為線索，搜索到最高人民法院審查的二十件案件，發現最高人民法院的審查的確體現了一種對政策性綜合判斷的司法尊重。〔25〕搜索到的案件基本是最高人民法院的再審案件，篩選中將多名原告針對同一個征收決定的多份案件作為一個案件。

1. 不審查“四項規劃一項計劃”的實質內容

舊城區改建需要征收的情形若是否符合公共利益，最具爭議之處在于，成片征收后的建設項目往往并不是公益項目。對此，《征收條例》第9條規定征收要符合“四規劃一計劃”，其中包含了對土地未來用途的考量。盡管規劃和計劃都未指明未來明確的項目，但是至少經過凝聚公共性的規劃制定程序，最后體現為一種經公權力認定的綜合性的土地開發的公益性。

最高人民法院在再審的大多數案件中都不對“四項規劃一項計劃”的內容進行實質審查，只進行形式審查。只要行政機關出具了該舊城區改建項目符合規劃的證明（批復、復函等），最高人民法院就認為征收決定符合規劃。〔26〕參見最高人民法院（2017）最高法行申5272號行政裁定書。可以推斷，最高人民法院認為舊城區改建項目是否符合規劃和計劃是其公共利益的條件之一，但是規劃和計劃本身的合法性及其是否體現公共利益是由行政機關和人大來實現的，法院不進行實體上的審查。

針對國民經濟與社會發展年度計劃，最高人民法院認為，舊城區改建項目納入市、縣人大批準的“計劃”，從而具有了人大的民主基礎，國民經濟與社會發展年度計劃的立法屬性對征收公益性具有保障作用，并且年度計劃不屬于法院的審查范圍。例如在孟曉輝訴河南省金水區人民政府房屋征收決定案的一審中，法院認為：“相應的舊城區改建列入國民經濟和社會發展年度計劃，由市縣級人大審議形成決議，同時意味著對決議確定的有關事項，人民法院無權通過行政審判的形式加以改變。孟曉輝提出的政府征收目的不正當、被征收房屋在使用年限內、設計合理、基礎設施完備、不屬于危舊房等意見，實際是對人大相關決議將涉案地段列入征收范圍是否正確的質疑。基于上述原因，一審法院不予審查。”最高人民法院對此意見進行了確認。〔27〕最高人民法院（2017）最高法行申2855號行政裁定書。甚至在有的案件，例如陳曉蘭訴貴州省凱里市人民政府案中，年度計劃未直接列出棚戶區改造項目時，最高人民法院也會認為，只要征收符合該年度計劃對棚戶區改造建設項目的總體規定即可。〔28〕參見最高人民法院（2016）最高法行申2428號行政裁定書。

當然，最高人民法院的形式審查要求也日趨嚴格。例如2019年張長江等訴河南省鎮平縣人民政府案的再審裁定中，最高人民法院認為，征收決定機關只提供相關行政機關（發改委）出具的認定棚戶區改造項目符合國民經濟和社會發展年度計劃的復函，而不提供年度計劃文本本身，無法證明該征收決定符合年度計劃。最高人民法院以此為由，認定征收決定不符合法定條件，確認征收決定違法。〔29〕參見最高人民法院（2019）最高法行申10994號行政裁定書。本案中，最高人民法院盡管未表明其是否將在內容上審查國民經濟和社會發展年度計劃，但是其要求行政機關不僅提供復函，還要提供年度計劃文本。這表明最高人民法院即使不實質審查年度計劃的文本，也會審查是否具備年度文本的形式。

2. 對“危房集中、基礎設施落后”要件進行形式審查

最高人民法院不僅對于規劃、計劃采取形式審查，而且對于《征收條例》第8條第5項所規定的“危房集中、基礎設施落后”要件，也遵從行政機關的判斷。最高人民法院認為，行政機關的判斷只要符合法定程序等形式要求，征收決定就合法。例如，在熊偉等140人訴湖北省武漢市武昌區人民政府房屋征收決定案中，最高人民法院認為，“根據原審查明的事實，本案有武漢市房屋安全鑒定站作出的《武鍋生活區舊改片房屋安全鑒定情況》及《關于武鍋生活區基礎設施現狀的復函》《區人民政府辦公室關于武鍋生活區片危房和基礎設施情況論證工作的會議紀要》等有效證據，能夠證明武鍋生活區片屬于危房集中、基礎設施落后的地段，符合舊城區改建的需要，符合公共利益的需要”。〔30〕最高人民法院（2016）最高法行申2310號行政裁定書。

（二）司法上的積極判斷：提出公共利益的解釋路徑和新要素

1. 提出公共利益的目的判斷方式而非項目判斷方式

最高人民法院認為，立法并未要求公益的判斷要考慮土地未來的具體用途，而只要求考慮土地的利用現狀。在張曉紅訴湖北省武漢市洪山區人民政府房屋征收決定、湖北省武漢市人民政府行政復議案中，最高人民法院指出，“《征收條例》第8條規定了為了公共利益可以對國有土地上房屋實施征收的幾種具體情形，其中第1-4項對于公共利益的判斷是基于土地未來的用途，其中第5項是為了舊城區改建的需要實施征收，該項對公共利益的判斷是基于土地利用的現狀。再審申請人以土地將來規劃為商業開發，即否認舊城區改建的公共利益屬性，沒有法律依據。”〔31〕最高人民法院（2016）最高法行申2927號行政裁定書。

針對原告提出的具體商業項目，最高人民法院也指出，只要改造能夠改善居住條件，提升城市功能，即使存在商業項目，也符合公共利益。例如，關溪蘭訴海口市美蘭區人民政府案中，最高人民法院針對改造范圍有“商業項目”的情形指出，“在舊城區改造的過程中，政府通過商業開發的形式來補充舊城改造資金的不足，是為了改善被征收人的居住環境、提高生活品質。商業開發僅是房屋被征收后土地利用的一種手段，只要房屋征收補償安置確保了被征收人獲得安置補償的選擇權，就不能據此否定征收的公共利益目的。”〔32〕最高人民法院（2017）最高法行申6955號行政裁定書。同樣，在上述熊偉案中，最高人民法院認為，“公共利益的界定，必須考慮我國的國情。舊城區改建與廣大城鎮居民生活、工作密切相關，此類項目的實施既改善了城鎮居民居住、工作條件，又改善了城市環境，提升了城市功能，不能因為其中包含必要的商業服務設施等商業開發因素或采用市場化的運作模式就否定其公共利益屬性”。〔33〕最高人民法院（2016）最高法行申2310號行政裁定書。

可見，最高人民法院采取了目的考量的方式認定公共利益，摒棄了僅就項目本身的公益性進行判斷的方法。改造后的土地開發包含商業項目時，只要能證明該項目提高了被征收人居住環境，就具有公共利益。

在有些個案中，最高人民法院會增加一些條件，即要求未來開發的項目中除了商業項目以外，要配有保障性住房、公共設施等來確保公益。例如在孔玉珍等訴南陽市臥龍區人民政府等征收及行政復議案中，法院認為：“該項目雖包含商務建筑，但同時配建保障性住房、公共設施配套建筑等，并不影響其作為城中村改造的整體認定。”〔34〕最高人民法院（2017）最高法行申2982號行政裁定書。從而，未來土地開發中是否配備公益性用地也成為法院論證建設項目為商業項目但征收本身仍符合公共利益的一項理由。〔35〕上海市政府法制辦的研究課題早在2011年就指出舊區改造中的公共利益要守住四條底線，其中就包含了未來土地開發公益性用地的比例這一項，參見劉平等：《城市房屋拆遷中的法律問題研究——以上海舊區改造實踐為例》，載《東方法學》2011年第5期，第24頁。

2. 對“舊城區”概念進行積極解釋

盡管最高人民法院對“危房集中、基礎設施落后”要件只進行形式審查，但其提出了舊區是區域性概念的解釋，來反駁個案中原告所提出其住房并不屬于危房的訴求。在關溪蘭案中，原告主張，即使經過規劃、計劃審批，但其房屋并不危舊，從而提出征收不符合公共利益的訴求。最高人民法院通過釋明“棚戶區”是區域性的概念，認為部分不危舊的房屋納入征收并不違反規定。最高人民法院指出，“這里的棚戶區是一個區域性的概念，基于棚戶區改造的整體規劃和建設實際需要，對部分建設年限短、不屬于危舊房屋的建筑納入改造和征收范圍，并不違反法律規定。”〔36〕最高人民法院（2017）最高法行申6955號行政裁定書。在張曉紅案中，針對有的當事人認為需要按照《城市危險房屋管理規定》的要求進行鑒定，最高人民法院認為，《城市危險房屋管理規定》的對象是房屋本身的危險性，需要通過鑒定予以判斷，但是房屋征收過程中對于舊城區的認定需要綜合相關地段房屋狀況、基礎設施狀況做綜合評價，不能以單一建筑為判斷標準。〔37〕參見最高人民法院（2016）最高法行申2927號行政裁定書。這種將舊區作為區域性的概念進行解釋，并肯定區域中個別非危舊住房需一并征收的認識，一方面體現了法院對于舊區之舊的連帶性的積極審查，另一方面可能隱藏著忽視個別非危舊住房業主權利的隱患。〔38〕關于舊區的概念，沈巋在《征收條例征求意見稿》進行評價的論文中亦進行過分析。參見沈巋：《系統性困境中的違憲難題及其出路——以城市房屋征遷制度為例》，載《政治與法律》2010年第12期，第6頁。

3. 將征詢程序納入公共利益的判斷要素

部分地方在《征收條例》的實施性立法中規定了征收決定前的事前征詢程序，以增強征收決定的正當性。事前征詢制度將政府單方面作出征收決定的程序轉變為需由被征收人投票決定是否同意被征收和補償方案后方可作出征收決定。例如，《上海市國有土地上房屋征收與補償實施細則》第12條和第21條規定，對于因舊城區改建征收房屋的，需要經過“征詢改建意愿”和“征詢征收補償方案”兩個階段的事前征詢：第一階段為意愿征詢，如果有90%以上的被征收人、公有房屋承租人同意改建的，方可實施；第二階段為補償方案征詢，且需要簽訂附生效條件的補償協議。如果在規定簽約期限內達到比例的（不得低于80%，具體由區縣政府規定），協議生效；否則，征收決定終止執行。〔39〕此外，《嘉興市區國有土地上房屋征收與補償辦法》第13條規定：因舊城區改建需要征收房屋的，房屋征收范圍確定后，區房屋征收部門應當組織征詢被征收人的改建意愿；90%以上被征收人同意改建的，方可進行舊城區改建。《寧波市國有土地上房屋征收與補償辦法》第16條第2款規定：因舊城區改建征收房屋的，房屋征收部門應當組織征詢房屋征收范圍內所有被征收人的改建意愿，其中有百分之九十以上被征收人同意改建的，方可進行舊城區改建。北京市于2007年曾在酒仙橋房屋拆遷項目上采取過一次被拆遷人投票表決的方式。參見胡錦光、王鍇：《我國城市房屋拆遷中的若干法律問題——以北京酒仙橋拆遷案為例》，載《法學》2007年第8期，第35頁。

在司法上，最高人民法院依據案件中地方所規定的國有土地上房屋征收與補償的征詢條款，作出征收決定是否符合公共利益的判斷。具體而言，盡管地方上的國有土地房屋征收補償辦法中規定的改建意愿征詢是程序性而非實體性規定，但最高人民法院在判斷舊城區改建征收決定是否符合公共利益時，會將是否經過征詢程序，以及征詢后90%以上同意的結論作為公共利益的決定性要素。最高人民法院將征詢程序比作地方人大及其常委會的民主程序，由此推論，經過征詢程序形成的結果就是經過正當程序形成的意思表示，從而得出征收決定符合公共利益的結論。例如，在郭鴻昌訴寧波市鄞州區人民政府案中，針對涉案地塊征收是否屬于公共利益，最高人民法院認為，“由于公共利益屬于典型的不確定法律概念，建設項目是否符合公共利益的需要，一方面應主要由立法判斷，即只有立法明確列舉的建設項目才屬于公共利益的需要；另一方面，對于立法規定不明確或者可能認識有分歧的，則宜尊重通過正當程序而形成的判斷，地方人大及其常委會、絕大多數被征收居民同意的建設項目，應當認為屬于公共利益的需要。尤其是以征收形式進行的舊城區改建，既交織公共利益與商業開發，也涉及舊城保護與都市更新，更應尊重擬征收范圍內被征收人的改建意愿；大多數或者絕大多數被征收人同意改建方案的，即可以認為建設項目符合公共利益的需要。”〔40〕最高人民法院（2017）最高法行申4693號行政裁定書。在黃天星、陳洽中訴上海市黃浦區人民政府再審裁定中，最高人民法院也明確表示，“本案中，房屋征收部門就征收涉案地塊房屋征詢了被征收人的意愿，并由公證機構對征詢工作進行公證。經統計，涉案地塊的征收意愿同意率超過90%，充分證明征收涉案地塊房屋反映了公共利益。”〔41〕最高人民法院（2018）最高法行申1960號行政裁定書。

綜上可見，最高人民法院對舊城區改建情形征收是否符合公共利益的審查展現了兩方面的特點。

其一，最高人民法院采取謙抑的立場，盡可能尊重行政的判斷。在審查方法上，最高人民法院采取了形式審查的方法。立法上，與《拆遷條例》相比較，《征收條例》其實對舊城區改建的判斷加入了許多可以進行實質判斷的概念，例如“危房集中、基礎設施落后”這組概念。然而，最高人民法院仍然采取形式審查或者不予審查的立場，對于“危房集中、基礎設施落后”這組概念采取形式審查的方式，尊重行政機關的判斷；對于經過立法審議的年度計劃中所列的舊城區征收項目是否符合公益直接不予審查。對于舊城區改建征收是否符合城鄉規劃等規劃要求，最高人民法院延續了《拆遷條例》時期對建設項目立項審批書、建設用地規劃許可、建設用地批準書等前置批準文件的形式審查的方法。

其二，最高人民法院在《征收條例》的公共利益判斷框架上拓展了新的判斷方法和要素，即目的判斷方式和程序要素。〔42〕顏冬鈮基于對最高人民法院關于行政征收的570個案件的歸納，認為最高人民法院將規劃和征收意愿等征收制度框架中的其它合法性判斷要素引入作為征收實質啟動要件的公共利益判斷中。參見顏冬鈮：《征收中公共利益司法判斷的新路徑》，載《政治與法律》2020年第12期，第132頁。最高人民法院在保持對征收決定要件進行形式審查的同時，發展出公共利益的目的判斷方式，即以舊城區改建的目的來證成公共利益。同時，最高人民法院根據地方立法上征收決定生效的征詢程序，為公共利益這一概念的構成加入了決定性的程序要素。〔43〕上海在十一五期間就出現了舊區改造事前征詢制度，被認為“扭轉了以前不正常的拆遷氛圍，變‘被動改造’為‘主動改造’，逐漸形成良好的動拆遷環境，改變了原先老百姓與動拆遷公司對立的局面。參見劉平等：《城市房屋拆遷中的法律問題研究——以上海舊區改造實踐為例》，載《東方法學》2011年第5期，第25頁。

上述兩方面體現了最高人民法院在極為謙抑的同時，創設出了舊城區改建房屋征收決定是否符合公共利益司法審查的一種路徑。

四、行政判斷的特點與局限

由上文可見，最高人民法院對于舊城區改建征收是否符合公共利益的裁判，展現出對行政判斷極為尊重的審查特點。并且，實踐中，法院支持原告公共利益主張的案件極為罕見。〔44〕根據喬仕彤、毛文崢對2014-2015年間各省高級人民法院關于征收的586件行政判決統計，公共利益遠不如合理補償與正當程序在司法訴訟中受到重視。在全部586個案件中，原告將征收不符合公共利益列為理由的有263個案件，只有一個案件被法院支持。參見喬仕彤、毛文崢：《行政征收的司法控制之道：基于各高級法院裁判文書的分析》，載《清華法學》2018年第4期，第77頁。從而，市、縣級人民政府如何在行政過程中對舊城區改建的公共利益作出決定，應成為理論研究和制度建設的重點。

（一）行政判斷的特點與方法

因舊城區改建需要而征收房屋的決定是一項具有高度政策性的行政判斷。根據《征收條例》第8條，房屋征收決定由市、縣級人民政府作出。房屋征收決定主要是對應否予以征收進行判斷，即主要判斷房屋征收是否符合公共利益。〔45〕根據《征收條例》第13條的規定，房屋征收決定公告的內容包括征收補償方案，可以推斷征收決定在判斷是否予以征收以外，也對如何補償進行判斷。根據《征收條例》第8條和第9條所設定的舊城區改建征收的公共利益要件，可以推斷出行政機關在作出征收決定時享有高度的政策裁量權。并且這些政策性判斷與地方人民政府的財政能力和經濟社會發展目標密切相關。

具體而言，“四規劃一計劃”要件（第9條）和“確需征收”要件體現了這種政策性判斷。國民經濟和社會發展規劃是中央和地方設定經濟、社會發展目標，并提出實現手段的藍圖。根據《國務院關于加強國民經濟和社會發展規劃編制工作的若干意見》的規定，國民經濟和社會發展總體規劃草案由各級人民政府報同級人民代表大會審議批準。市、縣級國民經濟和社會發展年度計劃則是由市、縣人民政府編制，由市、縣人民代表大會審查批準。年度計劃是對發展規劃在年度期限內的具體化，通常會結合地方財政能力等作出具體的任務安排。例如，在舊區改造方面，大多市、縣級國民經濟和社會發展年度計劃中都會明確列舉改造房屋的面積、居民數量，甚至包含具體項目選址。因此，年度計劃體現了發展規劃所提出的目標，結合每年度的地方經濟發展條件和財政能力，作出具體的工作安排。舊城區改建征收須符合年度計劃，正是體現了年度計劃這種政策性的判斷方式。

土地利用總體規劃、城鄉規劃和專項規劃則為舊城區改建提供了征收地塊未來開發的土地用途和建設規劃指標控制依據，也是判斷舊城區改建用地未來開發項目屬性的重要依據。其中，城鄉規劃中的城市總體規劃，也是政策性極強的規劃類型，其與國民經濟和社會發展規劃類似，規定了城市發展在十年甚至二十年期間的目標與手段。這種公益性與具體建設項目的直接受益人的利益相比，政策性的要素更為濃厚，抽象性也更高，在個別具體項目是否具有公共性的判斷中，顯然也要復雜得多。

“確需征收”要件則體現了立法者要求市、縣人民政府作出征收決定時需對是否應予征收進行必要性的判斷。現有的案例中并沒有出現法院對此要件的審查，但從文義而言，必要性意味著比較衡量，至少需要對舊城區改建的獲益與被征收人受到的侵害進行衡量，從而做出是否予以征收的決定。在這種比較衡量之中，必然包含著政策性的判斷。

此外，舊城區改建征收公共利益的判斷是包含技術性判斷的政策性行政決定。“危房集中、基礎設施落后”這組舊城區概念通常是通過技術性的標準來進行判斷的。例如《山東省城鎮棚戶區改造項目認定辦法》中規定，城市危房是指按照《危險房屋鑒定標準》（JGJ125-2016）評定為C級、D級的房屋，此外還規定，根據《抗震工程抗震設防分類標準》（GB50223-2008）和《建筑結構抗震鑒定標準》（GB50023-2009）判斷房屋的抗震結構，根據《建筑設計防火規范》（GB50016-2014（2018年版））判斷是否存在安全隱患，根據《城市居住區規劃設計標準》（GB50180-2018）判斷公共服務設施是否落后。可見行政機關對“危房集中、基礎設施落后”這組概念進行判斷時，主要是考慮房屋和所在區域的物理條件，并且主要依據各類技術標準進行判斷。

為了約束和監督市、縣人民政府作出的這種高度政策性的行政決定，保護被征收人的財產權，諸多地方發展出由被征收人投票同意改建來實現公共利益的制度。實踐中出現了兩類征詢，第一類為，是否同意改建需獲得被征收人90%以上同意，但補償方案仍以《征補條例》為依據，需半數以上被征收人提出征收補償方案不符合規定的，應當組織聽證會進行修改。〔46〕參見《浙江省國有土地上房屋征收與補償條例》第8條和第11條。另一類是上海市的兩次征詢制度。第一次征詢被征收人是否同意被征收，第二次征詢被征收人是否同意補償方案，且需要簽訂附生效條件的補償協議，未在規定簽約期限內達到簽約比例，征收決定終止執行。征詢程序的民主性及其對公共利益構成的貢獻不僅被最高人民法院的具體裁判所肯定，還獲得了學界的大力支持，認為公共利益的形成與控制必須具有一種正當合理的、具有可操作性的程序性機制，有直接利益的公民參與公共利益的決策，可以監督行政決策。〔47〕參見房紹坤：《論征收中“公共利益”界定的程序機制》，載《法學家》2010年第6期，第46頁。

（二）局限

盡管公共利益概念在立法本意上就有著實現中國城市化發展目標的功能，但是仍然不可忽視，在此過程中，公共利益概念的行政判斷可能對私人權利帶來不利侵害。舊城區改建征收決定的公共利益判斷若由行政進行政策性裁量決定，將存在以下局限。

1. 技術性判斷的狹隘

如上文所述，“危房集中、基礎設施落后”這組舊城區概念通常是通過技術性的標準來進行來判斷的。然而，若對于舊區的認定過于依賴于技術標準，將會忽視舊區本身所包含的經濟社會內涵以及經濟社會內涵中的政策性判斷要素。例如在美國州的征收規定中，類似于我國舊區概念的是破敗地區（Blighted Area）概念，對其的界定，就不僅判斷物理因素，還要判斷經濟因素。在經濟因素里按照重要指數又可進一步細化為“經濟未充分利用因素”“稅收因素”“不動產所有權因素”等諸多考量因子，體現了更多政策性考量的內容。〔48〕參見盧超：《都市更新判斷中的民主過程與司法審查——基于美國法的考察比較》，載《行政法學研究》2012年第4期，第132頁。

2. 規劃的公益不等同于征收的公益

《征收條例》第9條規定舊城區改建征收必須符合四規劃一計劃，可見，立法者認為國民經濟和社會發展規劃、土地利用總體規劃、城鄉規劃和專項規劃，以及市、縣級國民經濟和社會發展年度計劃本身的公益性是舊城區征收符合公共利益的重要保證。然而，四規劃的內容是極為抽象的，適用到具體征收地塊時，這些規劃本身具備的公益性是否就可構成征收私人財產權的公益前提，理論上是存疑的。舊城區改建征收中對公共利益判斷過于依賴四規劃一計劃，則可能發展成為侵害私人財產權利、保護房地產開發的安全港。

從比較的視角來看，日本和美國也存在類似的制度問題。例如，日本《城市規劃法》第69條規定，城市規劃項目視作日本《土地收用法》第3條所規定的項目。從而，城市規劃項目具有了行使征收權的資格。城市規劃項目中的市街地開發項目包括工業地塊建造項目和新住宅市街地開發項目大量是為了建設私人所有的住宅、工廠，并在項目完成后轉讓給一般市民和民間企業，用于私的目的。〔49〕參見山田洋「土地收用と事業の公共性」芝池義一=小早川光郎=宇賀克也編『行政法の爭點』（有斐閣，2004年）231頁。這些項目是作為解決大都市問題的一個環節而存在的，其公共性存在于城市規劃的合理性中。〔50〕參見遠藤博也『都市計畫50講』（有斐閣，1974年）206頁。另可參見黃宇驍：《日本土地征收法制實踐及對我國的啟示——以公共利益與損失補償為中心》，載《環球法律評論》2015年第4期，第121頁。從受益者的角度來看，市街地開發項目公共性基礎不是該項目所建造的設施的直接受益人的利益，而是這個項目所帶來的城市環境調整的全體居民的利益，或者說是該城市規劃所要實現的公益性。〔51〕參見山田洋「土地收用と事業の公共性」芝池義一=小早川光郎=宇賀克也編『行政法の爭點』（有斐閣，2004年）231頁。司法判斷時法院只能從城市規劃制定的程序去控制城市規劃項目征收的公益性。

同樣在美國，聯邦法院司法審查從伯爾曼案到柯羅案，都對征收權啟動條件進行寬松審查，尊重地方立法機關的決定。加內特教授認為，柯羅案判決體現出公共的、參與式的規劃是憲法征收條款的安全港灣。〔52〕See Nicole S. Garnett, “Planning as Public Use”, 34 Ecology L. Q. 443, 444（2007）.柯羅案的多數意見提到“規劃”40次，肯尼迪大法官的意見書則提到50次，顯示城市規劃本身的公益性可以使經濟開發型征收免受“公共使用”要求的挑戰。多數意見中，斯蒂文法官指出新倫敦市的綜合性規劃確保了征收能夠提高公共目的。肯尼迪法官更是指出，柯羅案中“征收是在一個試圖改變城市衰退的綜合開發規劃的前提下做出的，并且這個項目計劃的經濟收益也不是最小的”“未來的私人受益者在規劃制定時是不確定的”“市政府和議會也遵循了繁復的程序要求”，其特別強調了規劃的過程，并指出規劃中的具體的要素保證了征收決定是公平的。〔53〕Kelo v. , “City of New London”, 545 U. S. 469, 473（2005）.

然而，無論日本還是美國的理論界都對征收公益性依賴于規劃公益性的現狀表示擔憂。日本的學者借助德國聯邦憲法案件和理論中提出的“規劃法上的公益”和“征收法上的公益”二元論指出了不應完全將規劃的公益與征收的公益混淆，立法上的相關規定甚至可能違憲。這種觀點認為，規劃是對各種利害進行調整衡量得出的公共利益，較為抽象，而作為征收前提的公共利益，不能僅認定為隨意的公益。為了保障財產權這種作為自由權的基本人權，征收必須要求重大的、已逼近的公益。從程序上來看，規劃法上的公益判斷和征收法上的公益判斷也是兩個階段的決定。〔54〕角松生史「『計畫による公共性』再考－ドイツ建設法における『計畫付隨的収用』」三辺夏=雄髙橋滋編『原田尚彥先生古稀記念法治國家と行政訴訟』（有斐閣，2004）513 頁參照。美國的加內特教授認為，在柯羅案這種經濟型征收中，法院對規劃的形式審查可能會導致其成為經濟開發性征收的安全港灣。〔55〕See Nicole S. Garnett, “Planning as Public Use”, 34 Ecology L. Q. 443, 451 （2007）.

反觀我國，發展規劃和年度計劃由市、縣人民政府發展改革部門編制，市縣人民代表大會審查批準。最高人民法院則以規劃和計劃經過人大審議賦予了其民主性，不予審查。年度計劃根據地方的財政能力與經濟能力，對舊城區改建項目進行具體安排。這種高度政策性的決策的確應賦予行政機關判斷的裁量權，通過人大審查批準賦予其民主性即已確保了舊城區改建項目本身的公益性。然而，即便具體的舊城區改建項目具有了年度計劃所賦予的公益性，并不意味著其即具有征收的公益性。之后，對征收是否符合土地利用總體規劃、城鄉規劃和專項規劃進行判斷，以及對是否確需征收進行判斷，將決定征收公益性。

土地利用總體規劃、城鄉規劃和專項規劃為舊城區改建提供了征收地塊未來開發的土地用途和建設規劃指標控制依據，也是判斷舊城區改建用地未來開發項目屬性的重要依據。然而，實踐中征收決定的作出只需土地管理部門、規劃部門出具相關意見。〔56〕《征收條例》沒有規定舊城區改建的征收決定作出是否要審查《建設用地規劃許可》，但從地方的實施細則來看，是無須以該許可為前提的。例如，《上海市國有土地房屋征收與補償實施細則》第10條房屋征收范圍的確定中規定：“符合本細則第八條第（一）項至第（四）項規定的建設項目需要征收房屋的，房屋征收范圍根據建設用地規劃許可證確定。符合本細則第八條第（五）項規定因舊城區改建需要征收房屋的，房屋征收范圍由市建設行政管理部門會同市房屋管理、發展改革、規劃土地、財政等行政管理部門以及相關區（縣）人民政府確定”。顯然，舊城區征收范圍確定并沒有建設用地規劃許可作為依據。規劃部門則根本不可能出具關于征收項目的建設用地規劃許可。那么，這里符合“規劃”應符合哪些規劃和限制條件，實質上是模糊不清的。即使征收決定所依據的各項規劃具備公益性，但應用到具體擬征收地塊以及權利人身上，仍需通過法定程序具體論證其公益性，而不能全然畫等號。從規劃層面抽象的公益性到具體地塊是否應予征收的公益性，這一判斷過程在我國房屋征收決定中沒有相應的制度和程序對此加以保障。盡管《征收條例》第8條規定了“確需征收”要件，但是市、縣級人民政府如何通過該要件將規劃、計劃的征收必要性轉化為具體舊改地塊的征收必要性，這一判斷過程非常不清晰。

3. 征詢程序的盲點

征詢程序通過需獲得絕對多數被征收人的同意，約束了行政機關征收權，補強了舊城區改建征收的公共利益前提，保護了被征收人的權益。但是，運用征詢程序絕不可放棄對“確需征收”要件的判斷，否則就可能侵害被征收的少數人權益。

理論上而言，投票的民主可能會導致多數人暴政，但這并不構成對少數不同意征收補償方案的被征收人的侵害。〔57〕理論上對征詢程序的主要的批評之處在于，所謂的民主程序剝奪了少數人的基本權利。參見胡錦光，王鍇：《我國城市房屋拆遷中的若干法律問題——以北京酒仙橋拆遷案為例》，載《法學》2007年第8期，第38頁。因為財產權征收本身就是少數人基于公共利益所做出的特別犧牲，更何況，同意比例只是在舊區認定、符合規劃等條件以外征收決定成立的程序要件，并不是唯一的條件。如果要求被征收人全部同意才能啟動征收，反而違反了征收的理論本義。然而，征收決定僅以絕大多數被征收人同意改建和補償方案為由，不判斷是否確需征收，則會導致非確需征收的被征收人被公權力奪去房屋所有權。這種現象在擁有非危舊房屋的舊改地塊中尤為明顯。

實踐中，新式公房或公寓也可能被納入征收范圍，有的的確因為其所處舊改地塊的區位，有必要同時被征收，有的則必要性存疑。由于這些非危舊房屋往往所占投票比例較低，無法影響投票結果，而最終不得不接受征收決定。此時，如果運用“確需”征收判斷要件，進行仔細甄別，也許會得出應予征收或不予征收兩種結果。然而，法院在審查中，一般僅以被征收人已投票同意改建，符合正當程序，認定征收決定符合公共利益，而不討論是否確需征收，從而可能使少數人的權益的確受到了侵害。

實質上，將兩次征詢及其同意比例作為征收決定生效的程序和要件，在功能上，反映了征收人和被征收人之間就房屋所有權買賣的一種交易意愿。以上海市的規定為例，第一次征詢被征收人對是否同意被征收進行投票，第二次征詢被征收人對是否同意補償方案進行投票，那么兩次投票都同意的被征收人，實際上是同意了征收和補償的內容，表達了交易的意愿。這更類似很多國家在征收啟動之前的強制購買程序。征收主體先通過談判來尋求權利的交易，無法達成交易的再啟動正式的征收程序。例如，在美國諸多州的立法中，實質上最后進入征收的都是征收人和被征收人之間復雜的“談判和訴訟”的結果。征收人必須先談判購買該不動產，只有在談判失敗后，征收人才能向法院提出征收的訴訟請求。〔58〕D. Zachary Hudson, “Eminent Domain Due Process”, 119 Yale L. J 1280, 1287-1288（2010）.日本的城市規劃項目征收中，除了項目施行期間設置了一些征用程序上的特例以外，規劃階段、項目許可批準階段也都設置了土地的購買請求、土地建筑物等的預先購買等特殊的利害調整框架。〔59〕參見［日］遠藤博也：《土地征用和公共性》，凌維慈譯，載《行政法論叢》（第6卷），法律出版社2003年版，第427頁。因此，不同意改建的被征收人可以視為無法達成交易，在此情形下，應從是否應予征收的角度進行充分的判斷。

立法和司法都從民主程序的角度來論證了征詢制度對公共利益形成的貢獻，如果從該視角來看待征詢制度和公共利益的關系，恰恰不能把征詢作為公益形成最重要的構成要件，而只能把被征收人的意愿作為形成整體公益的一個重要環節。征詢制度則是給予了一種被征收人集體談判的制度框架，從法經濟學的觀點來看，舊城區改建征收其本質是基于私益的、以效率為目標的對交易財產規則的介入，而其介入的理由就是征收的前提“公共利益”。〔60〕參見簡資修：《背光下的大教堂：找尋失落的交易規則》，載《南京大學法律評論》2018年春季卷，第5頁。否則，征收的公共利益將會等同于被征收人的主觀意愿，與舊城區改建的綜合性的公共利益判斷并不相符。〔61〕哥倫比亞大學法學院Micheal Heller和紐約大學的Roderick Hills 曾經提出過用土地集合區（land assembly district）來處理類似舊城改造中公共利益的征收。根據其提議，在土地集合區可以通過多數人的同意來決定開發項目是否應該繼續進行。Micheal Heller & Roderick Hills, “Land Assembly Districts”, 121 Harv. L. Rev. 1465, 1488（2007）.

五、余論：司法審查功能的期待

綜上所述，公共利益概念與我國的城市建設需要密切相關，即使其在2011年《征收條例》制定后成為舊城區改建征收項目的前提，也并未阻礙我國城市建設中成片式開發的征收。究其原因在于，公共利益概念在立法本意和司法解釋中都具有為我國經濟社會發展和城市建設需要服務的功能。

然而，即使承認公共利益概念具備為我國經濟社會發展和城市建設需要服務的功能，制度上仍需要通過對該概念解釋方法的厘定，來確保征收不侵害私人的財產權。根據上文的分析，《征收條例》所規定的舊城區改建項目中的公共利益判斷，是一項高度政策性的行政判斷，行政機關享有裁量權的同時存在著判斷的局限性。因此，除了期待市、縣級人民政府在作出征收決定時，充分發揮對確需征收要件的判斷以外，更重要的是，司法應在行政判斷的局限之處發揮司法審查的功能。

具體而言，司法應在尊重行政判斷之外，發揮填補行政裁量不足的功能，尤其在保護少數者權益方面。結合上文所述，司法裁判中應重視對“確需征收”要件的審查。對此要件的審查，可以在兩方面填補行政政策性判斷的不足。其一，司法裁判在具體個案中通過對“確需”征收的審查，可以判斷符合城鄉規劃的公益性是否足以達到征收的公益性，從而保障舊城區改建征收的公益性；其二，司法裁判對“確需征收”要件的審查，可以使達到了征詢同意比例的舊改地塊中個別被征收人仍可通過司法論證其被征收的必要性，從而獲得財產權的保護。只有在行政與司法的共同作用下，舊城區改建征收公共利益這一高度綜合性和政策性的判斷才能在發揮保障城市建設功能同時，保護私人財產權等權益不受侵害。