被害人教義學理論的依據反思與功能批判

王煥婷

目 次

一、理論緣起

二、被害人教義學的基本立場、體系功能與目的性依據

三、多元視角下被害人教義學理論的缺陷與不足

四、立場重申：被害人參與行為刑法意義的再思考

五、余論——應當被借鑒的德國實務主張

一、理論緣起

20世紀30年代犯罪學者對被害人之于犯罪作用的發現，形塑了被害人在犯罪中的主體地位。受此影響，刑法學者也認真對待“刑法教義學的受害者”——被害人。由于規范建構的目的在于處理“人”的問題，如何在以行為人為中心的刑法體系下，將被害人存在的精神體現于規范價值之中，構建一個評價行為不法的“被害人—行為人”雙維視角之范式，尋求法益的刑法保護之正當、合理邊界，且具體落實到規范適用層面的問題，逐漸受到重視。70年代末，德國刑法學者積極探求“于不法理論中重新發現被害人”〔1〕Küper, Entwicklungstendenzen der Strafrechtswissenschaft in der Gegenwart, GA1980, S. 217.的理論根據與運用法則，使被害人之于行為人不法的作用得以發揮出來，并建構去犯罪化的一般規則。以被害人可被期待且可能自我保護時，其法益不受刑法保護為基本內容的被害人教義學理論得以產生。

我國亦有論者主張根據該理論對行為人做非罪化評價。如在對“華南虎照”案件的評析上，論者否認被害人對照片真假存疑時即陷入了詐騙罪所要求的認識“錯誤”；〔2〕參見車浩：《從華南虎照案看詐騙罪中的受害者責任》，載《法學》2008年第9期，第58頁。在對 “套路貸”案件的定性上，論者認為可依被害人有自我保護可能性為據排除行為人詐騙罪的構成；〔3〕參見彭文華：《“套路貸”犯罪司法適用中的疑難問題研究》，載《法學家》2020年第5期，第57頁。在對侵犯公民個人信息罪法益的認定上，有主張從被害人教義學視角將其理解為公共信息安全；〔4〕參見王肅之：《被害人教義學核心原則的發展——基于侵犯公民個人信息罪法益的反思》，載《政治與法律》2017年第10期，第36頁。亦有論者從宏觀層面主張“互聯網+”時代，行為的需罰性判斷要結合被害人教義學。〔5〕參見龍天鳴、李金明：《“互聯網+”時代中的刑事需罰性判斷——以被害人教義學為視角》，載《政治與法律》2017年第10期，第25頁。只是，被害人教義學能否如論者所設想般真正發揮限縮刑罰的作用，取決于該理論自身是否具備合理性、正當性。這恰恰是鮮少對此予以全面性檢討的我國刑法論者需要思考的問題。在系統梳理德國被害人教義學基本主張的基礎之上，實現對該理論的檢討，即是本文之目的。

二、被害人教義學的基本立場、體系功能與目的性依據

（一）體系要素與引導立法、解釋之功能

在被害人教義學的圖譜中，行為人的應罰性和需罰性、被害人的應保護性和需保護性是互有交織的核心要素。傳統刑法教義學中，兩對范疇各自為營，其間的關聯性并未被提及。以行為人刑法為中心觀的時代，行為人的應罰性和需罰性備受關注，其成為自20世紀50年代以來，德國刑法教義學及刑事政策的兩大指導原則，也是刑罰規范的立法指導原則，用以判定刑法的憲法界限。〔6〕參見許玉秀：《刑罰規范的違憲審查標準》，載“國際刑法學會臺灣分會”主編：《民主、人權、正義：蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集》，元照出版社2005年版，第388頁。在Schüneman筆下，應罰性的前提是存在值得保護的法益，且行為人的有責行為對其造成嚴重侵害；需罰性則是指，刑法作為防止個體或社會受損害的工具，是合適、必要及適當的，即合比例性。〔7〕Schünemann, Methodogische Prolegomena zur Rechtsfindung im Besonderen Teil des Strafrechts, Festschrift Bockelmann,1979, S. 117あ.

只是，兩者作為行為的犯罪性和刑罰性的重要前提，一方面，其在概念上呈現出高度的概括性、空洞性，因而欠缺可操作性。畢竟單純依據應罰性而無決定應罰的更為適切的理由，并不能夠使結論具備正當性。另一方面，傳統教義學在確定應罰性和需罰性時，常常以行為人行為與法益損害結果的因果流程所確定的單向事實為基礎，而這可能導致規范評價與事實的偏差。此一困境被部分論者化解，在犯罪被害人學的啟發下，論者將被害人因素納入認定應罰性和需罰性的標準之中：當被害人行為導致其應保護性和需保護性降低或者消失時，行為人的應罰性和需罰性也因此降低或消失。〔8〕R.Hassemer, Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik, 1981, S. 15あ.兩者發生關聯作用的“催化劑”是被害人“可能且可期待的自我保護”〔9〕Schüneman, Der strafrechtliche Schutz von Privatgeheimnissen, GA1987, S. 32./“自我保護可能性”。〔10〕R. Hassemer, Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik, 1981, S. 29.

就被害人教義學的功能而言，由于應罰性和需罰性原本是立法程序上的，先于刑法的價值判斷和目的審查的操作性概念，決定著能否適用刑法對相關行為做出回應。因此，其首先被視為一個重要立法準則，具有“憲法拘束力”。〔11〕R. Hassemer, Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik, 1981, S. 26.例如，德國刑法第203條僅規制負有保密義務的特定主體泄露他人秘密的行為，這在Schüneman看來即是正確的。因為在諸如醫療領域，為有效治愈疾病，患者必須要向醫生透露其相關秘密，此時就不存在一個可能且可期待的自我保護。雖然在理發或裁縫職業中也會涉及客戶重要的秘密，但秘密所有人并不是必須要透露其秘密，其完全能夠采取自我保護措施，而不需受到刑法的保護。〔12〕Schüneman, Der strafrechtliche Schutz von Privatgeheimnissen, GA1987, S. 11.

該理論的重要功能還在于指導構成要件的解釋——被害人具有自我保護可能性時，行為人行為并未該當相應構成要件要素。而被害人教義學的重要成果就是對詐騙罪成立要素，如虛假事實、錯誤、財產、錯誤與處分財產的因果關聯、財產損失等具備與否的說明。如行為人對某人承諾可以發揮超自然力量而幫助他抵達天堂/治療疾病，被害人因信賴而向行為人支付財產。對此，論者認為并不涉及德國刑法第263條所規定之虛假“事實”。因為現代社會已足夠文明，不需用刑法來保護公民對超自然主義、迷信主義的信賴。〔13〕Schünemann, Der Schwindel in der Dogmatik und die doppelte Weisheit der Viktimo-Dogmatik, Festschrift Beulke, 2015, S.552.若對行為人的欺騙行為存有懷疑，被害人即未陷入“錯誤”。〔14〕Amelung, Irrtum und Zweifel des Get?uschten beim Betrug, GA1977, 2/あ.在對“財產”的理解上，論者會否定經濟財產概念而支持法律經濟財產說，主張詐騙罪保護的財產客體并不包括由違法取得占有的類型。如A盜竊B之財物又被C騙走，并不能認為A有財產受損失；同理，基于不法原因而給付給他人的財產，如嫖客預先把錢付給并無意向其介紹賣淫女的皮條客因而被騙，同樣也不受刑法的保護。〔15〕Schünemann, Einige vorl?ufige Bermerkung zur Bedeutung des viktimologischen Ansatzes, in: Hans Joachim Scheider（Hrsg.）,Das Verbrechensopfer in der Strafrechtpflege, 1982, S. 415.在認定錯誤與財產損失的功能性關聯〔16〕主流見解認為，被害人要陷入與財產相關的錯誤而處分財產，且其并未意識到處分財產會產生財產損失的后果，如果其明確知曉處分財產會造成自身財產損失，那么此時就并不存在詐騙意義上的財產處分。時，論者亦主張可植入被害人的應保護性和需保護性要素。因此錯誤不必涉及經濟因素而只需與交易目的相關。因而當甲欺騙乙，使其誤以為鄰居丙捐了一定數額的款項，乙基于不要落后于鄰居的動機而捐款時，便喪失了需保護性。因為甲的欺騙行為并未使乙的捐款目的落空。但若使他人陷于捐款目的錯誤而處分財產，如名為慈善實為自我消費的募款詐捐和乞討詐捐，此時被害人目的落空因而仍需被保護。〔17〕Schünemann, Einige vorl?ufige Bermerkung zur Bedeutung des viktimologischen Ansatzes, in: Hans Joachim Scheider （Hrsg.）,Das Verbrechensopfer in der Strafrechtpflege, 1982, S. 416.最后，就對有無“財產損失”的確定而言，被害人教義學也發揮著作用。針對以下案件：〔18〕Beulke, NJW1977, S. 1073.被告謊稱為其女秘書租房，其租用了房主大公寓中的一個房間。但房間實際為一位應召女郎實施賣淫活動所用，這導致其余房間難以租出去。Beulke認為，如果房主知曉該情形，他完全能夠通過行使特別終止權以終止合同從而避免損失。當其怠于行使這種自我保護措施，對于房屋難以出租而產生的實際損失即應由房主自己承擔，被告人并不構成詐騙罪。

（二）規范性理由及方法論依據

作為決定刑事不法此種具有規范意義事項的一種理論，被害人教義學的產生有其規范性理由。其對構成要件解釋作用的發揮，也有著一定的方法論依據。

1.被害預防刑事政策和刑法最后手段原則

被害人應保護性和需保護性決定行為人的應罰性和需罰性此一規范性結論，并不能夠直接依據犯罪被害人學關于犯罪是“加害—被害”關系的產物這一經驗性認知得出，溝通兩者的橋梁是刑事政策。被害人學的觀點導致以行為人為中心建構懲治和預防犯罪的刑事政策觀受到質疑，在被害人誘發、促進、挑釁或鼓動、加害、煽動犯罪發生情形下，單純對行為人施加刑罰并不能夠起到積極的預防效果。被害人“不要激惹及催化犯罪人”，〔19〕黃富源、張平吾：《被害者學新論》，中央警察大學出版社2011年版，第77頁。以防止自身法益受損害的“被害預防”刑事政策得以產生。而能夠貫徹此一刑事政策的規則正是刑法的最后手段原則。

一般認為，國家只能將其治理社會的最為嚴厲的工具——刑法，作為預防社會危害行為、保護法益的最后手段來使用。其具體體現為：（1）存在應受保護的法益；（2）足夠強度的危害；（3）預防社會損害的刑法保護是適當且（4）必要的，并且刑法的介入（5）沒有過度（狹義的合比例性，也即合適性）。〔20〕Schüneman, Die Zukunft der Viktimo-Dogmatik, Festschrift Hans Joachim Faller, 1984, S. 358.其中的必要性標準對行為能否被犯罪化具有決定性作用，也界分出法益的應受保護范圍。被害人教義學論者認為，如果刑法之外存在更為緩和的手段能夠阻止法益受侵害，發動刑法便是被禁止的。而保護法益的更為緩和的手段，不僅包括一般的社會政策及其他法律手段，也包括作為社會最小分子的個體的自我保護。且在所有手段中，法益主體可能的自我保護，由于最易于實施，因而相較于其他保護手段應具有優先適用性。〔21〕R. Hassemer, Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik, 1981, S. 22.而自我保護能夠成為最后手段原則的一大獨立支柱，在Schüneman看來則是根源于社會契約論思想。“公民僅是在保護其自由的必要限度內來限縮其自由……其本身必須保留他對于法益的支配，并且當他的力量不是完全足夠自保時，他才需要國家。”〔22〕Schüneman, Das System des strafrechtlichen Unrechts, in: Schüneman（Hrsg.）, Strafrechtssystem und Betrug, 2002, S. 65.需保護性的缺失，成為除行為欠缺危險性外，否定需罰性的又一理由。

2. 合目的性限縮解釋法

受Jhering法的目的思想影響的西南德意志學派代表人物Schwinge，將刑法的目的與法益保護相等同，提出法益作為“刑法條文詮釋的最上位理念”的主張。〔23〕參見鐘宏彬：《法益理論的憲法基礎》，臺灣政治大學2009年碩士學位論文。這標志著以法益為指導標準的合目的性解釋的誕生。不過，由于法益概念的模糊性以及法益損害程度的難以區分性，在法益保護目的觀下，表面限縮刑罰可罰性的法益概念，不僅在立法上，更是在司法上擴張了刑罰權，導致刑法的“肥大化”。而且，法益保護對于刑法的適用，是一個必要而非充分條件，發動刑法保護法益要受到最后手段原則的制約。由于該原則的適用能夠將不應當也無必要受刑法規制的行為，排除出刑罰的范圍，因而可以限縮刑罰。這種結合了法益保護和最后手段原則的合目的性解釋方法，被視為對刑法分則具體犯罪構成要件解釋應遵循的準則。其與Roxin以刑事政策為主導而建構的目的理性犯罪論體系極為契合。被害人教義學作為對最后手段原則的具體化規則，貫徹著以“刑事政策的合目的性作為對刑法規范進行解釋的基本方向”〔24〕王煥婷：《被害人自陷風險中的刑法歸責研究》，華東政法大學2017年博士學位論文。的思想。這被Schüneman稱為“合目的性刑事政策解釋”，〔25〕Schüneman, Zur Stellung des Opfers im System der Strafrechtspflege, NStZ 1986, S. 439.具有限縮構成要件的功能。而個罪構成要件要素則被賦予促使最后手段原則的功能得以發揮之作用。

（三）限縮刑罰的目的設定

被害人教義學的產生根源于罪責報應刑法向預防刑法以及目的理性刑法體系的轉軌，被視為契合了犯罪化必須具備的必要性和合比例性原則。其有著明確的目的設定——限縮刑罰可罰性，防止單向的偏于法益保護而不當地造成犯罪圈的擴大化；并將這樣的負擔轉移至刑事司法，影響司法效率的提高，更是會造成個案的不公。

不過根據論者主張，該理論的運用并非弱化了對法益的保護。相反，其目的仍是“加強法益的保障，畢竟如果社會損害，只會經由被害人本人放棄自己利益的特定行為而造成，那么在被害人否認自己的利益時，將不給予被害人在刑法上的保護。”〔26〕Schüneman, Das System des strafrechtlichen Unrechts, in: Schüneman（Hrsg.）, Strafrechtssystem und Betrug, 2002, S. 64.以此作威懾能更好地達到保護法益的效果。

從目標設定來看，被害人教義學體現了國家和公民自身是保護其法益的“二元主體”思想。相較于僅由國家負擔保護公民法益的“一元主體”觀，其更強調公民“自我保護義務”〔27〕R.Hassemer, Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik, 1981, S.35.之于法益存續的意義。而且依據預防主義刑法觀以及公民輕易且可期待的自我保護可能性，自我保護義務相較于國家保護義務，應優先被履行。當其怠于履行自我保護義務，國家的保護義務便因此被免除。

三、多元視角下被害人教義學理論的缺陷與不足

以最后手段原則作為規范性理由并依賴合目的性解釋方法論的被害人教義學，被賦予于立法和司法層面以限縮刑罰之功能，其目的設定固然能夠迎合刑法學界不斷倡導的刑法謙抑思想和謹防刑法萬能主義觀,不過觀念得以落實，前提是落實觀念的路徑和方法必須適當。讓被害人教義學充當實現這一目的的手段，其是否具備有效性，從而促成目的的有效實現，則必須接受嚴格審查。也正是在此，被害人教義學的缺陷得以暴露。

（一）自我保護無法取代刑罰功能

根據論者主張，當被害人“能夠”自我保護時，刑法就“必須”回撤，并認為這是刑法最后手段原則的要求。但主流觀點認為，從該原則導出自我保護義務是對該原則的誤讀。有學者援引德國聯邦憲法法院在“墮胎案”中的主張——“刑法是立法者所能使用的手段中，多少算是最后的手段”，〔28〕BverfGE39, 1（47）.指出刑法作為最后手段，是相對于作為主體的“國家”所能使用的保護法益的其他手段而言的，除此之外，并不涉及“國家”所使用的刑法手段與作為主體的“私人”之可能的自我保護在適用的優先順位上的對比。〔29〕Maiwald, ZStW1984, S. 70.對此，被害人教義學者指出，最后手段原則的內容之所以能夠突破傳統見解而擴張至公民的自我保護，緣于其本就不是一個有著精確適用范圍的原則，而依照其內在邏輯卻可得出這樣的結論。一方面，相對于民法的事后補救，公民的自我保護是更為有效的能夠替代刑法的手段，具有較好的事前預防效果；〔30〕Schüneman, Das System des strafrechtlichen Unrechts,in: Schüneman（Hrsg.）, Strafrechtssystem und Betrug, 2002, S. 64.另一方面，對于諸多侵害個人法益的犯罪，如傷害身體、殺人行為、入戶盜竊、搶劫、非法拘禁、強奸等行為，難以想象會存在其他的能為國家使用的非刑罰手段來對抗相關行為對潛在被害人法益造成侵害之危險。因而若不考慮適用刑法來遏制，就只有自我保護思想——潛在被害人須自我保護，成為能夠替代刑法的對抗他們的較為緩和的“其他”手段。〔31〕H?rnle, Subsidiarit?t als Begrenzungsprinzip——Selbstschutz, in: Andreas von Hirsch（Hrsg.）, Mediating principles, 2006,S.837.

刑法作為國家干預公民個人自由的一種較為嚴厲的手段，其觸角需要被限縮，最后手段原則即是實現此一目的的手段。就預防法益侵害而言，自我保護也的確是相當有效的方法，而且自我保護方法的種類和數量也非常多。從經驗和事實層面看，潛在被害人確實“能夠”防止犯罪的發生。但被害人教義學是要求公民“必須”自我保護。問題是，公民“能夠”輕易實施自我保護并不等于，也不能說明其“必須”要負擔自我保護義務。被害人教義學恰恰在從“能夠”到“必須”的證明過程、方法及此一結論的正當性方面，存在難以彌補的缺陷。

1.自我保護決定刑法適用的依據不足

第一，從社會契約思想難以導出自我保護義務。事實上，該思想更應能說明為了更好地發展、形塑自我，公民在人際交往中時刻謹慎提防他人的不法攻擊的負擔被解除了。〔32〕Roxin, Strafrecht Allgeneiner Teil, Band I,5.Aufl., 2020, §14 Rn. 20.雖然并不清楚人們為了共同生活訂立了什么樣的規則，但能確定的是，其目的不會是要公民負擔自我保護義務。因為這會現實地導致人際的互不信賴，公民之間的互動也因這種不信任而減少，并催生對社會的悲觀主義情緒。此一負面結果并非訂立社會契約的初衷。合理的目的設定應是，社會契約促使人們在相互信賴的基礎上實現利益。此時，公民能夠信賴他人實施合法行為，其生活不僅會變得更為簡單、舒適，且自我保護義務的解除也給予公民更多實施其他活動的自由空間。〔33〕H?rnle, Subsidiarit?t als Begrenzungsprinzip ——Selbstschutz, in: Andreas von Hirsch（hrsg.）, Mediating principles, 2006, S.46.社會契約形塑了公民之間的信賴，也因此構建出良好的人際關系和社會秩序。而當行為人濫用被害人對他的這種信賴，引發侵害其人身、財產法益的危險時，立法者便會考慮將其行為犯罪化，以此來強化公民之間的信賴而非相反。

第二，其他部門法規范中的自我保護思想不能為刑法上要公民負擔自我保護義務提供法律上的支撐。或有論者認為，諸如侵權法、保險法、行政法等均有要求公民自我保護的規定，如在保險事故發生之后，被保險人要采取必要措施，防止或減少損失。既然其他部門法能貫徹要公民予以自我保護的立場，那么刑法也應當效仿。但是，這樣的觀點顯然并不成立。

一方面，有時其他部門法上關于公民實施自我保護的規定，實際應是主體對他人、社會應負擔的義務。如對懲治吸毒此一自我危害行為〔34〕如我國《治安管理處罰法》第72條規定，吸食、注射毒品的，可處10日以上15日以下拘留，可以并處2000元以下罰款；情節較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款。我國臺灣地區的“毒品危害防治條例”第10條則明確規定了單純施用毒品罪。其旨在規制那種吸食毒品而使自己陷于健康、生命受損風險的行為。的理解上，以自我保護為名行“家父主義”之實的解讀反映出為了公民自身利益而限縮其自由的觀念，這會導致規范欠缺正當性。該類立法規定具有正當性的唯一理由可能在于個體的吸毒行為違反了使“社會集體不生恐懼感之義務”。〔35〕王皇玉：《論施用毒品行為之犯罪化》，載《臺大法學論叢》2004年第6期，第28頁。對于諸如保險法規定的被保險人財產保全義務，更應被實質地理解為：這是人際主體交往中雙方為減免損失而達成的共識，財產所有人保有自身人身、財產是施加給他的、減少相對方損失的義務。此處自我保護義務的設定實際是針對他人而非自己，其具有利他性，法規范只是對此共識予以確認。這類名為“對己”實為“對他”且“利他”的自我保護規定，并不能夠成為在刑法上認定公民對于他人的不法攻擊負擔自我保護的參照對象。畢竟行為人和被害人之間根本不可能存在行為人對被害人法益實施不法侵害時，被害人要盡可能自我保護的共識，兩者間僅存在行為人不侵害被害人法益此一義務；而公民不實施自我保護也根本不會讓社會集體心生恐懼。相反，恰恰是行為人對被害人的不法侵害會產生這樣的效果。

另一方面，即使有時部門法上關于自我保護的規定，確實是國家治理社會所選擇的代價最小、效率最高的一種策略，但并不意味著國家在犯罪層面也要公民自我保護，并以此決定刑罰的撤退。我國《民法典》第591條規定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失請求賠償。”從法理基礎看，法律期待非違約方在能力范圍內回避因對方違約而造成的進一步損失，目的并不在于減少違約方對非違約方的賠償從而使其獲益，而是為避免社會財富的浪費、增進整體的經濟效益，實現資源的優化配置。宏觀來看，部門法上體現自我保護思想的規定，大都具有此一目的考量，但是刑法規范目的卻并非如此。因為刑法是以禁止違反規范的方式來保護法益，借助刑罰手段對違反規范的行為予以制裁，從而使規范效力得到確認。但公民的自我保護顯然不具有這樣的效果。

第三，刑法中正當防衛制度原理否定了公民自我保護義務的存在及其優先性。從正當防衛的成立要件看，針對不法侵害人保全自身法益的防衛行為，只有在國家救濟手段欠缺時才能夠實施。這說明個人的自我保護，相對于國家的保護，具有輔助性而非優先性。正當防衛雖然僅是個例，但卻足以彰顯出現代法治國家與個體之間在保護個體自身法益方面孰先孰后的基本理念。反其道而行之的被害人教義學，也因此喪失了實定法的支撐。并且自我防衛是人之本能，在面對他人的不法攻擊時，人鮮少不發動這種本能。準確來說，正當防衛實際是國家賦予公民的一項自我救濟“權利”。在國家手段不能及時、有效制止不法侵害時，公民便可行使該權利。其因此給他人造成的損害，一定情形下并不被視為違反了法的禁止性規定。同時，規范還要求公民“克制”行使自我防衛，以免對他人權利造成“過度”侵害。在此面向看，公民在行使“權利”保護自身法益的同時，還負擔著保護不法侵害人權利的“義務”。因而公民的自我保護義務，在正當防衛情形下，并無立足的空間。

第四，被害人自我保護決定行為不法挑戰了刑法的規范效力。其一，刑法作為控制社會的一種手段，其任務在于實現對法益的保護。該任務實現的途徑是立法者對規范的制定以及司法人員適用規范實現對行為人行為的評價，在此過程中被害人的自我保護能力不應被考慮。因為該事實與行為人的不法之間并不存在規范上的連接點。其和既有的被害人行為決定行為不法的要素并不相同，被害人同意能夠阻卻不法，規范連接點是被害人對自身法益的自主處分權。這使得法益主體與行為人之間的互動過程中并不存在受侵害的法益，因而無實質不法。被害人教義學思想則導致刑法的規范效力取決于現實中偶然的被害人自我保護能力，讓規范向現實妥協，削弱了刑法對于社會治理和法益保護的功能。其二，根據被害人教義學的主張，公民應當對他認識到的風險負擔責任，如果在有能力回避該風險的情形下而不回避，就不再受刑法的保護。這樣的做法是將預防法益侵害的任務交付給潛在的被害人，國家保護法益的任務因此被解除。由此導致的結果是刑法對于潛在行為人不能實施侵害他人法益的行為的預防功效喪失。這樣的主張實現的并非一般預防的雙向分配（即不僅潛在的被害人是預防犯罪發生的主體，而且潛在的行為人也是），而是單向地給予了有可能實施自我保護的被害人。這不僅導致一般預防功效的不完整，〔36〕Winfried Hassemer, Rücksichten auf das Verbrechensopfer, Festschrift Ulrich Klug, 1983, S. 225.更造成刑法規范指引偏差。

2.適用標準的模糊性與單一性

被害人教義學不僅有實質的支撐基礎，也擁有系列對應概念架構出基本框架。但唯一能夠激活該體系并使其于現實發揮作用的靈魂要素則是被害人的自我保護可能性。其在規范意義上因而成為決定被害人行為能否排除行為不法的單一標準。正是在此，被害人教義學進一步受到批判。這不僅是因為被害人教義學論者內部判斷自我保護可能性標準的相當不一致，更緣于其本質上就是一個內涵不清、外延模糊的概率性用語。

雖有論者指出，可以借助“理智且謹慎之人能保護其受威脅的法益免受進一步侵害”〔37〕Manfred Burgstaller, Erfolgszurechung bei nachtr?glichem Fehlverhalten eines Dritten oder des Verletzten selbst, Festschrift Jescheck, 1985, S. 372.此一“客觀”標準。即如果“一般人”能夠直接且毫無疑問地認知到相關侵害法益的風險，但個別的被害人，由于愚笨且容易相信他人，對相關事實未能作進一步思考因而未能對此有準確認知時，刑法不應給予其保護。只是這樣的主張直接導致與現有立法與司法精神的沖突，并不可取。畢竟特殊個人情狀（如年老、年幼、智力衰弱）的被害人，受到了特別的保護。〔38〕Maiwald, ZStW1984, S. 72.至于依據個別被害人自身的觀察力、行為能力來確定其自我保護的可能性和可期待性的“個別化”標準，〔39〕H?rnle, Subsidiart?t als Begrenzungsprinzip-Selbstschutz, in: Andrew von Hirsch（Hrsg.）, Miediating Principles, 2006, S. 44.看似容易操作，但仍只是自我保護可能性概念的同義反復，而仍不能說明被害人究竟采取何種自我保護、達于何種程度才能否定應保護性和需保護性。

R. Hassemer借用 “社會相當性”標準，從反面確定被害人不具自我保護可能性。即如果法益主體難以參與在歷史背景下形成和確立的范圍內的社會進程，此時便不能要求其施加自我保護措施。〔40〕R. Hassemer, Schutzbeürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik, 1981, S. 51.只是，何為社會相當的行為，本身又是一個高度抽象概括而又難以厘清的問題。

（二）對合目的性限縮解釋法的不當適用

1. 合目的性限縮是正確的解釋方法

被害人教義學論者將刑法的最后手段原則作為目的解釋的考量要素，以被害人可能且可期待的自我保護為具體標準，從而將不需保護因而不需處罰的案件類型排除出某一犯罪構成要素的語義范圍，正是運用了“合目的性限縮解釋”方法。該方法是在法規范對相關具體事實的規定過多時，“將過度廣泛的規范，加以限縮，等于增加但書的規定，使其適用的結果，不至于過廣而合乎立法目的，以達正確適用法律之目標。”〔41〕Claus-Wilhelm Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 1983, 2.Aufl., S. 84.適用該方法的一個后果則是將原本能夠涵蓋在法律用語文義范圍內的相關類型排除出去。這樣的結果導向使得合目的性限縮與一般的限制解釋得以區分開來。而后者的適用則是仍在語義范圍內，縮小規范適用的外延。在學理上，擴張和限縮作為目的解釋的兩種方式，〔42〕參見姜濤：《后果考察與刑法目的解釋》，載《政法論壇》2014年第4期，第106頁。目的均在于實現“在現行有效法秩序的框架內如何理性地作出決定”。〔43〕［德］ 阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第144頁。

在刑法領域，合目的性限縮解釋具有“出罪”功能。司法者據此可將因過于寬泛的規范文義所包含的不應罰的行為排除出去，以防止刑罰權的濫用。如從我國《刑法》 第301條規定的字面含義看，“南京換妻案”〔44〕來源：https://baike.baidu.com/item/南京換妻案/15765840?fr=aladdin，2019年10月16日訪問。中交換配偶多人為性行為屬于“聚眾淫亂”，其該當聚眾淫亂罪之犯罪構成。不過由于該罪立法目的在于維護社會公共秩序以及社會公眾的性道德觀，這決定只有發生于公共空間的聚眾淫亂行為才是本罪要規制的對象。由于該案中聚眾淫亂行為是在私人場所進行的，行為人不應構成本罪。

在反對被害人教義學的眾多理由中，Hillenkamp教授針對該學說運用到的此種解釋方法本身的合憲性提出了質疑。論者指出這違背了與德國憲法第103條第2項規定相關聯的“刑法的法律約束原則”。因為從該原則既可導出刑法的人權保障功能，也可導出法益保護功能。〔45〕Hillenkamp, Vorsatztat und Operverhalten, 1981, S. 153あ.合目的性限縮解釋在結論上雖然有利于人權保障因而被視為允許的類推方法，但這對被害人而言是極其不利的，其表明被害人要負擔法益侵害的后果。〔46〕Hillenkamp, Der Einflu? des Opferverhaltens auf die dogmatische Beurteilung der Tat——einige Bemerkungen zum Verh?ltinis zwischen Viktimologie und Domgatik, 1983, S. 13.應當說，論者這種概括性否定合目的性限縮解釋并據此來反對被害人教義學的做法，欠缺妥當性。只要承認目的解釋在刑法解釋體系中的至尊地位及其存在必要性，就難以否認合目的性限縮解釋的正當性存在。〔47〕參見［德］拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第267頁。單純因為其在解釋結論上不利于刑法法益保護功能的實現，就拒絕接受該解釋方法，并無多少說服力。筆者認為，與其質疑該解釋方法存在的合理性，真正需要探討的問題是，被害人教義學使用該方法的方式是否妥當。

2. 操作合目的性限縮解釋法的方式不適當、結論不正當

在反被害人教義學學者中，真正觸及這一問題的，首先是Frisch教授。其對于論者賦予個別法律概念如詐騙罪之“錯誤”貫徹刑法上一般性原則如最后手段原則的功能，并據此實現限縮該當構成要件的做法，給予否定評價。論者指出，且不論被害人自我保護可能的有或無完全不在“包含一定（心理）事實”的“錯誤”的語義范圍，這種操作方式本身存在的主要問題是，其導致個別法律概念自身的功能難以被確定且容易被忽視。因為該一般性原則不應僅由某一特定構成要件要素如“錯誤”，而且亦應由其他構成要件要素來貫徹。如此，那么立法者選擇使用個別概念的意義就喪失了，畢竟不同概念所指涉的內容具有同一性。〔48〕Frisch, Funktion und Inhalt des Irrtum im Betrugstatbestand, Festschrift Paul Bockelmann, 1978, S. 656.

論者的批判是相當有力度的。這從被害人教義學在詐騙罪上的適用即可看出。根據主張，行為是否該當詐騙罪之客觀構成要件各要素，均可由反向體現最后手段原則的被害人之自我保護來驗證，其不僅能夠決定被害人認識錯誤的有無、錯誤與財產損失之間的因果關聯，也影響著“財產”的應有內涵，甚至還對財產損失的認定發揮作用。按此理解，則行為人是否構成詐騙罪，只取決于被害人是否實施了可能且可期待的自我保護，而根本沒有必要再按照現行法的規定，將行為人實施的客觀行為與詐騙罪各個構成要件要素進行一一涵攝。此時各個要素就不需再充當認定行為人是否該當構成要件的評價標準。既是如此，則刑法分則關于詐騙罪犯罪構成的描述完全只需簡化為：被害人對其財產具有自我保護可能性時，行為人不構成詐騙罪。而司法對詐騙罪的適用，也基本不會運用合目的性限縮解釋法。被害人教義學的適用導致立法者確立的詐騙罪構成要件要素形同虛設，這樣的結論自始難以被接受。

此外，這樣的操作方式并不適當的重要理由還在于：客觀事實充分表明，各國立法者在制定規制某一犯罪行為的行為規范時，被害人教義學倡導的公民自我保護義務根本不是其要考量的因素。在立法者的觀念中，保護公民權利不受第三人侵犯，僅是其必須積極履行的義務（德國聯邦憲法法院認定這是國家之“基本權保護義務”〔49〕BVerfGE39, 1; BVerfGE46,160; BVerfGE49, 89; BVerfGE53,30；BVerfGE56, 54; BVerfGE77, 170； BVerfGE88,203‘BVerfGE115, 118; BVerfGE115, 320.）。在立法者并未明確授權司法者可基于公民可能的自我保護，而宣示實施了違反刑法中行為規范的行為人并無不法的當下，〔50〕但有論者因此主張應完善刑事立法，在刑法總則中增加體現這一思想的條款：被害人放棄于他而言可能的自我保護行為并因此導致犯罪構成要件結果的實現，法院可對行為人不予處罰或減輕處罰。H?rnle, Subsidiarit?t als Begrenzungsprinzip ——Selbstschutz, in: Andreas von Hirsch（Hrsg.）, Mediating principles , 2006, S. 42.司法者無權也不能越權據此擅自解除國家對公民的保護義務。而即使是承認被害人自我保護并非立法者之“主觀目的設定”〔51〕Amelung, Irrtum und Zweifel des Get?uschten beim Betrug, GA1977, S. 6.的被害人教義學論者，卻仍將此視為解釋犯罪構成的準則。這種被害人教義學式的合目的性限縮顯然是使司法脫離立法，讓法律解釋取代立法，也背離了法的規范體系價值。此一超越刑法規范目的而“修正法律”〔52〕Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5.Aufl., 2020, §14 Rn. 19.的立場以及據此得出的結論，難以在刑法的理論市場中占據一席之地。

（三）并非精致的普遍性原則

被害人教義學的產生，初衷在于實現對刑法分則具體犯罪構成要件進行合目的性限縮解釋。作為被害人教義學的集大成者，Schüneman逐漸將被害人教義學擴張至對刑法總則相關情形中行為不法的說明上。其不僅能夠作為阻卻行為不法的實質依據，而且對典型、特殊問題的解決，也發揮著重要的功能。如針對有意思瑕疵的同意效力問題，論者認為，相較于主流觀點所認為的，只有與法益相關聯的欺瞞或者錯誤才使同意無效，〔53〕Artz, Willensm?ngel bei der Einwilligung, 1970, S. 20あ.適用被害人教義學理論得出的結論更具有說服力：此時由于被害人認識到法益會受損，卻基于偶然的錯誤而放棄法益，刑法因此不應也不需對其予以保護。

這樣的觀點首先受到的質疑是，其沖擊了刑事立法的必要性原則。必須承認，法益是否具有適用刑法來保護的必要性，立法者有“優先判斷權”，〔54〕Otto Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, 1966, S. 358.當立法者業已選擇適用嚴重干預公民自由的刑法來保護法益時，刑法規范的設定是否必要，不應成為質疑的常態問題。因而刑法規范基于偏離必要性原則而不被適用，只能是例外情形。但被害人教義學卻單純地依據被害人的自我保護可能性，來普遍地否定刑法規范針對現實侵害法益的行為予以規制的必要性，這在沖擊必要性原則的同時也挑戰了立法者的刑事立法權。

其次，在對刑法總則問題的說明上，具有“普適性” 的被害人教義學也并非有益且精確的原則。如被害人教義學蘊含的要求被害人負擔自我保護義務的理念即與被害人同意的實質依據并不相融。被害人同意行為人侵害其法益，是其行使放棄法益客體之自主決定權的體現。此時行為人是在促進被害人自由地實現自我，而根本沒有干擾其對自身法益的自主支配，因而并無不法。并且在此情形下，由于被害人本就意欲放棄法益的刑法保護，此時根本欠缺刑法要保護的法益。因而也并非因為被害人不實施可能的自我保護措施才不受刑法的保護。將被害人未實施自我保護作為排除被害人同意行為的不法依據，是過于簡單的、也難以說明為何能夠否定不法的操作方式。此外其他正當化事由如正當防衛、假定同意等的存在也表明，具有正當化意義的被害人行為是經由不同渠道進入容許的構成要件之中。〔55〕Mitsch, Rechtfertigung und Opferverhalten, 2004, S. 637.其蘊含的實質依據各自有別且難以融于一體。而以較為狹隘、單一視角理解被害人行為正當化意義的被害人教義學，卻反向地僅從違反義務的、疏忽的被害人自我保護的實質觀點導出行為人無不法的結論。這種企圖用單一原理就解決不同類型的被害人行為之于行為人不法作用的嘗試，不僅消解了類型之間的實質差異,也導致說理的粗糙。這表明，其價值和意義被高估的被害人教義學，并不具有適合充當一統說明刑法總則中具有正當化意義的、不同類型的被害人行為意義的資格和能力。

最后，被害人教義學者在刑法分則中實際也并未“普遍性”地使用該思想，反而紛紛嘗試限縮其適用范圍，且不同論者認定的范圍也差別極大。但是，最后手段既是刑法的一項普遍性原則，被害人教義學作為其具體化的規則，理應具有普適性。即在認定刑法分則中的各個犯罪構成要件時，均應考量被害人是否有充分的自我保護可能性。因而為何要限縮適用并非不言自明。而就限縮的范圍而言，也是值得質疑的。

一是，即使是以社會契約論為最高指導思想，從而賦予公民一般性的自我保護任務的Schüneman，也否定被害人教義學在暴力犯罪領域（如暴力強奸、殺人）的可適用性。〔56〕Schüneman, Die Zukunft der Viktimo-Dogmatik,Festschrift Hans Joachim Faller, 1984, S. 370.Amelung也將其限縮在輕微型犯罪領域中，如對被害人心理產生影響的犯罪構成（諸如強制罪）；保護隱私、秘密的犯罪（如侵入住宅、泄露個人秘密）；由于被害人重大義務違反和故意行為導致行為人行為欠缺結果可歸責性（客觀歸責）。〔57〕Amelung, GA1984, S. 582.因而在其看來，惡害是否對被害人具有足夠的強制力以達致強制罪所要求的“重大”程度，取決于能否期待被害人以謹慎的方式實施自我保護。其中的緣由，若是面對暴力行為，不能夠“期待”被害人實施自我保護、且自我保護也并非“輕易”能夠實施的，那么當結合現實情形便會發現這樣的說辭并不具有說服力。事實是，恰恰在此類型犯罪領域中，較多地存在著“加害—被害”之間的互動。出于本能，人面對他人的暴力性攻擊，除非自始就被鉗制而無法動身，其抵抗的動機比面對非暴力性攻擊時會更為強烈。因為前一情形下其更為明顯地感知到法益受到侵害的緊迫性，而后一情形下被害人有時根本沒有意識到法益受侵害或者雖然意識但并不會產生要即刻實施保護法益的緊迫感。

二是，在適用范圍的劃分上，R. Hassemer的主張頗具創設性。在將構成要件區分為對等（犯罪行為沒有被進一步描述）和不對等（對侵害法益的行為進行了精確描述）類型的前提下，其進而將后者區分為關系犯和干預犯。被害人教義學則主要適用于需要行為人和被害人雙方真實、積極參與，即若沒有被害人行為的存在，行為人不可能達于既遂的關系犯領域。在干預犯中，由于犯罪行為的完成并不需要雙方的互動，被害人對于犯罪的發生不一定有作用，因而并不會因被害人未實施自我保護而解除刑法的保護。〔58〕R. Hassemer, Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik, 1981, S. 52あ.如對遺失物的侵占是干預犯，被害人的需保護性不因其疏忽而被否定。但是，這樣的限縮性主張實際并無意義。一方面，根據被害人教義學的觀點，滿足被害人能夠自我保護這一標準的前提是，具體個案中被害人認識或應當認識法益面臨受侵害的風險，并有能力回避該風險，而這不會因犯罪是關系犯還是干預犯有所不同。另一方面，論者這種從靜態視角對犯罪類型的劃分并不能夠全面真實反映現實犯罪發生的動態關系。畢竟，在即使是干預犯的情形，如故意殺人、盜竊，也存在著因被害人和行為人互動而致犯罪發生的現象。這種為避免被害人教義學成為普遍的適用準則而限縮適用范圍的主張，并不能夠使其更具合理性。

（四）刑事政策導向錯誤

立基于被害預防刑事政策思想上的被害人教義學，重新分配了風險防范的任務，潛在被害人成為預防自身法益不受不法侵害的主體。這種將防范風險的任務轉嫁給各個法益主體的做法，被認為能夠達到防止犯罪發生的最佳預防效果。畢竟其在認識甚至應當認識到法益受侵害的風險時，只要消極地不實施或者積極采取一定的防范措施即能輕易止損。

雖然從功效上看，要被害人自我保護確實可以起到保護法益的效果，也是預防犯罪所投入成本相對較小的策略。被害人如果未能謹慎地采取最佳預防措施，行為人實施犯罪的成本變小且更容易得手，那么其法益遭受侵害的風險就變大，而這也不可避免地導致國家治理犯罪成本的提高。

但從長遠來看，這樣的刑事政策機制如若被普遍貫之，其導致的負面效果將不是投入預防犯罪成本較小的被害人自我保護所能夠獲得的收益所能超越的。一者，其導致公民在日常生活中畫地為牢而不敢逾越其對法益遭受風險的感知而行為。如此則現代社會中基于信賴而構建的高效交往模式就可能被打破。尤其是在逐漸走向網絡化、虛擬化交往的當下，這樣的預防機制在促發個體之間信賴流失的同時也不可避免地阻礙了人們借助網絡平臺進行的經濟、文化等各方面的順暢交流。此種名為“激勵”實為“懲罰”被害人的解釋規則，于無形中侵害了被害人的權利，這對被害人而言顯然是不公平的。二者，其導致在限縮信賴法律的公民的行動自由的同時，也擴張了實施違法行為者的自由空間。而讓違法的行為人因被害人的過失行為而受益并不具有正當性。畢竟行為人更應被期待不去實施侵害他人法益的行為，當其背離期待而為之，理應受懲罰。這是公眾最為樸素也是刑事政策和刑法應當予以貫徹的正義觀。合理、合法且合乎公平正義的刑事政策思想和刑法適用結論應當是，僅在其自由領域內活動的公民，仍有權期待、信賴他人遵守法規范，因而“只要他們的行為不損害其他人，他們有權愚昧、粗魯、對自己不負責”。〔59〕Vera Bergelson, “Conditional Rights and Comparative Wrongs: More on the Theory and Application of Comparative Criminal Liability”, 8 Buあalo Criminal Law Review 567, 587（2005）.其在此范圍內不須負擔保護自身人身和財產不受他人故意或過失行為侵害的義務。而即使是實施了違法行為、侵害他人權利的個體，也并非因此完全喪失法律的保護，這從刑法上成立正當防衛不能明顯超過必要限度造成不應有的損害要求即可看出。適當的刑事政策理應為公民創設更多自由的空間，而“期待公民來行使預防損害的措施”〔60〕Otto Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, 1966, S. 358.的做法必定不能達成此一目的。

四、立場重申：被害人參與行為刑法意義的再思考

被害人教義學論者借助該理論擴張被害人行為在不法領域中的作用的嘗試，注定是失敗的。而在反被害人教義學此一立場前提下，有必要對被害人參與行為的刑法意義，做出系統詮釋。

（一）被害人行為之于行為不法的意義

從文獻看，學界在不法層面重新考慮被害人行為，所關注的問題主要包括行為人實施不被容許的風險行為后，被害人明知風險而仍陷于或維持于該風險以及過失領域，被害人明知風險而仍接受行為人的“教唆”“幫助”而實施風險行為（“自我危害的參與”）或者要求、同意行為人實施風險行為或與行為人共同實施風險行為（“合意的他者危害”），因而導致結果的發生。針對前一情形，學理先后適用以“自主決定”為內核的被害人自我負責理論、回溯禁止理論、共犯理論以及注意義務相對化理論來解決此類被害人自陷風險行為對結果歸責的影響。〔61〕參見王煥婷：《營救者損害的刑法歸責研究》，載《華東政法大學學報》2018年第4期，第123-124頁。在對后一情形歸責的解決上，雖有少數論者主張，被害人教義學完全能夠解決此類歸責問題，〔62〕Fiedler, Zur Strafbarkeit der einverst?ndlichen Fremdgef?hrdung unter besonderer Berücksichtigung des viktimologischen Prinzip, 1990, S. 119.畢竟不管是行為人教唆、幫助被害人實施還是在被害人同意下實施風險行為，被害人均知曉該風險，其擁有充分的自我保護能力，如果其最初能夠放棄陷于風險，其法益并不會受到侵害。只是由于發展至今的被害人教義學，幾乎均在故意犯罪領域發揮作用而鮮少將過失犯罪當作其實驗地，因而其較少被用于該歸責問題的說明上。對此歸責問題的解決，除針對前一類型所提及的歸責方法外，被害人（行為）同意也成為不可忽視的關鍵理論。〔63〕Murmann, Zur Einwilligungsl?sung bei der Einverst?ndlichen Fremdgef?hrdung, Festschrift Puppe, 2011, S. 771.但包括被害人教義學在內的既有理論均不能圓滿地說明何以被害人并未期待的法益損害結果（不）能歸責于行為人。對此筆者在相關文章〔64〕參見王煥婷：《過失領域被害人風險同意的刑法意義》，載《法學》2021年第7期，第143-160頁。中已予以詳細分析，并提出了解決此類歸責問題，應回到實質不法概念的主張：刑事不法的本質在于行為人否定了法益主體對法益客體的自主性支配，打破了二者之間的相互承認關系，侵害了平等主體相對方的自由。在合意型被害人自陷風險情形下，被害人明知風險而仍自己實施或者同意行為人實施或與行為人共同實施風險行為，雙方就風險行為的實施具有“合意”。此時行為人的“幫助”、“教唆”行為或者“親自”的風險實施行為，并未否定法益主體自主決定將法益客體陷于風險以實現自我的自由，因而并無實質不法。法益主體要自我承擔該風險現實化的結果。這種基于對實質不法的理解，使得被害人同意和合意型被害人自陷風險，具有了相同的法理根基。在此層面，法益主體是否明確放棄法益客體，對行為人行為不法的有無，就并不具有決定作用。

對于第一種情形的結果歸責問題，筆者認為，被害人明知風險而陷于由行為人創設的未經其同意的風險情境中，不管是因為其有意容忍風險還是基于對風險的誤判而陷于或維持于風險情形中，均不能否定行為人已否定了法益主體對自身法益客體的自主支配，行為人的行為具有不法性。因而并不能根據前述法理當然認定被害人對該風險負擔責任。對此筆者提出，在為排除風險而陷于風險的情形下，對于營救者的損害應當歸責于行為人，歸責于被害人的結論會“導致刑法規范指引偏差、法益保護不平等及對行為人的不公正優待”。〔65〕王煥婷：《營救者損害的刑法歸責研究》，載《華東政法大學學報》2018年第4期，第121頁。針對非為排除風險而陷于或維持于風險的情形，此時仍應從行為人角度觀察，“考慮刑罰的預防功效能否有效發揮”，在個案中其具體表現為“從行為人能否預見角度分析行為人對結果的負責性”。〔66〕王煥婷：《營救者損害的刑法歸責研究》，載《華東政法大學學報》2018年第4期，第131頁。

從被害人視角考察被害人行為之于不法的作用，以對不法形成非有即無的零合判斷，是近年來德國刑法學者欲實現的學術目標。但論者創設的諸多難以自圓其說的理論依據卻往往將責任一邊倒地推給被害人。這樣的歸責結論因顯失公正而常常受到責難。事實上，于不法層面發現被害人的這場運動，在整體刑法理論體系中，雖然留下一些足跡，但卻依舊不能掩蓋刑事不法的認定仍需遵循著以行為人及其行為為中心的運動軌跡。既有理論表明，學者無力為此提供一個兼具體系性的、能夠統一說明被害人行為影響刑事不法的正當性依據。而未來刑法理論的發展，也注定無法完成此一任務。正是緣于此，至今的美國刑法理論仍將被害人的參與行為的刑法功能主要定位于量刑問題上。〔67〕參見王煥婷：《Vera Bergelson的比較責任理論及批判》，載《中國刑事法雜志》2016年第2期，第114-120頁。因而構建出一個兼具體系性和精細化的被害人行為之于量刑的理論，或許意義更為重大。

（二）被害人參與行為之于量刑的作用

在對被害人行為影響行為人量刑問題的討論上，主流理論傾向于將此類被害人行為統稱為“被害人過錯”。在此一概念指引下，學者發展出一整套包括被害人過錯行為影響量刑的正當性根據、具體適用條件、被害人過錯的具體類型以及過錯程度等在內的理論體系，以期將被害人過錯打造成一個普遍的適用規則。〔68〕Aya Gruber, “Victim Wrongs: The Case for a General Criminal Defense Base on Wrongful Victim Behavior in an Era of Victim of Victim’s Rights”, 76 The Law Review 645, 647（2003）.不過，其間也形成了一股反思、修正被害人過錯規則的力量。其著重修正了被害人行為影響行為人量刑的實質根據以及具體條件，而亦有論者則擴張了其適用范圍，將“非過錯”型被害人行為也納入其中。兼有論者對影響量刑的被害人行為，根據既有立法規定，進行了具體的類型化。

值得關注的是，作為從必要性原則導出被害人自我保護義務倡導者的H?rnle教授，并未像他的老師Schüneman那樣僅將被害人教義學作為限縮構成要件的解釋方法，〔69〕Schüneman教授極力反對在量刑意義上使用被害人教義學，因為其認為量刑是被法官主宰而恣意裁判的一個環節。Schünemann, Einige vorl?ufige Bermerkung zur Bedeutung des viktimologischen Ansatzes, Hans Joachim Scheider（Hrsg.）, Das Verbrechensopfer in der Strafrechtpflege, 1982, S. 409.而是將其理解為既歸屬于不法理論也是量刑原則的一般性準則。其也沒有如同Hassemer般將其適用范圍限縮于關系犯領域，而是在賦予被害人自我保護義務違反以減輕刑罰功能的同時，將該方法的適用范圍延至干預犯領域。〔70〕H?rnle, Die Obliegenheit ,sich selbst zu schützen, und ihre Bedeutung für das Strafrecht, GA2009, S. 633.根據其見解，具體情形下，一旦能夠個別地認定被害人未實施可能且可期待的自我保護，此時最低應考慮減輕刑罰而在一定條件下可考慮免除刑法的干預。至于在法律后果層面何時免除刑罰（Strafreiheit）、何時減輕（Strafmilderung）刑罰，則應當在個案中綜合考察，比較評價行為人的行為不法和被害人自我保護義務違反對結果不法的貢獻力大小。〔71〕H?rnle, Die Obliegenheit ,sich selbst zu schützen, und ihre Bedeutung für das Strafrecht, GA2009, S. 634.而反對適用被害人教義學思想決定行為人不法的Günther認為，這種“去犯罪化”的主張所呈現的不考慮被害人的自我保護便不利于被害人的思想，恰恰暴露出被害人教義學的“阿克琉斯腳踵”。〔72〕因為其完全走向了強化對被害人保護的刑事政策的對立面，并且被害人的應保護性和需保護性是立法者將某種行為予以“犯罪化”最為重要的依據，即真正發揮作用的是它肯定犯罪化的“積極面”而非否定犯罪化的“消極面”。不過他卻認為，被害人教義學的基本要素——被害人可能的自我保護，更適合轉移至狹義的比例原則（行為人的不法和刑法對它的回應合乎比例，也即罪刑相當）中來加以考察。在此原則下，被害人未實施可能的自我保護僅能說明行為人對于犯罪所起的作用較小因而可以減輕不法。〔73〕Hans-Ludwig Günther, Das viktimdogmatische Prinzip aus anderer Perspektive Opferschutz statt Entkriminalisierung,Festschrift Lanckner, 1998, S. 79.以上兩種見解，雖然可能在被害人行為影響量刑的正當性根據方面存有異議，不過在將被害人自我保護作為考量的標準和條件方面，卻不謀而合。此一主張之下，不管是被害人違法、違德、違背善良風俗的行為還是合法的甚至沒有任何干涉他人自由的行為，一旦能夠被認定為缺失可能的自我保護，基本可以〔74〕H?rnle教授例外地否認了行為人實施故意暴力犯罪如強奸，適用被害人怠于行使自我保護措施而減輕對行為人的處罰。確定其之于量刑的作用。因而影響行為人量刑的被害人行為人的類型化，也就喪失了意義。

與這種沒有類型化的主張相比，一向反對適用被害人行為“改變責任分配結構”〔75〕Hillenkamp, Was macht eigentlich die Viktimodogmatik, ZStW2017, S. 622.的Hillenkamp，從立法及習慣法承認的歸屬于刑法總則的規范出發，劃分出被害人行為作為減輕刑罰事由的四種類型：類似于同意、類似于正當防衛、類似于權利失效和類似于共同參與。根據其見解，被害人行為越是臨近被害人同意、正當防衛、權利失效、共犯參與這四類作為排除不法或免除刑罰的“極限值”，越是能夠減輕不法，并因此給予行為人較輕的刑罰。〔76〕Hillenkamp, Was macht eigentlich die Viktimodogmatik, ZStW2017, S. 623あ.

在英美刑法理論中，也有修正被害人過錯的，為Vera Bergelson教授所主張的附條件權利原則，即“當被害人由于自己的行為，如基于自愿性質的同意、權利放棄、風險承擔，或者基于非自愿的因為侵害了被告人法定的權利而使其不受侵害的權利減少時，被告人的刑事責任在此限度內應當被減輕。”〔77〕王煥婷：《Vera Bergelson的比較責任理論及其批判》，載《中國刑事法雜志》2016年第2期，第118頁。在前一自愿性權利減少的類型中，涉及被害人自主處分，其不僅能夠阻卻行為不法，而且也能減輕行為人的刑事責任。如針對前文論及的合意型被害人自陷風險，論者雖未主張據此否定行為人不法，但卻認為可以減輕刑罰。而在后一非自愿性權利減少類型中，能夠減輕刑事責任的事實類型主要是被害人實施了侵害行為人權利的行為，即違背了不得侵害他人的義務，如防衛挑撥。

以上關于被害人行為之于量刑作用的新思考，多少打破了被害人過錯原理在量刑領域的壟斷性地位，進一步豐富、充實了被害人行為之于量刑意義的理論成果。不過就適用范圍看，H?rnle和Günther均需面對的質疑是，被害人任何的風險認識均能成為減輕行為影響量刑的理由，可能導致刑罰的減輕范圍變得過寬。而如果Bergelson的主張能夠被一一貫之，其關于非自愿性權利減少之事實類型的限定，又使該范圍變得過窄。整體來看，Hillenkamp關于被害人學準則是量刑準則的觀點尤其是參照既有立法而劃定的四種基本類型，雖然在具體可操作性上仍存在一些障礙，但或許能夠為未來刑法學進一步完善被害人行為之于量刑的影響，提供重要的參照標準。

五、余論——應當被借鑒的德國實務主張

由Schünemann等少數刑法論者提出的被害人教義學理論，即使在德國也并非備受青睞。相反，德國立法并未明確據此將本應犯罪化之事由排除出去,主流理論則對被害人教義學的各項內容予以批判和否定，〔78〕Hillenkamp, Was macht eigentlich die Viktimodogmatik, ZStW2017, S. 596.在對相關案件的處理上，司法則明確秉持與被害人教義學完全相反的立場——被害人“無”自我保護不影響行為人“有”行為不法。這從以下兩個判決即可看出。

德國聯邦最高法院在2002年的一則判決中明確拒絕適用被害人教義學否定詐騙罪的成立。其認為：“并不適合用‘懷疑’來否定被害人陷于‘錯誤’。只要被害人對于行為人所做的、對其決定處分財產具有重要作用的陳述，認為有可能是真實的，并因此處分財產，即使他有重大懷疑，他還是行為人實施詐騙行為的被害人……詐騙罪犯罪構成也保護疏忽的被害人，不管他能否經由謹慎的審查而避免錯誤。”〔79〕NStZ 2003, S. 315.在否定“懷疑”非“錯誤”、被害人對行為人陳述沒有進一步調查的義務后，最高法院針對被害人教義學又予以概括性否定：“因為存有懷疑的被害人的需保護性降低而主張限縮詐騙罪構成要件的被害人學方法，不僅在刑法第263條的字義上找不到根據，而且也不當限縮了刑法對于利用欺騙行為侵害的他人財產所提供的保護。”〔80〕NStZ 2003, S. 315.

而從聯邦最高法院在2014年關于一則發生于網絡空間的“訂閱”“路線規劃者”詐騙案件〔81〕BGH, NJW35/2014, 2595.該案的基本案情是：被告人制作了一個提供“網上路線規劃者”的頁面，其在首頁宣稱能夠根據使用者各自的狀況和目的地來為其制定旅游路線。在首頁他用粗體標注該活動有抽獎環節，但并沒有關于使用者對此服務應支付一定費用的說明。當使用者按下“路線設計”按鈕后，又出現一個新的網頁，其中有關于抽獎活動的圖標說明，在該網頁中還有一項要求使用者填寫相關個人信息新的注冊欄，在網頁下端又有一個“路線計劃”的按鈕，在此按鈕下面有一個用星號標注的腳注式說明，在該說明最底端被告人用粗體標注著：使用“路線規劃者”三個月，收費59.95歐。但這并不容易為使用者所發現，使用者因此并不知曉該服務是收費的。的判決可以看出，實務對于被害人教義學的態度并未得到改觀。該案爭議的焦點是，能否將歐洲議會于2005年確立的歐洲消費者主體圖像——理解能力和注意能力達到平均水平的消費者，作為對刑法上詐騙罪之犯罪構成進行限縮解釋的標準。并據此將未達到該水平的群體（在該案中，被害人事實上只要稍微謹慎便能了解該服務要收費），由于其疏忽地未能實施自我保護措施，因而不受詐騙罪保護。聯邦最高法院對此指出，被告人有意掩飾提供服務收取報酬的信息，“以利用疏忽或輕信的特定群體”。在此，并無“對詐騙罪犯罪構成進行限縮解釋的空間”。因為“該主體圖像的目的并不在于免除對消費者法益造成侵害的商業活動者的刑罰，且優待針對低于該平均水平的消費者的詐騙行為。”事實上，這類群體“更應受刑法的保護”。其緣由誠如Hefendehl教授所言，“在以信息快速傳播和交易快速締結為目的的領域，不能對消費者依其智力和具體情狀掌握相關信息所具備的理解能力和注意能力要求過高。”〔82〕BGH, NJW35/2014, 2598.

被害人教義學在德國立法、司法和理論上被“冷落”，終究緣于其自身欠缺支撐讓被害人決定行為人不法的有效根基且適用這樣的主張，看似契合了“去犯罪化”的主流思潮，卻無力使限縮刑罰的目的有效得以實現。具有這種致命性缺陷的被害人教義學，即使漂洋過海抵達中國，也不適合用來解決我國實務中相關案件的刑事不法問題。我國刑法理論亦不應承擔德國刑法理論中的此一“負債”，并不加驗證地對此加以運用。