所有權保留的制度結構與解釋

鄒海林

一、問題的提出

所有權保留，是指在動產買賣情形下，出賣人以買受人為特定對待給付（以價款債權的給付為主）為條件而移轉標的物所有權于買受人的約定。依照該約定，在買受人如約為特定對待給付前，標的物的所有權屬于出賣人，而不論標的物是否已經交付買受人占有或使用。《民法典》第641 條規定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人。出賣人對標的物保留的所有權，未經登記，不得對抗善意第三人。”

關于所有權保留的制度結構，《民法典》基本沿續《合同法》第134 條及《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕7 號）（下稱《買賣合同司法解釋》）的規則路徑與實務經驗，增加規定保留所有權的登記對抗規則和出賣人行使取回權“參照適用擔保物權的實現程序”規則。①參見《民法典》第641 條第2 款和第642 條第2 款。再者，《民法典》第388 條增加規定包括所有權保留合同在內的“其他具有擔保功能的合同”。②參見全國人民代表大會常務委員會副委員長王晨：《關于〈中華人民共和國民法典（草案）〉的說明——2020 年5 月22 日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上》《中華人民共和國民法典》（大字版），中國法制出版社2020 年版，第285 頁。該規定為所有權保留等非典型擔保與動產擔保物權發生牽連創造了條件。為完善動產及權利擔保的登記制度，國務院2020 年12 月22 日發布《國務院關于實施動產和權利擔保統一登記的決定》（國發〔2020〕18 號），將所有權保留明確“納入動產和權利擔保統一登記范圍的擔保類型”。

全國人大法工委的工作人員解釋認為，所有權保留是一種以在標的物所有權移轉效力上附加生效條件的方式擔保標的物價款債權實現的擔保制度，在所有權保留制度中引入登記，實質上賦予出賣人保留的所有權“登記的擔保權”功能，并可適用《民法典》第414 條的規定。③參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義》，法律出版社2020 年版，第1233 頁。依照此邏輯，出賣人保留的所有權已經“功能化”為一種擔保權，具有《民法典》規定的動產抵押權的優先受償效力。以“功能化”的擔保權解釋所有權保留漸為流行，已成為我國民法的主流學說，主要文獻刊發的論文幾乎均以所有權的擔保“功能化”解釋《民法典》第641 條。④參見謝鴻飛：《〈民法典〉實質擔保觀的規則適用與沖突化解》，載《法學》2020 年第9 期；高圣平：《〈民法典〉視野下所有權保留交易的法律構成》，載《中州學刊》2020 年第6 期；龍俊：《民法典中的動產和權利擔保體系》，載《法學研究》2020 年第6 期；王利明：《擔保制度的現代化：對〈民法典〉第388 條第1 款的評析》，載《法學家》2021 年第1 期。最高人民法院對所有權保留作出與其先前立場不同的解釋，將所有權保留作為非典型擔保以凸顯所有權保留的“擔保功能”，視保留所有權的出賣人為“擔保物權人”。⑤參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28 號）（下稱《民法典擔保制度司法解釋》）第56 條、第57 條和第64 條。但應當注意，《民法典》施行后仍然有效的《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》（法釋〔2002〕23 號）第71 條（七）、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（二）》（法釋〔2013〕22 號，2020 年12 月23 日最高人民法院審判委員會通過修正）（下稱修正后《企業破產法司法解釋二》）第36 條第1 款、第37條第2 款和第38 條第1 款等所采取的立場未有改變。所有權保留為非典型擔保，出賣人保留的標的物所有權為擔保價款債權的一種非典型擔保物權；《民法典》第642 條以出賣人取回權（第1 款）和“參照實現擔保物權的程序”（第2 款）確保出賣人保留的所有權發揮其擔保價款債權實現的功能；在同一標的物上存在出賣人保留的所有權和其他擔保物權時，應根據《民法典》第414 條第2 款的規定處理數個擔保物權之間的清償順序。⑥參見林文學、楊永清、麻錦亮、吳光榮：《民法典擔保制度司法解釋系列解讀之五：“關于非典型擔保”及“附則”部分重點條文解讀》，載《人民法院報》2021 年2 月25 日，第7 版。

圍繞《民法典》規定的所有權保留制度，本文將在民法理論、制度邏輯、制度結構以及法效等方面嘗試進行法典體系化的再解釋。

二、所有權保留的理論

不論過去還是當代，民法理論均在兩個不同的維度對所有權保留進行理論表達：所有權構成說和擔保權形成說。

（一）所有權構成說

以出賣人享有買賣標的物的所有權為基礎，相應配置出賣人和買受人之間權利義務關系的學說，為所有權構成說。該學說以買賣標的物的所有權屬于出賣人為基礎，構造和解釋所有權保留的制度結構。一般而言，對于動產買賣而言，所有權保留是一種自然且合理的選擇。在大多數分期付款買賣的場合，當事人不以設定抵押權的方法來擔保出賣人的價款債權，而是以保留所有權的方法來實現擔保出賣人的價款債權的交易需求。⑦參見劉得寬：《民法諸問題與新展望》，五南圖書出版公司（臺北）1995 年第2 版，第3 頁。德國、法國等尊崇法典形式主義的大陸法國家和地區，以出賣人保留標的物所有權的方法“保全”出賣人價款債權的回收。⑧參見《德國民法典》第449 條、《法國民法典》第1584 條。在分期付款買賣的場合，標的物的所有權和標的物的占有、使用、收益利益相分離，法典化的民法不承認動產抵押的擔保效力，而在動產上采用其他擔保工具來擔保買賣價款的回收，因擔保工具的成本或手續可能不適合商業目的，或者當事人對擔保工具的法效另有考慮，出賣人自然會將其目光轉向保留標的物的所有權。近代以來，所有權保留成為出賣人和買受人相互間平衡利益和風險的最為常用的商業選擇，可以最大限度地節約出賣人實現價款債權的風險成本。

英國法以“信托關系”（fiduciary relations）的制度結構對大陸法上的所有權保留進行解釋。在Aluminium Industries Vaassen B.V.v.Romalpa Aluminium Ltd.案件中，英國法院的法官認為，原告（一家注冊地在荷蘭的公司）與被告（一家注冊地在英國的公司）之間的買賣不是一項普通的買賣，而是以“所有權保留條款”（preservation of ownership clause）在出賣人和買受人之間形成英國法語境下的“信托關系”；出賣人享有貨物的所有權（property）或為該貨物的信托所有人（fiduciary owner），買受人則為出賣人的價款利益并以信托的方式持有出賣人交付的標的物，以及為出賣人的利益持有其出售或者處置貨物所取得之收益，出賣人對標的物有取回權。⑨See Aluminium Industrie v.Romalpa，Lloyd's Law Reports [1976] Vol.1，pp.443-460.與所有權構成說相比，英國法的用語以及法律環境雖與大陸法不同，但制度結構基本相同。

我國民法上的所有權保留始于《合同法》第134 條。學理上長期以來將所有權保留稱為非典型擔保，但司法實務在《民法典》頒布前對所有權保留的理解，始終圍繞所有權構成說展開。⑩參見《買賣合同司法解釋》第35 條、第36 條和第37 條。由《民法典》第641條至第643 條的規范及其文義判斷，所有權保留的制度結構仍以所有權構成說為基礎。依照所有權構成說，出賣人保留的標的物所有權，不具有擔保價款債權優先受償的效力。

（二）擔保權形成說

出賣人對標的物保留的所有權僅有擔保價款債權優先受償的效力的學說，為擔保權形成說。該學說以所有權保留被法定或“功能化”為出賣人擔保價款債權的擔保權為內容。擔保權形成說并不關注出賣人對標的物保留的權利是否為所有權，只要有出賣人保留標的物所有權的約定，其約定就產生擔保權的效力，所有權保留僅是買賣標的物上設立擔保價款債權優先受償權利的一種法定形式。不論標的物所有權的歸屬，出賣人和買受人約定所有權保留的，出賣人對標的物僅有擔保權。

擔保權形成說以《美國統一商法典》（Uniform commercial Code，UCC）第1-201 條、第2-401 條和第9-102 條明文規定的擔保權（security interest）范式為代表。UCC 規定的擔保權，是以形式多樣化的擔保合同在動產上設立的、擔保債權優先受償的權益，包括但不限于所有權保留（retention of title）或附條件買賣（conditional sale）、價款債權擔保權（purchase money security interests，PMSI）、信托契據（trust deed）、信托收據（trust receipt）、質押（pledge）、讓與（assignment)、動產抵押（chattel mortgage）、動產信托（chattel trust）、設備信托（equipment trust）以及其他旨在設立擔保的權利保留（title retention contract）、租賃（lease）或寄售（consignment）等。擔保權形成說與標的物所有權的歸屬無關，不論標的物是否由出賣人或買受人所有，亦不論標的物是否已經交付給買受人占有使用，更不論標的物是否已經轉讓給第三人，只要當事人有保留所有權的意思并經登記（公示），出賣人即有權變價標的物優先清償其未受清償的價款債權。?參見UCC 第9-202 條。

有學者認為，《民法典》第641 條第2 款采行登記對抗規則，與所有權構造之下的動產物權的變動模式不同，第642 條第2 款采納擔保物權的實現程序，改變了所有權構造之下的所有權保護方式，第643 條第2 款納入清算法理，也與所有權構造之下的物上請求權不同，故《民法典》第641 條規定的所有權保留明顯采取擔保權構造。?同前注④，高圣平文，第50 頁。

應當注意的是，擔保權形成說并非抽象地討論擔保權或某種交易的“擔保功能”的學說，而是以下述兩個基本條件的滿足而展開的學說：（1）立法對擔保權的制度構成及其法效已有相對統一的規定；（2）立法上已經統一“稱呼”不同的動產擔保交易形式，不存在典型擔保和非典型擔保的區別，所有權保留已經擺脫非典型擔保的局限而被立法統一規定為擔保權的一種形式。

（三）所有權構成說向擔保權形成說的偏移

以上兩種不同維度的學說，在所有權保留的制度結構上具有完全不同的特質，二者沒有共同點，完全不具有可比性。但人們始終期望在二者之間找到某些共同點或平衡點。

20 世紀中期以來，因為擔保權形成說的影響，大陸法系民法上的所有權構成說出現了向擔保權形成說“偏移”的傾向。在德國，不少學者以出賣人保留的所有權非真正的所有權為視角，試圖證成出賣人保留的所有權是一種隱形的擔保物權。例如，德國民法學者Blomeryer 認為，出賣人附條件移轉所有權的目的，在于擔保其未獲清償的價金債權，而買受人在附條件的買賣行為完成后將取得標的物的完全所有權，出賣人保留的權利并非所有權，而是與質權無異的“非占有的質權”。?參見［德］曼弗雷德·沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002 年版，第341 頁。在日本，不少學者認為，所有權保留具有擔保價金債權的目的，可以按照讓與擔保的邏輯對所有權保留進行解釋，讓與擔保具有的擔保效力可以類推適用于所有權保留，所有權保留等同于讓與擔保的設定。?參見曲宗洪：《債權與物權的契合：比較法視野中的所有權保留》，法律出版社2010 年版，第157-158 頁。我國臺灣地區借鑒《美國統一附條件買賣法》的經驗，上個世紀60 年代制定“動產擔保交易法”，專章規定“附條件買賣”（所有權保留買賣）。依照該“動產擔保交易法”，將所有權保留與動產抵押同視，以擔保權形成說構造所有權保留，但實質上，該“法”規定的所有權保留事實上并沒有順利融入我國臺灣地區“民法”規定的擔保物權體系中。?依照我國臺灣地區“動產擔保交易法”的規定，動產抵押與所有權保留為該法規定的“動產擔保”形式，動產抵押可以較為輕松地融入臺灣地區“民法”規定的擔保物權體系，“動產擔保交易法”沒有規定的，動產抵押可以適用“民法”的規定；但是“所有權保留”如何適用“民法”的規定，變得異常復雜。為避免動產抵押和所有權保留這兩種擔保形式的沖突，“動產擔保交易法”第31 條規定，“依本法設定抵押之動產，不得為附條件買賣之標的物。違反前項規定者，其附條件買賣契約無效”，貫徹的是動產抵押絕對優先保護的原則，所有權保留受法律保護的程度明顯低于動產抵押。以上現象表明，在民法法典化的國家和地區，所有權構成說向擔保權形成說偏移的過程總是表現出相當程度的糾結。?《民法典》頒布前，我國司法實務始終未承認所有權保留具有擔保價款債權優先受償的效力，明顯采取所有權構成說，如《買賣合同司法解釋》第35 條、第36 條和第37 條。所有權構成說的司法實務立場，一直持續到最高人民法院公布《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254 號）。但為何《民法典》頒布后，我國民法理論和實務卻“突然”偏向擔保功能主義的解釋？頗耐人尋味。

有必要說明的是，凡是存在所有權構成說向擔保權形成說“偏移”的法域，所有權保留在成文法上若有相當于擔保物權的效力，需以物權法定主義的緩和為背景進行解釋，所有權保留被形象地稱為非典型擔保。我國民法上的所有權保留就是這種情況。“在抵押權、質權這些典型的擔保交易模式不敷使用的情形之下，當事人在《物權法》之外設計了更符合其利益的交易結構，以實現擔保的功能。如讓與擔保、動態質押、融資融券、保兌倉交易、股權回購等等。”?同前注④，王利明文，第31 頁。物權法定主義的緩和，在于克服19 世紀后民法法典化形成的比較僵化的物權法定主義局限性，為日益膨脹的商業交易和融資提供更加便利的擔保工具，承認讓與擔保、所有權保留等非典型擔保具有某種程度上的物權效力。物權法定主義的緩和曾經是一種擔保物權制度發展的時尚。但是，所有權保留不受民法法典化形成的物權法定主義的青睞，物權法定主義的制度變遷會逐步縮小物權法定主義緩和的空間，以物權法定主義的緩和討論所有權保留的擔保功能，不如擔保功能主義來得更直接。

以擔保功能主義討論所有權保留時，人們強調不拘形式的交易之“擔保功能”，與物權法定主義總是保持著一定的距離，不觸及乃至回避物權法定主義的約束。擔保功能主義實質上是有關所有權保留的擔保權形成說的另一種表達形式。凡具有財產價值的動產和權利均可基于意思表示設立擔保權，但擔保權應經公示而獲得對抗第三人的優先效力，且公示方式較為多元，可以是登記、占有或者控制；基于意思表示設立的擔保權，不再區分抵押權和質權，各種標的物和基于不同公示手段設立的有效擔保均產生統一的擔保權效力。?同前注④，謝鴻飛文，第4 頁。擔保權的形成不應當拘泥于擔保類型與擔保內容的法定主義，而應當以交易的經濟功能為標準，無論交易名稱或者債權人的名義權利，只要交易的目的在于獲得“對擔保財產交換價值的優先受償權”即可。?參見謝在全：《擔保物權制度的成長與蛻變》，載《法學家》2019 年第1 期。隨著擔保功能主義的興起，以物權法定主義的緩和為所有權保留進行背書已經落伍。在《民法典》的起草期間及其頒布后，擔保功能主義始終居于解釋所有權保留的主導地位。

擔保功能主義主張，《民法典》區分物權制度和合同制度，是立法或學理的區分，對于實踐中的商人而言，凡是于狹義的擔保物權在功能上具有替代性的制度，無論規定在哪里或者在學理上如何定位，均在功能上于擔保物權具有可替代性，如經公示的所有權保留、融資租賃，與動產抵押相互間就具備功能替代性。?同前注④，龍俊文，第25 頁。“平等對待不同來源的信用授受行為和各種形式的動產擔保交易，就成了制度設計和規范解釋的基本出發點。”21參見高圣平《：民法典動產擔保權優先順位規則的解釋論》，載《清華法學》2020 年第3 期。《民法典》第641 條第2 款引入所有權保留的登記制度，為動產擔保交易而改變了既有的交易規則，與《民法典》第403 條規定的動產抵押權的登記制度趨同，以形式主義和功能主義相結合的方式，明確所有權保留交易的“擔保功能”，基本實現了動產擔保權設立、公示規則上的統一。22同前注④，高圣平文，第47 頁。因有以上的制度變化，并有統一的動產和權利擔保登記公示系統的支持，《民法典》第388 條第1 款“把抵押權等傳統擔保物權，以及合同編規定的所有權保留的非傳統擔保”，歸為“動產和權利擔保”，產生相同的法律效力。23同前注④，王利明文，第33 頁。因出賣人對標的物保留的所有權被“功能化”為擔保權利，可以準用或者類推適用《民法典》規定的擔保物權的優先受償規則。24同前注，第98 頁。《民法典擔保制度司法解釋》第56 條和第57 條已將保留標的物所有權的出賣人直接稱為“擔保物權人”。以上跡象是否表明《民法典》第641 條至第643 條在“規范形式和內容”上已經采取擔保權形成說而取代所有權構成說？答案似乎并不十分確定。當下，中國社會科學院法學研究所主持編寫的《民法典評注》，仍以所有權構成說解釋《民法典》第641 條，25參見謝鴻飛、朱廣新主編：《民法典評注：合同編 典型合同與準合同1》，中國法制出版社2020 年版，第233-234 頁。但這已屬于非主流觀點。

如何解釋《民法典》第641 條至第643 條規定的所有權保留，是《民法典》后所有權保留制度面臨的重大理論和實務問題。這不僅關系到我國民法有無自己的“話語權”，而且關系到我國民法解釋所有權保留的路徑（方法論）是否科學。

三、所有權保留的制度結構

（一）所有權保留在我國民法上的演進

我國成文法上的所有權保留，首見于1999 年《合同法》第134 條。26《合同法》第134條規定“：當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人。”以所有權構成說為基礎，該規定是《合同法》承認附生效條件的買賣合同（所有權保留）的具體表達。“所有權保留之讓與契約，為附停止條件之法律行為。”27史尚寬《：物權法論》，榮泰印書館股份有限公司（臺北）1979 年版，第49 頁。除與標的物所有權轉移相關的合同條款附有生效條件外，買賣合同的其他條款自成立時生效。在移轉標的物所有權的合同條款所附生效條件成就前，出賣人沒有義務向買受人移轉標的物的所有權，但應當依照合同約定向買受人移轉標的物的占有。

出賣人尚未收訖買賣價款，因“交付”而失去標的物的占有，買受人取得標的物的占有和使用利益，出賣人如何防范回收價款債權的風險，這是討論所有權保留時面對的第一個“神問”。出賣人防范回收價款債權風險的工具眾多，如以標的物為擔保財產設立非占有型擔保物權、向保險公司投保履約保證保險、第三人為買受人的付款行為提供保證等，但約定所有權保留也是出賣人和買受人達成交易的一個合理選項。事實上，出賣人保留標的物的所有權，其就有機會“迫使”買受人為取得標的物所有權而努力支付價款債權，28參見《民法典》第526 條、第527 條和第634 條。例如，出賣人可以取回標的物而回復標的物的占有以保全其所有權；29參見《民法典》第642 條。在“不得已”的情形下，出賣人可以再出售（變價）標的物以抵償價款債權（價款債權的清算）；30參見《民法典》第643 條。尤其在買受人破產的極端情形下，出賣人保留的所有權具有隔離標的物與買受人的破產財產的功效。31參見《企業破產法》第30 條和第38 條。以上內容，我國司法實務以《合同法》第134 條的規定為基礎，對此已有較充分地表達。所有權保留防范交易價款回收風險的功能是多面向的，不同于擔保物權僅有的“價值權”單面屬性。32參見《買賣合同司法解釋》第35 條、第36 條和第37 條；修正后《企業破產法司法解釋二》第37 條第1 款和第2 款。有學者在論及所有權保留的擔保功能時，認為出賣人保留的所有權與其他擔保物權一樣僅具有“價值權”的屬性。參見張家勇《：體系視角下所有權擔保的規范效果》，載《法學》2020 年第8 期。

商業實踐關注的核心問題始終是價款債權的安全回收問題。當事人在約定所有權保留時，通常不會簡單重述出賣人保留標的物所有權的內容，而是附加約定出賣人在未獲價款債權清償時，以標的物的變價款直接清償價款債權。前述意思表示在出賣人和買受人之間發生效力，發揮著擔保價款債權實現的便捷功能。這是所有權保留有無“擔保功能”，無法繞開的話題。但是，所有權保留具有“擔保功能”，其“擔保功能”是否等同于或者相當于我國民法語境中具有特殊法效的“擔保工具”（擔保物權），仍然是一個值得研究的問題。

前已言之，《民法典》第641 條至第643 條，除增加“保留所有權的登記對抗規則”和出賣人行使取回權“參照擔保物權的實現程序”這兩個制度元素，其他規范內容基本上延續了《合同法》第134 條和《買賣合同司法解釋》，是否具有將所有權保留“重構”為擔保權形成說的功效？主張擔保功能主義的學者亦承認，《民法典》第641 條“未將所有權保留交易重構為動產擔保交易”。33同前注，第95 頁。全國人大法工委的工作人員在解釋《民法典》第641 條的制度結構時，小心翼翼地將出賣人保留的所有權解釋為“功能上”的“可以登記的擔保權”，34同前注③，第1233 頁。并沒有提及所有權保留制度結構的重構；在涉及出賣人保留的所有權與擔保物權的關系時，曾明確表示：《民法典》第416 條規定的“買賣價款抵押權僅限于動產抵押這種交易類型，不包含所有權保留和融資租賃交易。所有權保留交易中的出賣人……對標的物的權利為所有權，而不是擔保物權”。35同前注③，第808 頁。

總之，《民法典》仍舊以所有權構成說配置所有權保留情形下的權利義務關系：出賣人依照買賣合同的約定可以保留標的物的所有權，其保留的所有權未經登記，不得對抗善意第三人。以此為基礎，《民法典》第642 條賦予出賣人回復標的物占有的取回權，以為出賣人保全其對標的物的所有權提供救濟；為防止出賣人行使權利損害買受人的利益，《民法典》第643 條賦予買受人以“回贖權”和出賣人的“再出售權”以平衡當事人雙方在買賣合同項下的清算利益。

（二）所有權保留的制度結構解釋

買賣合同中約定所有權保留的，在出賣人和買受人及其與第三人之間形成較為多元的法律關系。《民法典》第641 條至第643 條規定的所有權保留，就其制度結構可作如下解釋。

首先，所有權保留的約定，為出賣人依照買賣合同承擔的移轉標的物所有權的合同義務所附停止條件；其所附停止條件為買受人因所有權保留而承擔的對待給付義務，如付清全部價款債權。36參見《民法典》第158 條。出賣人保留的所有權在所附停止條件成就前，因出賣人依照合同承擔的移轉標的物所有權的義務不生效力，不發生標的物所有權的移轉或變動的法律問題。

依照《民法典》第641 條第2 款，出賣人保留的標的物所有權之登記，其效力也僅是所有權保留約定的登記；即使出賣人和買受人未辦理所有權保留約定的登記，亦不影響出賣人對標的物的所有權。出賣人和買受人之間因所有權保留僅有債權債務關系的存在，不具備發生標的物所有權變動的條件。出賣人已將標的物交付給買受人，因當事人約定所有權保留，標的物的所有權不發生轉移。37與出賣人地位相當的融資租賃的出租人，因租賃合同的性質，租賃物的所有權在租賃期間歸屬于出租人，不以當事人的約定為條件。此與所有權保留的買賣不同。至于出賣人和買受人約定所有權保留是否應當表明其擔保價款債權受償的意思，《民法典》第641 條的規范內容無相應表達，不同于UCC、我國臺灣地區“動產擔保交易法”將所有權保留“功能化”為擔保權的規定，將所有權保留的約定解釋為《民法典》上“擔保權”的設定，是沒有法律文本依據的。因此，所有權保留的約定，使得出賣人繼續保有對標的物的所有權，在其價款債權未能受清償時，出賣人除尋求買賣合同的違約救濟外，亦可基于其保留的標的物所有權尋求物上請求權的救濟。除非買賣合同另有約定，使用標的物而產生的收益，如對標的物進行加工而形成加工物，歸買受人所有。但是，出賣人和買受人約定加工條款的，所有權保留的效力可以延伸及于加工物。38參見王建源《：論所有權保留之延伸》，載《比較法研究》2005 年第2 期；王軼《：論所有權保留的法律構成》，載《當代法學》2010 年第2 期。

依照《民法典》第598 條，出賣人有向買受人“交付標的物”的義務，并有轉移標的物所有權的義務。出賣人按照合同約定的時間、地點、方式僅有將標的物交付買受人的義務。但因所有權保留的約定，出賣人移轉標的物所有權的義務不生效力，故其向買受人交付標的物的行為，不含移轉標的物所有權的意思，不應將之解釋為引起標的物的所有權變動的法律行為；39參見鄒海林：《民法總則》，法律出版社2018 年版，第308 頁。標的物的交付僅是一個事實行為，不構成《民法典》第224 條規定的“交付”，僅有使買受人取得標的物的占有利益（含使用和收益利益）的私法效果。40同前注，第19 頁。此情形下，出賣人依照買賣合同約定的時間、方式向買受人“交付”標的物的，不發生《民法典》第224 條所稱“交付”之私法效果。其交付會引起標的物的占有利益（包括使用和收益利益）之移轉的物權變動效果。《民法典》第598 條規定的“交付”，作為一種法律事實，僅應解釋為引起標的物占有之事實狀態變動的行為（法律事實）。買受人因出賣人交付標的物而取得對標的物的占有和使用收益的權利。雖有觀點認為，買受人對標的物的使用收益權，并非基于物權而是基于合同產生的。41參見王利明：《所有權保留制度若干問題探討》，載《人民法治》2015 年第9 期。事實上，買受人對標的物的使用收益權利，并非因買賣合同約定而產生的債權，而是因買受人合法取得標的物的直接占有和自主占有而產生的權利。42參見《日本民法》第180 條（占有權的取得）、第186 條（占有的推定）和第188 條（占有物上的權利推定）。買受人因出賣人的交付而取得的占有利益，受法律保護。這是出賣人在價款債權未能受清償時，能否以其所有權為“本權”尋求物上請求權救濟的前置條件。

其次，在買受人未履行對待給付義務或有法定情形時，出賣人享有從買受人處取回買賣標的物的權利，《民法典》第642 條稱之為取回權。UCC 不存在所有權保留的出賣人“取回”買賣標的物的問題。在德國等大陸法國家的民法上，都會有這個問題。出賣人的取回權究竟是什么性質的權利，理論上有買賣合同解除說、附期限的買賣合同解除說、恢復同時履行說和就物求償說的爭論。43同前注?，第287-289 頁。

德國民法起初對保留所有權的出賣人沒有規定“取回權”。但判例和學說認為，在分期付款買賣的場合，買受人違約，出賣人可以不解除契約而取回標的物。44參見王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權》，載王澤鑒：《民法學說與判例研究》第1 冊，中國政法大學出版社1998 年版，第170 頁。依照德國民法占有保護的邏輯，所有權保留因其所附停止條件，買受人事實上僅取得標的物的占有，且為直接占有與有權占有，出賣人不得請求返還占有物；當買受人不依照約定償付價款債權或有其他違約行為妨害出賣人的權益，買受人的有權占有淪為無權占有，出賣人可以請求占有物的返還。45同前注?，第341 頁。在德國債權法改革后，《德國民法典》增加規定出賣人取回標的物的權利，并“限縮”出賣人取回標的物的條件，買受人對標的物的無權占有僅以出賣人解除買賣合同為限。46參見《德國民法典》第449 條。保留所有權的出賣人，只有在買受人違反其給付義務而出賣人一定期間請求買受人履行相應給付無效果的，可以解除買賣合同，買受人對標的物的占有淪為無權占有，出賣人可以請求買受人返還其占有的標的物。47參見《德國民法典》第323 條和985 條。

在我國臺灣地區，雖參照《美國統一附條件買賣法》將所有權保留“法定”為一種擔保交易，但沒有按照其“民法”關于擔保物權（如動產質權）的實現規則，同等對待保留所有權的出賣人。臺灣地區“動產擔保交易法”第28 條和第29 條，專門規定出賣人“取回權”。林詠榮先生將之解釋為取回權的行使產生解除買賣合同的效力；48同前注，第177 頁。黃靜嘉先生則認為，出賣人行使取回權，并不當然導致買賣合同的解除；買賣合同的解除受買受人回贖期間的限制；取回權在性質上可解釋為附法定期限的合同解除；合同解除后，當事人雙方負恢復原狀的義務，出賣人取回標的物，但對買受人承擔買賣合同項下的清算義務。49同前注，第177-181 頁。王澤鑒先生認為，將附條件買賣之出賣人取回標的物的規定（取回制度），應當解釋為出賣人“實現價金債權的程序”。50同前注，第180 頁。《民法典》第642 條和第643 條所作規定，形式上與我國臺灣地區“動產擔保交易法”極為相似，但《民法典》第641 條未將所有權保留“重構”或者“法定”為動產擔保交易，此與我國臺灣地區“動產擔保交易法”有根本的不同。有關出賣人的取回權之性質，沿用我國臺灣學者的解釋路徑并不合適。

保留所有權的出賣人之取回權，應當以其權利自身應有的效力進行解釋，買賣合同解除說、附期限解除買賣合同說表達的是出賣人行使“取回權”的效果，如買賣合同的解除或者附期限的買賣合同之解除，均非取回權自身的效力；合同的解除問題屬于債權法上的問題，與出賣人“取回權”不相當，以之解釋出賣人取回權，并不合適。德國民法未將所有權保留功能化為擔保交易，盡管學說上有爭論，但取回權始終保持著出賣人回復對買賣標的物的占有之秉性。51同前注?，第341 頁。《民法典》第641 條不具有將所有權保留“功能化”為擔保物權的效力，出賣人對標的物保留的所有權，應當適用《民法典》“物權編”關于物權的保護的制度措施，在其權利受到妨害時，可以對買受人已經占有的標的物主張占有回復請求權。52參見《民法典》第235 條、第460 條和第462 條。買受人對標的物的占有具有法律上的原因（如買賣合同的約定）。買受人因出賣人交付標的物而取得之占有，為合法占有或有權占有，且構成自主占有，受《民法典》規定的占有制度的保護。出賣人雖為標的物的所有權人，但其回復對標的物的占有，以買受人失去繼續占有（使用）標的物的法律上的原因為條件。53參見鄒海林：《論出賣人在破產程序中的取回權——以所有權保留制度為中心》，載《上海政法學院學報》2021 年第4 期。出賣人對標的物保留的所有權，僅為出賣人回復標的物占有之本權，僅當買受人的占有構成無權占有時，出賣人始可基于其本權（所有權）請求回復標的物的占有。出賣人取回標的物的，可因出賣人解除買賣合同而發生，54參見《民法典》第634 條。亦可因《民法典》規定的取回標的物的條件成就而發生。55參見《民法典》第642 條第1 款。在出賣人行使取回權時，買受人得基于其占有標的物的正當理由，或者基于（法定的）特別事由予以對抗。例如，買受人已經支付標的物總價款的75%以上時，出賣人不得主張取回標的物。56參見修正后《買賣合同司法解釋》第26 條第1 款；修正后《企業破產法司法解釋二》第37 條第2 款。出賣人基于其保留的標的物的所有權，可以非訴訟的自力救濟，例如以自助或協商的方式由買受人處取回標的物，或者向法院提起以實現回復標的物占有的程序取回標的物。57同前注，第5 頁。出賣人取回標的物占有的，不產生出賣人變價標的物和以其變價金清償價款債權的效力。

最后，出賣人依照《民法典》第642 條回復對標的物的占有，買受人因交付而取得之標的物的占有利益消滅；但買賣合同并未解除，買受人依照買賣合同享有要求出賣人移轉標的物的占有及所有權的請求權并未消滅。因此，除買賣合同另有約定外，買受人有回贖標的物的權利。

買受人回贖標的物，是對出賣人行使其保留的標的物所有權的限制，有助于防止出賣人濫用其所有權人地位而損害買受人在買賣合同中享有的權利。買受人請求回贖標的物的，以“消除出賣人取回標的物的事由”為必要，即履行其所承擔之對待給付義務并對其給付遲延所造成的出賣人損失予以補償，或者停止其不當處分標的物的行為并糾正其后果。58參見《民法典》第643 條第1 款。該規定吸收了《買賣合同司法解釋》第37 條的規定。買受人請求標的物的回贖，應當在買賣合同約定的回贖期間為之；沒有約定期間的，買受人應當在出賣人取回標的物后通知買受人回贖的期間或合理期間內為之。前述回贖期間為買受人回贖標的物的期間利益；在該期間利益喪失前，出賣人不得再出售標的物。買受人在回贖期間內未回贖標的物的，出賣人可以合理的價格將標的物出售給第三人。出賣人依照《民法典》第643 條再出售標的物的，負有清算買賣合同價款債權的義務，即出售標的物的價款在扣除買受人未支付的價款及其必要費用后若有剩余的，應當返還給買受人。

四、物權法定主義與所有權保留

《民法典》關于物權和債權之區分的法典結構以及與之相對應的制度邏輯，均以物權法定主義為基礎，脫離物權法定主義，無法科學表達物權和債權的區別，亦無法構造保護交易安全的穩定秩序。《民法典》第116 條規定物權法定主義的價值正在于此。應當注意的是，《民法典》上的物權法定主義，不同于19世紀形成的歐陸傳統民法上的物權法定主義。《民法典》規定的物權法定主義，較之傳統民法上的物權法定主義之僵化或局限性已經大有改善，物權的種類已有大幅度擴張，物權的內容更具包容性。僅就擔保物權而言，《民法典》采取了完善動產擔保物權的積極措施：擴展動產擔保物權的適用范圍，如法律不限定抵押財產的范圍、59參見《民法典》第395 條。擴張權利質權的標的至“應收賬款”；60參見《民法典》第440 條。豐富動產擔保物權的類型化選擇，如普通動產抵押權、浮動抵押權、價款債權抵押權、最高額抵押權、應收賬款質權等；61參見《民法典》第403 條、第396 條、第416 條、第420 條和第445 條。實現動產擔保物權登記制度的相對統一；62參見《民法典》第404 條；《優化營商環境條例》（國務院令第722 號）第47 條第2 款。統一動產擔保物權的優先順位規則，63參見《民法典》第414 條和第415 條。等等。《民法典》上的物權法定主義內涵的實質性擴張，已具有吸收所有權保留這樣的非典型擔保的積極條件，在物權法定主義之外允許作為非典型擔保的所有權保留的存在，正當性理由不足。《民法典》第641 條規定的所有權保留，缺乏擔保物權在“種類”“內容”“設立”乃至“法效”等物權法定主義的基本元素。64應當注意，《民法典》第641 條規定的所有權保留，與UCC 第2-401 條和第9-102 條規定的所有權保留，因為制度基礎的差異而性質完全不同。這就是說，就《民法典》的制度結構和擔保物權的制度元素而言，所有權保留游離于物權法定主義之外。

在解釋《民法典》第641 條規定的所有權保留時，首先應當依循《民法典》建構的法典化體系，并恪守《民法典》上的物權法定主義。在商業實踐中，所有權保留在經濟意義上具有保全價款債權的功能是不難理解的。交易當事人有充分的自由將所有權保留約定為擔保價款債權的一種方式，并將之作為“擔保交易”進行處理。此時，人們的注意力雖然被當事人約定的交易之“擔保功能”吸引，但這也僅僅是當事人之間約定的法律行為，有別于《民法典》第641 條規定的所有權保留制度。當事人約定的具有擔保價款內容的所有權保留，如何能夠將之納入動產擔保物權的體系中，一向為擔保功能主義倡導和努力的目標，已如《民法典合同編（征求意見稿）》第185 條曾經作出的努力。當事人約定的具有“擔保功能”的所有權保留，在被法定或“功能化”為擔保物權之前，只能借助物權法定主義的緩和之解釋方法，產生相當于擔保物權的私法效果。65在我國，所有權保留的非典型擔保地位，僅有理論上的意義，不受既往的司法實務青睞。除有條件的承認“讓與擔保”具有擔保債權優先受償的效力外，既往的司法實務并不承認出賣人保留的所有權以及出租人對融資租賃物的所有權具有擔保價款債權“優先受償”的效力。參見《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254 號）第71 條。有學者認為，《民法典》以擔保功能主義為契機，允許新的具有擔保功能的擔保權利進入擔保領域，有利于緩和嚴格的物權法定。66同前注④，王利明文，第35 頁。這種認識若放在《民法典》頒布之前，自無問題；但在《民法典》頒布后，若繼續以物權法定主義的緩和為由，主張名為所有權保留的非典型擔保之擔保物權效果，于法無據，且不符合物權法定主義。

與擔保功能主義相關，《民法典》作出兩個重大的制度變革：《民法典》第388 條擴張“具有擔保功能的合同”范圍和《民法典》第418 條引入價款債權抵押權制度。

《民法典》第388 條為所有權保留、讓與擔保等非典型擔保提供得以生存的空間，使得具有“擔保功能”的所有權保留、讓與擔保等非典型擔保仍舊具備通過解釋而獲得法院承認的條件。在《民法典》起草過程中，即使存在擔保功能主義的主張，《民法典》未采取積極措施消除所有權保留等非典型擔保與擔保物權之間存在的制度差異，仍舊將所有權保留這種非典型擔保交易形式規定于《民法典》合同編，且未在規范文本中明確表達具有擔保物權效力的制度元素，67參見《民法典合同編（征求意見稿）》第185 條，即“出賣人對買賣合同的標的物保留的所有權，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得標的物的買受人；未經所有權保留登記，不得對抗善意第三人。出賣人將標的物交付給買受人后二十日內完成所有權保留登記的，可以對抗買受人的擔保物權人，但留置權人除外。”該草案條文嘗試在所有權保留制度中引入擔保物權的制度元素，但《民法典》第641 條未將其嘗試變成現實。使得當事人約定的具有“擔保功能”的所有權保留，繼續置身于物權法定主義之外。但是，價款債權抵押權制度將所有權保留等非典型擔保的經濟功能通過動產抵押權的制度結構和規則體系予以抽象，為保留所有權的出賣人和融資租賃的出租人提供了擔保價款（租金）債權優先受償的便利，足以滿足商業實踐對于價款債權擔保的制度需求。價款債權抵押權有力地拓展了物權法定主義的內涵，消除了物權法定主義的僵化，具有限縮此前飽受爭議的所有權保留等非典型擔保工具的適用空間的制度價值。68參見鄒海林：《民法典上的動產抵押權規則體系解釋論》，載《法律適用》2021 年第5 期。有學者以《民法典》第388 條的規定為依據，認為《民法典》物權編擔保制度的規范效果可以擴及于“其他具有擔保功能”的交易形態而產生事實上的“準用”效果，相當程度上消除了物權法定原則在擔保權益創設方面的制度障礙，69同前注，張家勇文，第4 頁。但卻沒有合理注意到價款債權抵押權已經使得《民法典》上的物權法定主義不再是《物權法》體制下的僵化的物權法定主義。由此，當事人約定的具有“擔保功能”的所有權保留，沒有適用物權法定主義緩和的余地。

《民法典》頒布后的學說（理論）和實務已經偏離所有權構成說而轉向擔保權形成說。擔保權形成說經由擔保功能主義的推動，已取得解釋《民法典》第641 條規定的所有權保留之主流學說地位，已如前述。但是，聽起來近乎完美的擔保功能主義，卻未能將所有權保留納入與抵押、質押等擔保物權共同適用的規則進行統一調整，終究只是法典化過程中的一種應然狀態而非實然狀態。事實上，《民法典》規定的所有權保留與物權法定主義項下的抵押、質押等擔保物權遵循著完全不同的規則。

這里有必要強調的是，以擔保功能主義解釋《民法典》第641 條規定的所有權保留時，其解釋邏輯首先應當尊重物權法定主義，并以物權法定主義為基礎。以美國為代表的北美諸國和新西蘭等國家將所有權保留定性為擔保權益，而其他大多數立法例則將其作為所有權。70同前注④，謝鴻飛文，第4 頁。即使在美國法上，UCC 的買賣編（Sales）第2-401 條規定：“出賣人對已發運或已交付給買受人的貨物所保留的所有權（財產權），僅有保留一項擔保權的效力”；同時，UCC 第1-201 條和第9-102 條對擔保權的類型化所進行的創造性表達，使得所有權保留與動產抵押、信托收據等傳統的動產擔保被“統一定性”為具有優先受償效力的擔保權。有學者以為，UCC 以債權人對擔保物的優先受償權保障債權的實現，此為UCC 第9-202 條所稱“擔保物所有權無關緊要”的要義所在，所有權保留的意義也僅止于此，這是擔保權益功能化的邊界所在。71同前注，張家勇文，第14 頁。在所有權保留交易中，即使雙方約定賣方對標的物的權利是所有權，買賣雙方也都承認賣方享有所有權，但在法律上賣方也只能享有擔保權益，這是另一種剛性的物權法定主義。72同前注④，謝鴻飛文，第10 頁。因此，擔保功能主義將不同交易形式的非典型擔保（如所有權保留）“功能化”為擔保物權，不是經由推理或者解釋作為條件的，而是以債權人“對擔保財產交換價值的優先受償權”已經實現法定化為基礎的。物權法定主義決定著擔保功能主義發揮解釋作用的空間。對所有權保留的制度結構進行擔保“功能化”的解釋，應當以法律明文規定所有權保留為一種具有優先受償性的擔保物權為前置性條件。

擔保為增強信用的工具，不同的擔保工具在增強信用時所發揮的作用大同小異，具有經濟功能上的同質性，但并不表明其法律性質相同。《民法典》第641 條至第643 條規定的所有權保留，不具備將出賣人保留的所有權“功能化”為擔保物權的條件。再者，法律術語為法典形式主義的起點，所有權保留的形式與其非典型擔保的內容相結合，多少都與法典形式主義的動產抵押權等擔保物權法律術語（概念）保持著距離，擔保功能主義只圖實用而忽略法教義學的概念體系邏輯，不僅不符合物權法定主義的應有之義，而且會造成制度體系的解釋困難并帶來巨大的解釋成本。這估計是《民法典》未將所有權保留等非典型擔保納入擔保物權的制度體系進行一體化調整的困難所在。當國務院作出“關于動產和權利擔保統一登記”的決定時，將“融資租賃”“保理”和“所有權保留”與動產抵押、動產質權和權利質權作擔保性質相同的處理，73參見《國務院關于實施動產和權利擔保統一登記的決定》（國發〔2020〕18 號）“二”。該規定以語義不清的“擔保類型”一體化表述動產擔保物權和“融資租賃”“保理”“所有權保留”，不符合《民法典》規定的物權法定主義。均不符合《民法典》規定的物權法定主義。

《民法典》第416 條規定價款債權抵押權，使得重新評估所有權保留等非典型擔保之適用空間成為可能且必要。《民法典》第641 條在規定所有權保留時，應當以合理的妥當表達與《民法典》第416 條“劃清界限”，至少在立法理由上應當作出適當的說明以示二者有所區別。《民法典》第416 條消除了出賣人擔保價款債權的手段或條件的欠缺，以法定化和簡單易行的制度構造，足以滿足出賣人以“所有權保留”來擔保價款債權的非典型擔保的所有市場需求。但遺憾的是，立法者以擔保功能主義為由，對《民法典》第641條有意識地進行模糊化處理，將其與《民法典》第388 條規定的“其他具有擔保功能的合同”同視，從而為《民法典》第641 條的所有權保留“準用”《民法典》第416 條的價款債權抵押權提供原本就不應當存在的解釋“通道”便利。這是《民法典》在立法技術上不應當出現的瑕疵。以擔保功能主義對《民法典》第641 條規定的所有權保留進行背書，掩蓋了所有權保留與擔保物權的制度本質，就如同給所有權保留披上一件“皇帝的新衣”，而這件新衣在法典形式主義的制度結構上并不存在。再者，價款債權抵押權具有超級優先效力，更應當嚴格適用物權法定主義；嚴格適用物權法定主義，拒絕承認所有權保留等非典型擔保之物權效力，將會大幅度減少隱形擔保的現象，這也符合《民法典》完善動產擔保制度的政策目標。當事人設立動產抵押權以訂立抵押合同為必要，不得以抵押合同以外的其他法律行為設立動產抵押權，這是法典化的“物債二分”的制度邏輯應有的解釋結論。出賣人和買受人依照《民法典》第641 條約定保留所有權的，其行為不符合《民法典》第400 條和第403 條的規定，連動產抵押權的物權效力都不會發生，何以能夠發生價款債權抵押權的超級優先效力？74參見鄒海林：《價款債權抵押權的制度價值與解釋》，載《北方法學》2021 年第4 期。因此，《民法典擔保制度司法解釋》第57 條所稱保留所有權的出賣人為擔保價款債權的實現而訂立的“擔保合同”，僅應限縮理解為“抵押合同”，出賣人放著價款債權抵押權不用，而以所有權保留等非典型擔保主張其權利優先于普通債權以及買受人為他人“公示在先”的其他擔保物權的，不應當獲得法院的承認。這是對物權法定主義的最基本尊重。

因有物權法定主義作為基礎，所有權構成說沒有理由喪失其在所有權保留的制度結構上發揮解釋作用的空間。例如，《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》（法釋〔2002〕23 號）第71 條（七）、修正后《企業破產法司法解釋二》第36 條第1 款、第37 條第2 款和第38 條第1 款等，仍舊依循所有權構成說處理相關的爭議問題。

五、區分原則與所有權保留

區分原則是《民法典》以“物債二分”的邏輯編纂的基礎。區分原則是指物權變動的法律事實與物權變動的原因行為應當區分的原則。在發生物權變動時，物權變動的原因與物權變動的結果為兩個法律事實，其成立生效應當依據不同的法律根據。75參見孫憲忠：《論物權變動的原因與結果的區分原則》，載《法學研究》1999 年第5 期。區分原則以物權和債權的區分為基礎，并以此分別構造《民法典》上的物權制度和債權制度，形成物權規范和債權規范兩個相對封閉的制度體系。物權以物權法定主義為起點，物權變動依照法律規定的法律事實而發生（如移轉標的物的所有權或占有，并依法進行公示）；物權變動與否對物權變動的原因行為不產生影響。物權變動的原因行為不構成物權變動的法律事實，自當事人變動物權的法律行為（如買賣合同）成立時發生效力，僅在當事人之間產生債權債務關系。

所有權保留是出賣人和買受人分配標的物的歸屬利益的約定，除非法律作出不同的規定。依照《民法典》第641 條的規定，在出賣人和買受人約定的保留所有權的對待給付條件成就前，出賣人承擔之移轉標的物所有權的合同義務不生效力，自不發生標的物的物權（所有權）的變動問題。故所有權保留的約定僅在出賣人和買受人之間產生債權債務關系。在債權債務關系的層面，尊重當事人的意思自治而承認所有權保留的效力，當為我國民法的基本解釋路徑。所有權保留的制度結構，原本就與標的物的所有權之變動無關。買受人如何以及何時取得買賣標的物的所有權，屬于物權變動以及物權變動的私法效果問題，應當由《民法典》單獨構造的物權制度調整。《民法典》將所有權保留制度規定于合同編（第641 條至第643 條），其所調整的法律關系圍繞出賣人和買受人因為買賣合同的履行展開，以債權制度對所有權保留進行調整，符合區分原則在《民法典》中合理配置所有權保留規范的法技術要求。目前的問題是，出賣人和買受人在約定所有權保留時，若有以保留的標的物所有權擔保價款債權優先受償的意思，可否發生《民法典》物權編規定的擔保物權設立的私法效果？

依照《民法典》的規定，擔保可以區分為具有物權效力的擔保和不具有物權效力的擔保。前者如擔保物權，后者如保證。不具有物權效力的擔保，因其為債權實現的擔保而具有“擔保功能”。例如，人的擔保（如保證合同）具有不容置疑的“擔保功能”，但其只能在債權制度中予以表達，且不具有物權制度體系中的擔保物權之“優先性”等私法效果。在不具有物權效力的擔保之情形下，可以不考慮區分原則的適用問題，因為此等擔保不涉及物權以及物權的變動問題。“擔保合同的訂立，只是設立擔保物權的一個法律行為。擔保合同的訂立，只解決了設立擔保物權的基礎法律關系，即原因行為，僅提供了當事人之間設立擔保物權的基礎或依據，與擔保物權的設立是否發生物權效力沒有直接的關聯。擔保物權的設立，是在擔保財產上創設一個新的物權，屬于物權的變動，應有法律規定的足以引起物權變動的法律事實存在。這里要指出的是，擔保合同的訂立，并非足以引起物權變動的法律事實。”76孫憲忠、朱廣新主編：《民法典評注：物權編4》，中國法制出版社2020 年版，第22 頁。僅在具有物權效力的擔保之情形下，當事人之間所為設立擔保的法律行為，則必然會涉及區分原則的適用以及如何適用的問題。

擔保功能主義的主張直接促成《民法典》第388 條擴張具有擔保功能的合同之范圍。“《民法典》第388 條第1 款的規定雖然簡略，但包含了非常豐富的內容，是我國擔保制度向現代化邁出的重要一步。該規定不僅僅是擴大擔保合同的適用范圍，更重要的是在此基礎上通過與統一的動產和權利擔保登記公示制度的結合，為擔保領域內物權法定的緩和提供了空間，進而使我國擔保制度在形式主義基礎上有了功能主義的色彩。”77同前注④，王利明文，第39 頁。甚至，主張擔保功能主義的觀點還將《民法典》第388 條第1 款規定的“其他具有擔保功能的合同”，直接解釋為《民法典》上存在的“廣義擔保物權”，78同前注④，龍俊文，第31 頁。在這里，且不論“廣義擔保物權”究竟為何物，具有擔保功能的合同就能產生“擔保物權”的效果嗎？不僅“罔顧”《民法典》上的物權法定主義，而且“漠視”《民法典》上的區分原則。具有擔保功能的合同，因為區分原則而不能與《民法典》上的擔保物權同視。出賣人與買受人約定所有權保留的，若其具有擔保出賣人價款債權的意思，具有擔保功能無疑，但是否具有設定擔保物權的效力，首先要面對物權法定主義的評價，已如前述。在此情形下，就具有擔保功能的合同而言，是否會引起擔保物權設定的效果，則構成區分原則所要解決的問題。有學者以擔保交易的“可替代性”回應《民法典》規定的區分原則，79同前注④，龍俊文，第25 頁。相當于否定《民法典》物權編所規定之區分原則對引起物權變動的法律行為的解釋和適用價值。

在解釋所有權保留時，因為涉及具有物權效力的擔保，區分原則必有其適用。依照區分原則，擔保合同范圍的擴展，不等同于擔保物權的種類擴展，更不能將擔保合同當作擔保物權的設立（變動）之法律事實。擔保物權有抵押權、質權和留置權。擔保物權的設立與當事人訂立擔保合同分屬不同的法律事實，私法效果亦有根本性的差異。僅在當事人設立的“擔保權”符合物權法定主義的要求（擔保物權的種類、內容）時，方可產生擔保物權的效力。再者，當事人訂立的擔保合同，若以非法定的擔保物權之設立為目的，但依照擔保合同形成的擔保關系（擔保權設立的法律事實），如動產或股權的讓與擔保合同項下的擔保關系，符合擔保物權的制度結構以及法效時，可以參照適用《民法典》有關擔保物權的設立規則，經由物權法定主義緩和的解釋而產生擔保物權的效力。80參見《民法典擔保制度司法解釋》第68 條第1 款和第2 款。擔保合同不限于抵押合同、質押合同，還包括所有權保留合同、融資租賃合同、保理合同等“其他具有擔保功能”的合同。依照區分原則，擔保合同僅是具有物權效力的擔保物權之設定的原因行為，當事人之間訂立擔保合同，并不表明債權人對擔保財產得以優先受償的物權已經設立。就如同抵押合同、質押合同不能等同于抵押權、質權的設立，“其他具有擔保功能”的合同同樣不具有設立具有擔保物權性質的“擔保權”之法律意義。這就是說，即便經由物權法定主義緩和的解釋，所有權保留等非典型擔保能否產生擔保物權的私法效果，應當以所有權保留的法律行為可否產生設立擔保物權的法律事實為依據，與所有權保留的約定自身的成立或生效無關，所有權保留的約定并不足以構成擔保物權設立之法律事實。

以設立擔保物權為目的的擔保合同，不論擔保物權是否有效設立，擔保合同的成立和生效因區分原則而不受擔保物權設立與否的影響，此時會發生不具有物權效力的擔保之私法效果。當事人依照《民法典》第388 條訂立擔保合同的行為，其行為本身首先構成不具有物權效力的擔保。再者，擔保合同的成立或者生效僅解決了區分原則項下的動產擔保物權設立的原因行為問題。81同前注，第29 頁。《民法典》第388 條擴張擔保合同的范圍至所有權保留等具有擔保功能的合同，并不能等同于擔保物權的制度邊界已經擴展至所有權保留等非典型擔保交易。這就是說，借助于《民法典》第388 條的規定，認為《民法典》第641 條規定的所有權保留已“功能化”為擔保物權，不符合《民法典》上的區分原則。

六、登記對抗規則與所有權保留

物權的變動實行公示原則。82參見《民法典》第208 條。物權公示僅適用于物權之變動，物權變動是否必須公示及如何進行公示，依照法律規定進行。理論上，因物權變動的情形不同，物權公示具有設權力、對抗力、宣示力、推定力及公信力。83同前注，第28 頁。登記公示為公示原則的一種表達形式。凡適合于登記公示的財產，權利人對于該財產享有的物權，包括但不限于所有權，經登記而公示給社會，使得權利人得以登記公信力對抗標的物上具有競爭利益的其他請求權人。

公示是物權變動產生公信力的一種法律事實，不以擔保物權的變動為限。所有種類的物權之變動，包括所有權、限制物權（用益物權、擔保物權）和占有的變動，皆須公示。除非法律另有規定，動產物權的變動不以登記公示為必要。84參見《民法典》第441 條、第443 條、第444 條和第445 條。動產物權的變動，依照法律規定應當登記的，動產所有權的變動未經登記，該所有權不得對抗善意第三人；85參見《民法典》第224 條“但書”、《民法典》第641 條第2 款、《民法典》第225 條《、海商法》第9 條以及《民用航空法》第14 條。動產擔保物權的變動未經登記，該擔保物權不得對抗第三人。86同前注，第33 頁。登記公示僅有宣示動產物權之變動效果的法律意義，不具有確定物權的種類或性質之任何法律意義。物權的性質并不取決于登記公示，這是常識。不論保留所有權的目的是否為擔保價款債權的回收，標的物已經交付給買受人占有和使用，因所有權保留的約定，出賣人對標的物的所有權自始未發生變動，出賣人對標的物的所有權之性質亦無變化。87同前注，第6 頁。出賣人保留的標的物所有權，不會因采用登記對抗規則而發生變化。

已如前述，所有權保留的制度結構以所有權構成說為基礎，出賣人保留的所有權在規范文本的文義上沒有向其他種類的物權轉化的意思。尤其是，所有權保留最為顯著的價值在于“隔離”出賣人保留所有權的財產與買受人的責任財產。解釋《民法典》第641 條規定的登記對抗規則時，應當注意兩個不容爭辯的基礎事實：其一，出賣人保留的標的物的權利為所有權；88參見《民法典》第641 條第1 款。其二，出賣人登記公示的標的物的權利為所有權。89參見《民法典》第641 條第2 款。占有為動產所有權的公示方法。出賣人保留標的物的所有權，但標的物的占有因交付而已移轉于買受人，買受人成為標的物的占有人，如何向社會公示出賣人對標的物的所有權以維護標的物的交易安全，應當采用不同于占有而更容易彰顯公信力的公示方法，登記公示成為首選。在此意義上，登記對抗規則僅在于為出賣人保留的所有權之公信力進行背書，以維護交易安全。《民法典》第641 條第2款規定之標的物所有權的登記，僅有凸顯動產所有權的登記公信力以維護動產交易安全的法效，并不會改變這些動產交易規則本身的性質。90同前注，第32 頁。

在《民法典》的編纂期間，立法者將“消滅隱形擔保”作為完善動產擔保物權制度的一個目標。91同前注③，第1232 頁、第1386 頁。如何實現這個目標，“第一步就是在隱形擔保中引入登記對抗制度，從而使其顯形”。92同前注④，龍俊文，第26 頁。應當注意的是，這里所稱的隱形擔保與《民法典》規定的擔保物權并不相同，93《民法典》規定的擔保物權同樣存在隱形擔保問題。例如，當事人依照《民法典》第403 條的規定設立動產抵押權，若動產抵押權未經登記，則為隱形擔保物權。而是游離于擔保物權之外的具有某種“擔保功能”的非典型擔保，如當事人約定的以擔保價款債權為目的的所有權保留。94在我國民法上，所有權保留與非典型擔保是不能劃等號的。并非所有約定出賣人保留所有權的交易，均可稱之為非典型擔保。依照《民法典》第641 條，當事人約定保留所有權的，不發生非典型擔保問題；僅在當事人約定保留所有權時具有以保留的所有權擔保價款債權優先受償的意思，才會發生非典型擔保問題，即《民法典》第388 條規定的“具有擔保功能”的所有權保留。作為非典型擔保的所有權保留，在我國存在的主要原因是物權法定主義的規范供給不足，如《物權法》上有關擔保物權的僵化規定，而非登記公示的欠缺；僅僅通過登記公示而使非典型擔保的所有權保留“顯形”，就能使所有權保留“功能化”為擔保物權，95同前注，第112 頁；同前注，張家勇文,第14 頁。不符合物權公示原則的基本目的和制度價值。即便分析UCC、《聯合國貿易法委員會擔保交易示范法》《歐洲示范民法典草案》的相關規定，不難發現這些立法例引入登記對抗規則并非所有權保留被“功能化”為擔保權的原因或條件，僅是為了減少或者消滅已經“功能化”為擔保權（如所有權保留）的隱形擔保現象而規定的制度工具。因此，在擔保功能主義的制度邏輯上，引入登記對抗規則并不構成所有權保留“功能化”為擔保權的正當性理由，僅僅是對所有權保留已經“功能化”為擔保權而具有公信力進行背書的工具。

以“消滅隱形擔保”為由，《民法典》第641 條第2 款引入登記對抗規則，使得所有權保留具有擔保權的性質，96同前注③，第1232、1386 頁；同前注④，龍俊文，第26 頁。缺乏法理基礎和事實基礎。《民法典》第641 條至第643 條規定的所有權保留，不具有UCC 第2-401 條和第9-102 條那樣將所有權保留“功能化”為擔保權益的制度元素，如權利對標的物的支配性、權利之優先性。有不少學者將《民法典》第641 條規定的出賣人保留的標的物所有權稱為“功能化”的擔保權或“可以登記的擔保權”，97同前注③。但如此解讀更像是一種理論上的假設，而非法典化的現實。我國民法上根本不存在以擔保功能主義解釋《民法典》第641 條之所有權保留已經“功能化”為擔保物權的制度基礎。并且，在既往的司法實務上，理論上將所有權保留稱為“非典型擔保”，但人民法院并沒有承認所有權保留具有相當于擔保物權的效力。因此，若指望通過登記公示讓所有權保留“顯形”而實現出賣人保留的所有權“功能化”為擔保物權的思考路徑，未免有些不切實際。《民法典》第642 條第2 款引入登記對抗規則，并不能使出賣人保留的標的物所有權轉化為擔保物權。再者，登記對抗規則具有任意法的性質，具有擔保功能的所有權保留，不論在法典上還是在現實中，都是一種非典型擔保，不會因為《民法典》第641 條引入登記對抗規則而全部“顯形”。只要當事人未登記其所有權保留，作為非典型擔保的所有權保留在法律上就是實實在在的隱形擔保。《民法典》第641 條第2 款引入登記對抗規則，消滅隱形擔保的實際意義相當有限。同樣的現象，亦存在于《民法典》第403 條規定的動產抵押權。未經登記公示的動產抵押權，屬于真正的隱形擔保物權，為何立法者不“消滅”這種隱形擔保物權呢？因為在現實生活中做不到而且沒有必要。《民法典》第403 條規定的登記對抗主義，適用于動產上設立的抵押權，《民法典》第641 條規定的登記對抗主義，適用于動產（買賣標的物）上保留的所有權；二者的制度結構及法效類似，但其規范的標的權利性質迥異，不能作“法效”相同或類似的解釋。98同前注，第33 頁。總之，非典型擔保具有擺脫物權法定主義約束的內在動力而寄生于物權法定主義緩和的夾縫中，所有權保留引入登記對抗規則，充其量構成所有權保留得以繼續生存的邊緣性制度元素，其非典型擔保的制度定位并不能據此有所改變（轉化為擔保物權），隱形擔保問題更不會就此消失。擔保物權的制度價值在于防止或減少非典型擔保的存在。作為非典型擔保的所有權保留，有其存在的商業上的合理成分，僅以登記對抗規則的引入，不足以“消滅隱性擔保”；若要“消滅隱形擔保”，應當通過豐富擔保物權法定主義的內涵來達成目標，以排除或限制非典型擔保的適用，而不應當在物權法定主義之外尋求非典型擔保生存的邊緣性制度元素的幫助。99同前注，第7-8 頁。

另外，還有必要說明一個值得注意的現象。《民法典》第416 條已經規定價款債權抵押權。價款債權抵押權屬于物權制度中的擔保物權之特殊類型，同樣適用登記對抗主義。首先，《民法典》第416 條所稱“抵押登記”為價款債權抵押權發生超級優先效力的必要條件或特別生效要件，且其登記應當在法定的寬限期完成前辦理，與《民法典》第403 條規定的“抵押登記”不同。100同前注，第13 頁。當事人設立價款債權抵押權，依照《民法典》第416 條在法定期限內辦理登記，其登記首先產生《民法典》第403 條規定的“抵押登記”之效力；在此情形下，當事人不必再重復辦理《民法典》第403 條規定的“抵押登記”。其次，當事人設立價款債權抵押權，未經登記或者未在法定的寬限期內辦理登記，不發生《民法典》第416 條規定的價款債權抵押權的超級優先效力，但不影響價款債權人依照《民法典》第403 條的規定取得動產抵押權。101同前注③，第808 頁。這就是說，《民法典》第416 條規定的“抵押登記”在私法效果上有別于《民法典》第403 條規定的登記對抗規則。102同前注，第33 頁。《民法典》第641 條第2 款引入登記對抗規則，使得作為非典型擔保的所有權保留之生存空間有所拓展，但因其缺乏物權法定主義的制度元素，出賣人保留的所有權仍舊為《民法典》第二編第二分編所規定的所有權，而非所有權以外的其他物權，性質未有任何變化，自不得參照適用《民法典》第403 條的規定。如果說《民法典》第641 條規定的登記對抗規則與《民法典》第403 條規定的登記對抗規則在法效上具有類似性，無論如何也不能說《民法典》第641 條規定的登記對抗規則與《民法典》第416 條規定的“抵押登記”在法效上亦有類似性。因此，出賣人依照《民法典》第641 條第2 款保留的所有權之“登記”，不能作與《民法典》第416 條規定的“抵押登記”相同或者類似的解釋。全國人大法工委的工作人員認為，“買賣價款抵押權僅限于動產抵押這種交易類型，不包含所有權保留和融資租賃交易。所有權保留中的出賣人和融資租賃交易中的出租人對標的物的權利為所有權，而不是擔保物權”，保留所有權的出賣人不適用《民法典》第416 條的規定，103同前注③，第808 頁。值得予以充分肯定。相應地，以下解釋意見，即出賣人為擔保價款債權而訂立所有權保留合同，并在動產交付后10 日辦理所有權保留的登記，保留所有權的出賣人可以主張其權利優先于在先設立的浮動抵押權和買受人為他人設立的擔保物權，104參見《民法典擔保制度司法解釋》第57 條第1 款和第2 款。因混淆了不同性質的民法規范而值得檢討。

所有權保留的登記對抗規則所要解決的核心問題為交易安全而非創設擔保權的問題。出賣人保留的所有權能否對抗他人對標的物的競爭性權利，將取決于所有權保留的登記，以凸顯出賣人保留的所有權對標的物的追及效力，為出賣人取回標的物的權利提供正當性理由。若所有權保留已經登記，出賣人可追及標的物并取回，若其未經登記且第三人為善意的，則出賣人因第三人善意取得標的物所有權而不得取回標的物。105參見余能斌、侯向磊《：保留所有權買賣比較研究》，載《法學研究》2000 年第5 期。再者，在所有權保留的情形下，登記僅產生并凸顯出賣人維護其對標的物所有權的公信力，以防止買受人不當處分標的物而引發交易風險，特別是防止原本屬于出賣人的標的物因買受人破產而淪為破產財產。所有權保留的登記公示，與出賣人是否取得變價標的物并優先清償其價款債權的權利，沒有任何關聯。如同物權法定主義的緩和可以為非典型擔保背書，卻不能從根本上改變所有權保留非典型擔保的性質一樣，登記對抗規則的引入，同樣無法改變出賣人保留的所有權之性質。出賣人保留的所有權是否登記公示，對其權利的性質不會產生任何影響，出賣人保留的所有權亦不會因為登記對抗規則而“轉化”為擔保物權。

七、動產擔保物權的實現與所有權保留

擔保物權的實現，即變價擔保財產并優先清償被擔保債權，這是擔保物權作為“價值權”的核心所在，為物權法定主義規范擔保物權的必要內容。擔保物權人應以合法、公正、公開與合理為原則變價擔保財產，不得損害擔保人及其債權人的利益。106參見《民法典》第241 條和第410 條。當債務人清償能力不足時，通過擔保權利的優先受償效力，對抗擔保人其他債權人的執行或參與分配；附帶地，通過物權的追及力和擔保物權的代位性，其亦能將前述效力擴張到第三人，此為擔保物權的最大價值。107同前注，張家勇文，第16 頁。在被擔保債權屆清償期未受清償時，《民法典》為動產擔保物權人“變價”擔保財產和優先清償被擔保債權設定了相應的規則。不論擔保財產的種類、價值高低、是否可分，債權人不得以擔保財產直接充抵被擔保債權的方式實現擔保物權，只能以法定方式變價擔保財產，以擔保財產的變價金優先清償其被擔保債權。108同前注，第31 頁。債權人實現擔保物權時，對擔保人負有清算義務：債權人依法變價擔保財產而以其變價金優先清償其債權的，超過被擔保債權數額的變價金部分，應當返還給擔保人；變價金不足清償被擔保債權的，未受清償的被擔保債權部分，債務人承擔繼續清償的責任。109參見《民法典》第413 條。

商業實踐中，為確保價款債權的回收，因某種原因無法或不愿意利用法律已經規定的具有物權效力的擔保工具時，出賣人可以意思自治約定所有權保留，以保留標的物所有權的防御方式來促成價款債權的回收。在此意義上，所有權保留具有“擔保功能”而被稱之為非典型擔保。因受所有權構成說的限制，保留所有權的出賣人在價款債權不能回收的情形下，難以“實現”對標的物的即時變價并優先清償其價款債權，才有《民法典》第642 條規定的出賣人取回權、第643 條規定的出賣人再出售權等制度措施，以助益出賣人回收其價款債權。顯然，在我國民法上，所有權保留的擔保功能不是依靠擔保物權的實現規則來完成的，而是借助于所有權的作用機制來實現的。110參見宗學軍：《我國所有權保留買賣制度的理論與實踐》，載《新疆社會科學》2005 年第2 期。事實上，所有權保留的擔保功能相當有限，且其效力是極其微弱的，出賣人保留的所有權不得對抗在該標的物上依法設立的擔保物權，亦不得對抗出賣人自己的債權人對該標的物的求償分配請求，并非如同某些解釋論者所言，未經公示的所有權保留之出賣人在同一個標的物上面對競爭性的其他權利（如擔保物權）時“享有一個最強大、最完整的權利，這樣就會使其他按照現有法律規定進行真正公示的權利的當事人反而得不到保障。”111同前注③，第1232 頁。出賣人的取回權和再出售權，僅僅是分配標的物所有權歸屬的所有權保留制度的固有內容。

因為擔保功能主義，人們將《民法典》第642 條規定的出賣人取回權解釋為出賣人實現擔保物權的方式。有兩種觀點值得重視，即擔保物權實現規則說和留置權實現規則準用說。擔保物權實現規則說認為，《民法典》第642 條第2 款和第643 條第2 款的規定，均體現出出賣人在權利的實現方式、清算規則上，與典型擔保物權并無二致。112參見劉保玉：《民法典擔保物權制度新規釋評》，載《法商研究》2020 年第5 期。具體而言，為確保出賣人保留的所有權發揮其擔保價款債權實現的功能，《民法典》第642 條規定出賣人的取回權以及取回權的實現方式，出賣人可以與買受人協商取回標的物；協商不成的，可以參照適用擔保物權的實現程序，即出賣人可以申請人民法院拍賣、變賣標的物并就所得價款受償。113同前注⑥。買受人的行為符合《民法典》第642 條第1 款規定的情況時，出賣人可依同條第2 款行使取回權或參照適用擔保物權的規定實現債權。出賣人依《民法典》第642 條第2 款前段與買受人協商取回標的物，看似體現出所有權的特征；然實際上，在出賣人行使取回權時，買賣合同仍有效存在，故其取回權與《民法典》第235 條的所有物返還請求權性質不同；出賣人取回標的物后，無論依第642 條第2 款后段“參照適用擔保物權的實現程序”還是第643 條第2 款通過另行出售標的物實現權利，實為行使擔保物權。114參見王立棟：《〈民法典〉第641 條（所有權保留買賣）評注》，載《法學家》2021 年第3 期。留置權實現規則準用說認為，保留所有權的出賣人行使取回權，中斷了買受人對標的物的使用權；通過中斷買受人的使用權，取回權對買受人產生心理施壓效果，迫其利用回贖機制而重新獲得對標的物的占有、使用。在這個意義上，取回權具有類似于《民法典》第453 條規定之留置權的“寬限期”機制的功能。因這種相似性，已取回標的物的出賣人可與債務人協議確定價值；達不成協議的，也可自行拍賣、變賣，而無需另行借助司法程序實現權利。115同前注，張家勇文，第17 頁。對于這種觀點，因留置權只能存在于他人之物上，與所有權保留的情形完全不同，缺乏類推適用留置權實現規則的基礎。

以擔保功能主義為由，討論保留所有權的出賣人之取回權時，仍然停留在我國臺灣地區上個世紀60年代制定“動產擔保交易法”時的水平上，將出賣人的取回權和再出售權作為法定的出賣人實現擔保交易目的的制度工具，116參見我國臺灣地區“動產擔保交易法”第29 條。我國臺灣地區“動產擔保交易法”以擔保權形成說對待所有權保留。但立法當時并沒有參照UCC 規定的動產擔保權益的實現邏輯，“未能祥究取回權制度在美國法上的功能”，繼續仿照《美國統一附條件買賣法》關于出賣人“取回權”的舊制，規定了出賣人的“取回權”。出賣人取回標的物制度是我國臺灣地區“動產擔保交易法”關于所有權保留作出的最具特色的規定，但與臺灣地區其他“法律制度”，如解除買賣合同或強制執行的關系不明，“性質難明、疑義叢生”，被喻為“附條件買賣制度上之好望角”。同前注，第129 頁、第131 頁。卻對UCC 所奉行的統一擔保權益實現的邏輯和制度機理視而不見。117UCC 第9-504 條明文規定，買受人違約的，出賣人可以向法院提起訴請索賠，或者變價買賣標的物或者以其他可用的司法程序強制執行其擔保權益（所有權保留）。UCC 將所有權保留規定為擔保權益。以協議約定設定的擔保權益，在擔保人違反協議約定時，被擔保人不論是否占有擔保物，均可對擔保物進行處置以清償其被擔保的債權。處置擔保物，是被擔保人直接對擔保物采取行動而使自己獲得清償；被擔保人處置擔保物的權利，包括處置擔保物收益的權利。參見潘琪：《美國〈統一商法典〉解讀》，法律出版社2020 年版，第752 頁。依照UCC 的制度邏輯，擔保權益的實現屬于擔保權的固有效力，在買受人違反約定而不支付價款債權時，不論標的物的占有或所屬狀態，出賣人均可以直接對擔保標的物行使變價清償的權利。

必須注意到，我國臺灣地區“動產擔保交易法”關于出賣人取回權的規定，與德國民法基于所有權構成說規定的所有權保留制度項下的出賣人“取回權”具有某種程度的相似性，以致理論上形成出賣人取回權的三種不同的學說：買賣合同解除說、附期限的買賣合同解除說以及就物清償說。118同前注，第177-181 頁。但是，“動產擔保交易法”規定之取回權基礎相比于德國民法已有所不同，其以單行法的方式將所有權保留“法定”為擔保交易，出賣人取回標的物的制度的確已經轉變為出賣人實現其擔保權益（含有變價權）的方式，而非標的物的占有返還，故以就物清償說解釋出賣人取回權119同前注，第181 頁。，亦屬合理。不論理論上有何爭議，至少可以得出以下結論：在我國臺灣地區，保留所有權的出賣人實現擔保權益的規則已經脫離所有權構成說的束縛，與其“民法”規定的動產擔保物權（僅包括質權、權利質權、留置權）的實現規則并不相同。

《民法典》第642 條第1 款規定的出賣人取回權，在性質上只能解釋為回復標的物占有的物上請求權，即《民法典》第235 條規定的占有返還請求權。買賣合同不因出賣人行使取回權而解除，買受人仍有要求出賣人交付標的物的占有和使用的權利，并在滿足合同約定的移轉所有權的條件成就時，仍有要求出賣人移轉標的物所有權的權利。出賣人回復標的物占有的，既不得處分（變價）標的物，更不得主張以標的物的變價金清償未受償的價款債權。在這個意義上，出賣人取回權的構成要件由法律規定，僅是法律規定的救濟出賣人利益的法定權利，而不是基于所有權的效力推導出來的權利。120同前注，第7 頁。故出賣人取回標的物的權利與擔保物權人“變價”擔保財產的權利完全不同。《民法典》第642 條第1 款規定的出賣人取回權在規范文義上不含出賣人“變價”買賣標的物的任何內容，已經表明出賣人取回權并非動產擔保物權（擔保權）實現規則的邏輯延伸；其第2 款規定的“參照適用擔保物權的實現程序”，亦不具有產生出賣人行使取回權可以“變價”標的物的效力。121即便在我國臺灣地區，依照“動產擔保交易法”第30 條的規定，出賣人取回標的物“準用動產抵押權人實施占有抵押物的程序”，理論和實務的主流觀點認為，由法院強制取回標的物歸出賣人占有，并無法院強制拍賣標的物的含義。同前注，第182 頁。這就是說，保留所有權的出賣人取回標的物的效果，僅止于取得保留所有權的標的物的重新占有。同時，《民法典》第643 條專門規定出賣人再出售權，并非出賣人取回權的效力延伸，實為出賣人以其所有權人身份處分標的物以清算合同價款利益的權利，但出賣人行使再出售權，有其獨立的構成要件，且受買受人“回贖”標的物的權利之限制。122參見《民法典》第643 條。在買賣合同約定的回贖期間或者在出賣人確定的回贖期間，或者在出賣人取回標的物占有后的合理期間，買受人請求回贖的，出賣人不得再出售標的物。123參見《買賣合同司法解釋》第37 條。出賣人再出售權使得出賣人“變價”其取回的買賣標的物之地位免受買賣合同的限制，此時的標的物“再出售”，凸顯的制度邏輯是出賣人行使所有權而處分標的物之權能，與擔保物權的實現無關。124在這里，應當注意一個現象：出賣人的標的物“再出售權”，不應理解為出賣人“變價標的物”的權利，其與作為“價值權”的擔保物權之實現不同，故《民法典》第643 條對于出賣人再出售權之行使方式，未規定“參照適用擔保物權的實現程序”。出賣人再出售其取回的標的物的權利，與擔保物權人變價擔保財產的權利不同。《民法典》規定的保留所有權的出賣人，其取回權和再出售權在制度結構上與所有權保留的“擔保功能”無關。125《民法典》第752 條規定的出租人對融資租賃物的所有權，亦同。

保留所有權的出賣人若在《民法典》上已經被“功能化”為擔保物權人，那么出賣人保留的所有權應當視同為《民法典》第二編第四分編所規定的“擔保物權”的一種，在出賣人不能回收其價款債權時，出賣人應當依照擔保物權的實現規則，如參照適用動產抵押權的實現規則（《民法典》第410 條）變價擔保財產并就變價金優先受償。這樣就無法合理地解釋所有權保留制度“功能化”為擔保物權的實現邏輯：《民法典》第642 條和第643 條似乎沒有理由專門規定出賣人的取回權和再出售權。已如學者所言，所有權保留被“功能化”為擔保權后，所有權在概念上被“虛置”：一方面，有關所有權的保護問題，基于所有權形式上的理由而被賦予的物權請求權，如他人侵占時的返還、被妨害或有妨害危險時的保全救濟，均無法適用；另一方面，標的物的所有權也不歸屬于保留所有權的出賣人，出賣人應當以標的物為可變價的財產，依照擔保物權的實現方式變價受償。126同前注，張家勇文，第16 頁。事實上，《民法典》第642 條和第643 條是吸收我國司法實務的經驗作出的規定，以所有權構成說為基礎，取回權和再出售權不是出賣人保留的所有權“功能化”為擔保物權后的權利實現機制。尤其是，出賣人取回權只是出賣人保全其所有權的方法，不是擔保其價款債權的方法，在買受人已付價款占標的物總價款75%以上時，剩余價款的遲延給付不能成為出賣人取回標的物的正當理由。買受人已經支付標的物總價款的75%以上的，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持。127參見修正后《買賣合同司法解釋》第26 條第1 款；修正后《企業破產法司法解釋二》第37 條第2 款。買受人已經支付標的物總價款的 75% 以上時，出賣人的大部分債權已經得到清償，仍允許出賣人取回標的物將有損于買受人對標的物的占有和使用利益，造成買受人和出賣人之間的利益失衡，有失公允，且有助長出賣人濫用權利之嫌，出賣人只能請求買受人支付剩余價款。128同前注，第12 頁。但有觀點認為，在買方已經支付標的物總價款的75%以上時，賣方不能主張取回標的物，司法實務的這個經驗的合理性并不充分，且與《民法典》第416 條的規定不相吻合，在起草《民法典》第642 條的規定時，沒有采納最高人民法院的司法實務經驗。同前注③，第1234 頁。在這個意義上，可以說《民法典》第642 條和第643 條的規定是否認所有權保留“功能化”為擔保物權的最佳背書。

《民法典》第642 條第2 款規定出賣人行使取回權“參照適用擔保物權的實現程序”，其含義又是什么呢？擔保物權的實現程序，即《民事訴訟法》第196 條規定的擔保物權人實現擔保物權的特別程序，理論上又稱為“對物訴訟”程序。出賣人的取回權，即回復占有請求權，此為適用“對物訴訟”的特別程序的請求權基礎。要強調的是，《民法典》第642 條第2 款僅規定出賣人“取回標的物”與買受人協商不成的，“可以參照適用擔保物權的實現程序”，并沒有規定出賣人“拍賣、變賣”標的物可以參照適用擔保物權的實現程序。已如上述，出賣人取回標的物的私法效果止于對標的物的回復占有，出賣人回復對標的物的占有后，除法律另有規定外，不得處分標的物。這就是說，出賣人取回標的物，僅產生回復標的物占有的法效，并不享有“變價”取回的標的物之利益，即出賣人基于《民法典》第642 條第2 款，并無請求法院“拍賣、變賣”標的物的請求權基礎。參照適用擔保物權的實現程序（對物訴訟程序），在制度邏輯上無法得出如下的解釋結論：出賣人取回標的物與買受人協商不成時，可以請求參照《民事訴訟法》實現擔保物權案件的有關規定“拍賣、變賣”標的物。129《民法典擔保制度司法解釋》第64 條第1 款規定，在所有權保留買賣中，出賣人取回標的物與買受人協商不成的，可以請求參照《民事訴訟法》實現擔保物權案件的有關規定“拍賣、變賣”標的物的，人民法院應予準許。顯然，以上司法解釋超出了《民法典》第642 條規定的取回權之請求權基礎的文義范圍。但是，《民事訴訟法》未規定回復標的物占有的“對物訴訟”特別程序，僅規定了“擔保物權的實現程序”。保留所有權的出賣人若不能從買受人處取回標的物，而其實現回復占有的物上請求權（《民法典》第235 條和第462 條）缺乏相應的特別程序，“參照適用擔保物權的實現程序”就是立法技術上的一個合理選擇。130同前注，第5 頁。在此意義上，出賣人參照《民事訴訟法》規定的“實現擔保物權案件”的程序行使取回權，可以省去出賣人行使取回權的訴訟環節，直接向法院申請執行，達到降低交易成本提高效率的目的。131同前注③，第1235 頁。出賣人經與買受人（標的物的占有人）協商不能取回標的物的，“參照適用擔保物權的實現程序”，可以買受人（標的物的占有人）為被申請人，向有管轄權的人民法院申請取回標的物；人民法院受理申請后，應當在5 日內向買受人（標的物的占有人）送達申請副本、異議權利告知書等文書，并應當組成合議庭進行審查，詢問出賣人、買受人等利害關系人，必要時依職權調查相關事實，對出賣人請求取回標的物無實質性爭議且行使取回權的各項條件成就的，裁定準許出賣人取回其保留所有權的標的物。132參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第361 條、第368 條、第369 條、第370 條和第372 條。保留所有權的出賣人“參照適用擔保物權的實現程序”行使取回權，不僅沒有“使得出賣人保留的所有權向擔保物權再進一步”趨同的法律意義，133同前注，第180 頁。而且恰如其分地凸顯了所有權保留與擔保物權在實現權利方面的性質差異。總之，出賣人對標的物的取回權，與所有權是否“功能化”為擔保物權沒有關系。

八、余論

《民法典》第641 條規定的所有權保留，因其在法典結構上所處的位置、其制度結構本身及其規范內容，本與擔保物權無緣，不應產生擔保物權的效力。我國過去的司法實務，對于所有權保留是否具有相當于擔保物權（如動產抵押權）的效力，直到《九民會議紀要》發布，都沒有公開表達過官方承認其擔保物權效力的司法裁判立場。《民法典》第641 條恰恰是在《合同法》第134 條的基礎上，結合最高人民法院司法解釋的經驗抽象形成的債權法規范。所有權保留缺乏擔保物權制度在“種類”和“內容”上實行物權法定主義的基本元素，尤其缺乏出賣人就保留所有權的標的物“優先受償”的限制物權秉性。但是，源于域外法上的擔保功能主義，卻成為解釋《民法典》第641 條的有力工具；民法理論的主流學說將《民法典》第388 條（擔保合同范圍的擴張）、第414 條第2 款（其他可以登記的擔保物權）、第641 條第2 款（登記對抗規則）、第642 條第2 款（參照適用擔保物權的實現程序）、第643 條第2 款（清算規則）等碎片化的規范置于擔保功能主義的解釋場景，將所有權保留的制度結構描述為形式主義和實質功能的兼顧，出賣人保留的所有權已經“功能化”為擔保物權。134同前注④，謝鴻飛文，第5 頁；高圣平文，第50-52 頁；王利明文，第34-35 頁；同前注，第179-180 頁。應當注意到，因所有權保留在制度結構上不具備擔保物權的制度元素，即使有《民法典》第388 條、第414 條、第641 條第2 款、第642 條第2 款、第643 條第2 款為所有權保留的“擔保功能化”背書，仍與《民法典》上的物權法定主義、區分原則、物權變動的公示原則以及擔保物權的實現規則之間存在難以調和的沖突。擔保功能主義難以合理解釋《民法典》第641 條規定的所有權保留。所有權構成說依賴法典形式主義的所有權概念、制度邏輯、結構以及規則體系足以合理解釋因所有權保留所產生的權利義務關系配置。

所有權保留是否具有擔保功能的問題，與《民法典》第641 條規定的所有權保留的制度結構或許并不相關，但與所有權保留的交易實踐（具體的法律行為）相關。這是在解釋所有權保留時經常被忽視的一個問題。“解釋法律的過程，就是說明和闡述法律規范而將之適用于具體案件事實的過程。如果沒有具體案件事實的發生，或者連設定的案件事實都不存在，僅依照法律規范的文本，對法律文本的意思予以闡述或說明，則不構成法律解釋。例如教科書或論文對法律文本的描述。法律解釋是為了法律適用而對法律文本進行說明的活動，應以具體的案件事實為必要。”135鄒海林《：私法規范文本解釋之價值判斷》，載《環球法律評論》2013 年第5 期。解釋《民法典》第641 條規定的所有權保留，應當區分法律制度與法律行為的不同。前者是對法律規范的解釋，后者是對法律事實（案件事實）的解釋。解釋法律規范應當以預先設定的案件事實為條件。《民法典擔保制度司法解釋》第57 條規定，保留所有權的出賣人“為擔保價款債權的實現而訂立擔保合同，并在該動產交付后10 日內辦理登記，主張其權利優先于買受人為他人設立的擔保物權的”，人民法院應予支持。136對融資租賃物有所有權的出租人，亦同。要注意的是，最高人民法院將保留標的物所有權的出賣人解釋為“擔保物權人”時，以出賣人或出租人“為擔保價款的實現”而訂立“擔保合同”，并在“動產交付后10 日內辦理登記”，作為“預先設定的案件事實”。這些預先設定的案件事實與《民法典》第641 條規定的所有權保留預設的案件事實并不相同，因為后者并沒有將所有權保留預先“法定”為“擔保合同”。這就是說，最高人民法院在解釋《民法典》第416 條是否包括出賣人保留的標的物“所有權”時，是以“預先設定的案件事實”為基礎的，并未直接解釋《民法典》第641 條規定的“所有權”是否為擔保物權，而是在解釋與“預先設定的案件事實”相關的“具有擔保功能的”所有權保留。“具有擔保功能的”所有權保留是《民法典》第388 條規范的商業交易行為，不同于《民法典》第641 條規定的所有權保留。商業實踐中，若當事人約定所有權保留時偏離或者超出《民法典》第641 條規定的內容，例如出賣人和買受人約定所有權保留有“擔保價款債權優先受償”的意思，盡管此等案件事實已經超出《民法典》第641 條規范文本的涵射范圍，但當事人意思自治的私法效力不受影響。當事人在買賣合同中對所有權保留約定有“擔保價款債權”優先受償的內容，因其設立未能滿足動產抵押權的設立要求，不符合物權法定主義，充其量僅能解釋為不具有物權效力的擔保，即“非典型擔保”。137同前注，第13 頁。這是《民法典》第388 條規定的“具有擔保功能的合同”的解釋問題，自應與《民法典》第641 條規定的所有權保留制度及與該制度相適應的所有權保留的約定相區別。也就是說，當我們在討論所有權保留的“擔保功能”時，或許真的不應指向《民法典》第641 條而應指向《民法典》第388 條規定之“具有擔保功能的合同”。

在編纂《民法典》的過程中，民法理論對所有權保留制度并沒有展開富有意義的透徹爭論。擔保功能主義恰恰是當時編纂《民法典》以改革動產擔保物權制度的一種立法論主張，但該主張沒有為《民法典》采納并落實到規范文本中。觀擔保功能主義的內容，無不基于UCC 規定的擔保權益制度。UCC 徹底消除了典型擔保和非典型擔保的差異，以擔保權益“統合”形式多樣化的擔保交易，且這些擔保交易均“對擔保財產有優先受償的效力”。然而，在《民法典》“物權編”外，有關融資或融物的“擔保交易”之規定，常被提及的諸如所有權保留、融資租賃、有追索權的保理等，不僅其交易規則繼續止步于“非典型擔保”，而且沒有任何實質性的內容可以與UCC 規定的擔保權益相提并論。UCC 規定的所有權保留與《民法典》第641 條規定的所有權保留，是兩種完全不同的制度。擔保功能主義可以解釋UCC 規定的所有權保留，但絕對不能用來解釋《民法典》第641 條規定的所有權保留。以擔保功能主義解釋《民法典》第641 條規定的所有權保留，無異于用UCC 的思維、邏輯和語言來解釋《民法典》第641 條至第643 條，只能說我國本土民法學的解釋論尚未有實質性的成長。實際上，擔保功能主義促成了《民法典》第388 條擴張“具有擔保功能的合同”的制度改革，更促成了價款債權抵押權被直接引入到動產抵押權制度中，但唯獨沒有動搖《民法典》第641 條規定的所有權保留的制度結構。這就是說，若以《民法典》第641 條規定的所有權保留為解釋對象，已經到了應當與擔保功能主義的解釋方法劃清界限的時候了。“在民法典頒布之后，中國需要一場大規模的、高質量的法解釋學爭論。沒有這樣的民法解釋原理和方法上的深入爭論，就無從彌補真正的立法學爭論缺位所帶來的遺憾，也無從反映百年難遇的世界大轉型對民法典的各種復雜影響，也難以實現二十一世紀民法學理論和制度的創新。”138季衛東：《民法典與中國社會的進步》，載中國理論法學研究信息網，www.legal-theory.org/?mod=info&act=view&id=25509，2021年6 月16 日訪問。基于《民法典》的“物債二分”的制度邏輯、結構，并結合物權法定主義、區分原則、物權變動的公示原則以及《民法典》構造的動產擔保物權（抵押權）的規則體系，應當有益于促成所有權保留制度的解釋論向所有權構成說的理性回歸。以解釋論的立場對所有權保留制度所作如上分析，如果在某種程度上能夠消除解釋所有權保留的分歧而增加共識，推動所有權保留制度的解釋和適用以拓展我國本土化的民法解釋論路徑，寫作本文就是有意義的。