探望權獨立身份權說*
——以《民法典》第1086 條為中心

李春斌

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1086 條第1 款規定的“離婚后，不直接撫養子女的父或者母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務”被學界和實務界一致認為是探望權的權源基礎。實際上，該條基本保留了原2001 年修訂的《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）第38 條第1款的規定和表述。本文研究裁判文書，其適用的法律規范要么指向原《婚姻法》第38 條第1 款，要么指向《民法典》第1086 條第1 款。根據本條規定，父母當然享有探望權，但除父母之外之第三人是否享有探望權，裁判結果卻千差萬別。

一、基于裁判文書分析的探望權現實困境

（一）未能窮盡父母之外的第三人

除父母外，尚有以下民事主體請求探望：祖父母、外祖父母，孫子女、外孫子女以及其他親屬。

首先，祖父母、外祖父母申請探望孫子女、外孫子女，這類案例最多。以（2019）冀1026 民初1009 號“崔某某等與鄒某某探望權糾紛案”①如無特殊說明，本文所引用之裁判文書均來自“中國裁判文書網”，https://wenshu.court.gov.cn/。為例，法官從立法目的解釋探望權，巧妙說理，最后支持祖父母外祖父母對孫子女、外孫子女的探望，值得贊賞。該案裁判要旨顯示：二原告系鄒某的祖父母，鄒某系原告崔某某、姜某某的孫子，雖然法律只明確了離婚后不直接撫養子女的父或母的探望權，但并未禁止祖父母的探望。從立法精神來看，探望權是親權的自然延伸，而祖父母也是家庭中的重要成員，是親權的重要組成主體。祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女的關心、照顧，有時并不亞于父母，對未成年人的成長，也是非常重要的，有著不可或缺的作用，允許其探望，符合公序良俗。原告要求對其孫子行使探望權，既是其自身情感的需要，也有從物質上對其孫子大力資助的愿望，對雙方都有利。故對原告要求行使探望權的訴訟請求，法院裁決予以支持。

其次，（外）孫子女對（外）祖父母的探望。例如，（2018）京0108 民初51322 號“竇某1 等與竇某3 探望權糾紛案”裁判要旨顯示：原《婚姻法》上雖然沒有明確規定孫子女可以探望祖父母，但亦未明文禁止孫子女探望祖父母，本著法無明文規定即可以的原則，對于孫子女探望祖父母的訴訟請求不應一概否定，而應該結合具體的情況加以確認……在本案之中，竇某1、竇某2 自幼年失父乃人生之大不幸，王某老年喪子，亦屬人生之大不幸，若竇某1、竇某2 能夠探望王某，一來可以緩解王某的喪子之痛，撫慰老人的心靈，二來可以使竇某1、竇某2 從老人處得到關愛，彌補其喪失的父愛，有利于其健康成長。且探望權本有著很強的倫理性，在我國祖孫三代之間的關系本就十分密切，如果不區分具體情況，一味否定孫子女對祖父母的探望權亦不符合我國倫理。此外，王某在本案中亦表示同意竇某1、竇某2 對其進行探望。故此，本著兒童和老人利益最大化的原則，法院對竇某1、竇某2 的訴訟請求予以支持。但考慮到王某的居住情況及生活狀態，對探望時間及方式，法院最終裁決酌情予以認定。

最后，表親之間的探望。實際上，在具體裁判中，除了上述兩種方式外，還有以表親關系事實實現探望請求權的案例。如（2020）蘇0105 民初277 號“陳某某等與姚某探望權糾紛案”就以“孫某為限制行為能力人，但上訴人與孫某的親屬關系僅為表親關系，我國現行法律法規并沒有賦予表親屬享有探望權。故上訴人不具備提起本案的原告主體資格”為由，裁定表親不享有探望權。

（二）法律定性未能達成共識

1.監護權說。學界通說認為，監護權是指監護人對未成年人和精神病人等無民事行為能力人和限制行為能力人的人身及財產權益所享有的監督、保護的權利。監護權從性質而言，是一種身份權。有裁判以適用《婦女權益保障法》第49 條為依據，以監護權作為自己說理的權源基礎。如（2015）洪經民初字第287號“黃某某訴胡某某、熊某某變更撫養關系糾紛案”裁判要旨顯示：《婦女兒童權益保障法》第49 條規定：“父母雙方對未成年子女享有平等的監護權。父親死亡、喪失行為能力或者有其他情形不能擔任未成年子女的監護人的，母親的監護權任何人不得干涉。”本院認為，祖父母年事已高，在失去唯一的兒子后，思念自己的孫子，其提出希望探望孫子的請求，并不違反法律，亦不違反公序良俗，主張予以支持。該案就是以監護權作為自己權源基礎的。

2.撫養權說。學界通說認為，撫養權是父母對未成年子女負有的撫養、教育和保護的權利和義務，具體內容包括父母對未成年子女的健康成長提供包括哺育、喂養、撫育、教育及精神關愛等內容的權利和義務。如（2018）云01 民終545 號“鄧某與鄭某某探望權糾紛案”裁判要旨顯示：我國法律規定，有負擔能力的祖父母、外祖父母，對父母已經死亡或者父母無力撫養的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養的義務。根據權利和義務對等的基本原理，祖父母對盡過撫養義務的未成年孫子女應當享有探望的權利。故原審支持鄭某某與楊某某行使對鄭某的探望權請求并無不當，法院予以維持。顯然，該案是以撫養權作為自己的權源基礎。

3.親權說。學界通說認為，源于羅馬法和日耳曼法的親權是指父母對未成年子女在人身和財產方面的管教和保護的權利和義務。“其本質不只是權利，而且含有義務，具有不可拋棄的性質”②林秀雄：《親屬法講義》，元照出版有限公司2011 年版，第320 頁。。親權是一種典型的身份權。大部分裁判認為，探望權是“親權的延伸”，是從屬于親權的。例如，（2016）渝0112 民初5648 號 “丁某、王某與白某探望權糾紛案”裁判要旨認為：原《婚姻法》雖沒有直接規定父母外其他近親屬具有探望權，但探望權系親權的延伸，是基于父母與子女之間特定身份關系而衍生出來的，是為了保護子女的利益而設定的權利。而祖父母與孫子女具有基于特殊血緣情感而產生的特殊身份，不因父母雙方的離婚而消滅。通常情況下，祖父母也在一定程度上履行著對孫子女的照護權。因此，祖父母的親權同樣應當受到保護。法院認為，祖父母探望孫子女完全符合探望權的立法目的及倫理價值取向，同時符合民法上“公序良俗”原則的要求，促進良法善治。因此，對原告丁某、王某要求行使探望權的主張，法院予以支持，被告應當對原告行使探望權予以充分協助。顯然，該案是以親權作為探望權的權源基礎。

4.親屬權說。親屬，是因血緣和姻緣關系而形成的一定范圍的共同體和社會關系。親屬權，是在親屬的范圍內去除配偶及親子關系以外的其他親屬之間的身份權。親屬權的特質表現為：第一，任何人不得對親屬的身份和地位加以侵害。第二，親屬權是以義務為核心的權利，著重體現對身份利益的支配而非權利的享有。第三，親屬權是由若干個分支的權利構成的。如（2014）北民初字第1586 號“徐某、李某與徐某探望權糾紛案”裁判要旨認為：本案原被告雙方存在著特定身份的親屬關系，而該特定身份也產生如相互扶養、繼承、照顧、扶助等法定權利與義務。特定身份的這種權利義務關系，身份和財產屬性兼備，且主要應該體現為強身份性、強倫理性，故法院裁判對祖父母探望孫子的請求予以支持。顯然，該案法院是以親屬權作為權源基礎說理裁判的。

5.身份權說。身份是自然人在親屬關系以及自然人、法人在親屬法以外的社會關系中所處的穩定地位，并且基于該地位所產生的與其人身不可分離的某種利益。身份權是民事主體基于特定的身份關系所產生的，為維護民事主體的特定身份利益所必需的人身權。③參見史浩明：《論身份權》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2001 年第4 期。身份權是民法人身權制度的重要組成部分。有學者研究認為：目前，理論界對身份權的概念、我國民法中是否存在身份權等問題存在不同認識。隨著人類社會的進步，身份權逐漸喪失其對特定對方當事人的人身支配性，代之以平等為基礎的身份權，并產生了親屬法外的身份權。我國民法確認的身份權有配偶權、親權、親屬權、監護權、榮譽權和知識產權中的身份權。④同上注。如（2016）京01 民終622 號“苗×與陳×1 等探望權糾紛案”裁判要旨認為，“探望權屬于身份權范疇，父母作為孩子的血親自然擁有探望子女的權利，而祖父母作為孫子女的直系親屬，享有親屬關系上的權利義務，其探望子女的權利應來源于父母的親權，在親權無法實現的情況下祖父母的探望可以視為是對親權的補充”，以此為權源基礎，從而判定祖父母對孫子女享有探望權。

（三）裁判說理部分援引法源千差萬別

限于《民法典》第1086 條第1 款對探望權主體的限定，各級法院裁判中，八仙過海，各顯神通，尋求各種方式來尋找權源基礎（部分裁判權源基礎請參見下表）。總體來說，有如下方式：

1.以民法基本法及其司法解釋為法源基礎

在系列裁判中，這種方式最為常見，也最有效。通常以舊法《婚姻法》第38 條及新法《民法典·婚姻家庭編》第1086條關于“探望權”的規定為主，輔之以《民法通則》第7條關于“社會公德”、第12條關于“未成年人民事行為能力”、第16 條關于“監護權”，以及新法《民法總則》第8 條、第10 條關于“公序良俗”的規定，加上《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》等司法解釋作為裁判的法源基礎。但適用同樣的法律，裁判結果不盡相同。

如（2015）濱港民初字第1084 號“張某某與沈某某探望權糾紛案”裁判要旨顯示：《婚姻法》第28 條、第38 條，《民法通則》第12 條，《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第5 條規定，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利。祖父母探望孫子雖然合情合理，但不是法律調整的范圍，不應得到支持。但考慮到原告在兒子去世后主動代替去世的兒子對孫子盡了一定的撫養義務，現要求探望孫子符合中國傳統及家庭倫理，法院應予支持。該案認為，祖父母并非法律規定的探望權的主體，但祖父母探望孫子女“符合中國傳統及家庭倫理”，因此“應予支持”。

而在（2019）魯1322 民初4272 號“李某某等與王某某探望權糾紛案”中，法院裁判要旨顯示：根據《婚姻法》第38 條第1 款規定，離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。據此，探望權的主體為已離婚的父或母與其子女。該案中，李某某已去世，李某某之子李某現隨其母即被告王某某生活，兩原告作為李某的祖父母，并非法律規定的行使探望權的主體，因此，兩原告要求行使對李某的探望權，與法律規定不符，法院依法不予支持。顯然，同樣是援引探望權之法源基礎作為裁判依據，但不同的法官對于該條的理解及說理不同，導致裁判結論不一。

2.以民法基本法輔之以具有社會法性質的“保障法”作為法源基礎

除了上述民法基本法外，還輔之以《婦女權益保障法》關于“監護權”及女性、兒童保護的規定，《未成年人保護法》關于“未成年人保護”立法精神，《老年人權益保護法》關于“老年人精神贍養”的立法精神等具有社會法性質的“保障法”作為裁判的權源基礎。例如，（2015）甘民初字第7348 號“孫某甲、黃某某與孫某乙、馬某某探望權糾紛案”裁判要旨顯示：探望作為親屬權的重要內容之一，監護人之外的其他成年近親屬的精神關懷與物質支持對未成年人人格健全、身心發育成長有著積極意義，符合《未成年人保護法》的保護原則。允許老人隔代探望、履行監護職責與公序良俗、社會公德相符，是對中華民族傳統美德的繼承與發揚。在有利于未成年人健康成長、有利于親屬間感情融合的基礎上，在不影響監護人履行法定監護職責的前提下，應當支持祖父母、外祖父母對孫輩的合理探望，符合《老年人權益保護法》的規定。

3.以認定探望協議之合法有效回避探望權真正的法源基礎

在一些案件中，裁判人員以認定探望協議之合法有效，來回避探望權真正的法源基礎。如（2020）浙0681 民初17303 號 “李某某等與王某探望權糾紛案”就認定“原、被告間就俞某2 的撫養、探視達成的協議系雙方當事人的真實意思表示，內容不違反法律、行政法規的強制性規定，應屬有效，雙方均應按照約定履行義務”。

4.以程序法上主體不適格回避探望權實體權源基礎

在一些案件中，裁判者直接以程序法上主體不適格回避探望權實體權源基礎。現有裁判文書顯示：同樣是援引《民事訴訟法》第119 條關于主體是否適格的規定，裁判結論卻截然相反。如（2020）川19 民終1304 號“王某某等與魏某某探望權糾紛二審民事裁定書”⑤本案裁判要旨顯示：案件的焦點在于王某某、李某某是否與本案具有直接利害關系。根據《民事訴訟法》第119 條的規定，起訴必須符合原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。通過對王某某、李某某提交的四川省平昌縣（2018）川1923 民初2660 號民事判決書等起訴材料的審查，可確認本案是一起探望權糾紛，王某某、李某某作為王某的祖父母，起訴王某的母親魏某某，要求行使對孫女王某的探望權，與本案是有直接利害關系的公民，因此，人民法院應當予以受理。認為原告是適格主體。而在（2016）贛0192 民初444 號 “施某某、熊某某等與汪某法定繼承糾紛案”⑥本案裁判要旨顯示：祖父母對孫子女是否享有法定探望的權利：根據《婚姻法》第38 條的規定，離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。因此，探望權的主體應為子女的父親或者母親。根據《民事訴訟法》第119 條的規定，原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。因此，二起訴人并非適格的權利主體。經告知但起訴人堅持起訴，本院依法不予受理。中同樣援引《民事訴訟法》第119 條，則確認原告并非適格主體。

5.以法理情理并舉方式繞開探望權權源基礎

有些裁判直接避開探望權的真正權源基礎，而是以私法上的基本法理“法不禁止即自由”及情理進行裁判。例如，在（2020）魯0786 民初2207 號“孫某某等與徐某探望權糾紛案”裁判要旨顯示：法律雖未明確規定祖父母對孫子女具有行使探望權的權利，但也沒有明確規定禁止探望的權利。尊老愛幼是中華民族的傳統美德，骨血里有割不斷的親情。期望原、被告雙方能夠以親情為重，利益為輕，孩子為重，自己為輕，為兩個孩子的長遠利益、健全人格考慮，積極化解矛盾，冰釋前嫌，更為了兩個孩子的健康成長，各自盡力。為達此目的，希望原、被告雙方首先各自反思、克制，準備條件，做好工作，在此基礎上，原告才可以在不影響孩子生活、學習和尊重孩子意見的前提下，酌情行使探望權，被告也才可以順利協助原告行使探望的權利。

表一：部分探望權糾紛裁判援引法條依據及法源基礎表

二、探望權是一項具有獨立地位的身份權

（一）探望權是獨立的身份權

如前裁判所示，探望權要么從屬于監護權、要么從屬于撫養權、要么從屬于親權，幾乎所有裁判均未承認探望權具有獨立性，是一種獨立的身份權。學者研究也指出“在身份權的體系中，應有以下四個二級權利形態，即配偶權、親權、親屬權和監護權”⑦段厚省：《論身份權請求權》，載《法學研究》2006 年第5 期。，或者從“兒童利益最大化原則”來論證“父母以外的第三人享有探望未成年人權利之正當性”⑧呂春娟：《父母以外的第三人享有探望未成年人權利之形塑——以〈民法典〉第1086 條為基準》,載《延邊大學學報（社會科學版）》2021 年第3 期。，但無論是實務裁判還是學術研究，均認為探望權并非獨立的身份權。

筆者以為，探望權不從屬于撫養權、監護權、親權等，而是具有獨立權利地位的身份權。探望權的本質是身份權，是自然人享有的以會面、交流等合理方式對與其不共同居住的近親屬進行探望、探視的權利和義務。只要滿足探望人和被探望人之間存在著近親屬關系且事實上處于不共同居住的狀態之要件，雙方間就具有探望之權利和義務。探望權的“獨立性”，主要體現在“探望權”是一種“跨越不同身份關系類型的身份權”⑨瞿靈敏：《探望權的理論反思與規則重構——兼論民法典婚姻家庭編探望權的立法完善》，載《江漢論壇》2018 年第9 期。，具有特殊性。“探望權發生的唯一條件就是近親屬之間不共同居住的事實”。⑩同前注⑨。承認探望權的獨立性，“不僅能夠糾正該款將探望權定性為一種單向性權利的理論錯誤，也能夠為司法實踐中那些超越該款調整范圍的探望權糾紛的處理提供理論依據”?同前注⑨。。

有學者研究指出：現代親屬法一般將身份關系限定為近親屬之間的身份關系，包括親子關系、配偶關系和其他近親屬關系。與身份關系的類型劃分相對應，身份權也被劃分為了親權、配偶權和親屬權。一般認為這三種身份權一道構成了完整的身份權體系。這種根據身份關系類型來劃分身份權的方法，實際上是將身份權限定在特定的身份關系之中，用身份關系去框定身份權，并將存在于同一種身份關系之中的權利納入同一種身份權類型的權利體系建構模式和權利類型劃分方式。其理論預設是，身份關系不同，權利義務亦不相同。?同前注⑨。這是非常有道理的。該學者進一步指出，探望權是“跨越不同身份關系類型的身份權”?同前注⑨。，并用大量無可辯駁的事實論證探望權不同于親權、監護權、撫養權，具有獨立性。

實際上，隨著“第二軸心時代”?當今世界的種種跡象表明，我們正在進入一個新的時代，這個時代某種意義上可以與公元前八世紀到公元前二世紀的“軸心時代”相提并論——那個時代產生了蘇格拉底、柏拉圖、老子、孔子、以利亞、以賽亞、佛陀等軸心偉人和先知，我們可以把這個時代定義為“第二軸心時代”。［英］唐·庫比特（Don Cupitt）：《生活，生活：一種正在來臨的生活宗教》，王志成、朱彩虹譯，宗教文化出版社2004 年版，“總序”，第1 頁。的來臨，傳統范式的研究已經不能滿足對現實生活的指導。如美國學者托馬斯·庫恩（Thomas Samuel Kuhn）所言，科學革命帶來的范式轉換會完全改變常規的研究。?參見［美］托馬斯·庫恩（Thomas Samuel Kuhn）：《科學革命的結構》，金吾倫、胡新和譯，北京大學出版社2003年版，第143頁。“部門法學應該以中國亟待解決的實踐問題為中心進行跨學科的協同研究，在法學研究中應當根據現存的中國社會結構的特點及運行規則并考慮中國人的傳統習慣、文化觀念和價值訴求等因素來確立法律制度模式以形成具有中國特色的法學理論”?齊文遠：《中國法學如何走向世界——基于一個刑法學者的視角》，載《法商研究》2013 年第2 期。。因此，套用傳統歐陸德國法的傳統，將探望權作為親權、監護權或撫養權的一部分權能，而非獨立的權利類型，是典型的作繭自縛，并不可取。

（二）探望身份權請求權具有對內的相對性

有學者研究指出：“身份權并非典型的絕對權，其在對外的關系上，具有絕對權的性質，其在對內的關系上，也就是在身份關系相對人之間，則具有相對權的性質，身份權人的請求權，只能向身份義務人主張。因此身份權的請求權,也應當分為兩種，一種是針對身份義務人的請求權，一種是針對身份關系之外的第三人的請求權”?同前注⑦。。探望權是獨立的身份權。基于探望身份權請求權對內的相對性，該權利除了針對身份義務人即父母外，還可針對身份關系之外第三人。因此，祖父母及其他近親屬甚至是有利害關系的親屬，均可實施探望之權利和義務。

探望權，雖名曰“權利”，實則以義務為中心，是權利和義務的統一體。“親屬成員間相互享有的是身份利益，而不是人身，親屬身份利益需要對方履行義務才得以實現。親屬成員間所結成的是生活共同體，基于情感的互相關愛，一般會主動履行扶養、同居、救助等義務，權利人不必時時刻刻的主張權利。即使權利人告知義務人需要扶養或救助，那也是在提醒，而不是在行使請求權。只有當義務人拒絕或怠于履行義務時，權利人才有必要行使親屬身份權請求權，要求其履行義務”?雷春紅：《論親屬身份權》，載《理論月刊》 2012 年第2 期。，因此，探望身份權請求權可針對身份關系之外第三人。祖父母及其他近親屬甚至是有利害關系的親屬，均可實施探望之權利和義務。

在（2020）蘇0105 民初277 號“陳某某等與姚某探望權糾紛案”裁判中，因裁判人沒有認知到探望身份權請求權對內的相對性，否認表親亦具有探望權，從而錯誤裁判。裁判要旨顯示：孫某為限制行為能力人，但上訴人與孫某的親屬關系僅為表親關系，我國現行法律法規并沒有賦予表親屬享有探望權。故上訴人不具備提起本案的原告主體資格。在（2020）滬民申1752 號“陳某某排除妨害案” 中，裁判要旨顯示：我國現行法律對已經成年的無民事行為能力人或者限制行為能力人的探望權并無明文規定。該案中，孫某某為限制行為能力人，但陳某某與孫某某為表親關系，我國現行法律法規并沒有賦予表親屬享有探望權，故陳某某不具備提起本案訴訟的原告主體資格，法官也基于同樣的原因，認為表親不能行使探望權，這同樣是錯誤的。

（三）探望權是一項獨立的身份權

1.“監護權說”不能成為探望權的權源理由

如前所述，監護權是監護人即完全民事行為能力人，對于未成年人和精神病人等無民事行為能力人和限制行為能力人的人身權益、財產權益所享有的監督、保護的身份權，是完全民事行為能力人對上述兩類人的合法權益實施管理和保護的法律資格。探望權則與自然人的行為能力無涉，是自然人享有的以會面、交流等合理方式對與其不共同居住的近親屬進行探望、探視的權利和義務。只要滿足探望人和被探望人之間存在著近親屬關系且事實上處于不共同居住的狀態之要件，雙方間就具有探望之權利和義務。因此，探望權既存在完全行為能力人對無民事行為能力人和限制民事行為能力人的探望，也存在無民事行為能力人和限制民事行為能力人對完全民事行為能力的探望。該權利的行使，與自然人的民事行為能力沒有任何關聯。因此，“監護權說”不能成為探望權的權源解釋理由。

2.“撫養權說”不能涵蓋探望權的交互性

撫養權是指父母對子女的人身權利，具有單向性，不具有交互性、雙向性。而探望權是一種具有交互性的權利，是雙向而非單向的，在身份關系內部任何一方均對對方享有探望權。當然，探望權也絕不僅限于父母子女之間。根據司法實踐和國外立法例，還廣泛存在著祖父母、外祖父母及表兄弟姐妹之間的相互探望。因此本文認為，離婚后，不直接撫養子女的父或者母及有利害關系的近親屬，均有探望被探望人的權利，另一方同時具有協助的義務。顯然，“撫養權說”不能涵蓋探望權的交互性、雙向性。

3.“親權說”遮蔽了探望權的本質身份權屬性

前文述及，“親權說”或者“親權延伸說”在實務裁判是重要的論證說理理由。該觀點本質上是對探望權的本質屬性即身份權的遮蔽，與探望權存在本質沖突。

這是因為，探望權在性質上屬于身份權，而身份權以身份關系的存在和存續為前提。父母一方或雙方死亡后，父母與子女之間的身份權因身份關系的消滅而滅失，已經滅失的權利自然無法由包括祖父母、外祖父母他人 “延伸”行使。探望權同時具有專屬性，這種專屬性包括了享有的專屬性和行使的專屬性。因此，探望權只能由權利人本人享有和行使，不得由他人代替行使。在祖父母、外祖父母隔代探望權糾紛中，即便父母因客觀原因無法行使探望權，基于權利專屬性的要求，父母的探望權也不能由祖父母、外祖父母代為行使。因此，“親權說”遮蔽了探望權身份權的本質屬性，未能認識到探望權“作為自然人所享有的基于近親屬身份關系而產生的對不共同居住的近親屬的身份權的權利本質”?同前注⑨。。

4.“親屬權說”理論預設忽略了縱向身份權類型

前文述及，將身份權僅僅分為親權、配偶權和親屬權的方法，實際上是將身份權限定在特定的身份關系之中，用身份關系去框定身份權，并將存在于同一種身份關系之中的權利納入同一種身份權類型的權利體系建構模式和權利類型劃分方式。其理論預設是，身份關系不同，權利義務亦不相同。正如有學者反駁的那樣，“這樣的假設未免過分夸大了不同身份關系類型之間的差異，忽略了在身份關系中某些因素具有跨越不同身份關系而存在的特征，受這些因素影響的權利義務也必然跨越了不同的身份關系類型”?同前注⑨。。而探望權恰恰是“跨越不同身份關系類型的身份權”，是一種縱向的身份權類型。該縱向類型身份權，強調的是“這一類身份權不局限于某一類身份關系類型之中，而是存在于各種身份關系類型之中，是對根據身份關系類型框定身份權的分類方法的補充”，21同前注⑨。其重心在于對身份關系“ 類型”的跨越，而非對“ 身份關系”的跨越。

三、結語

綜上，基于《民法典·婚姻家庭編》第1086 條關于探望權規定的定性及體系歸屬錯誤，導致對探望權案件之系列裁判結論不一，甚至錯誤裁判。因此，當前亟需修正并完善《民法典·婚姻家庭編》第1086 條相關內容，更好地指導司法裁判。

本文認為，探望權是具有獨立權利地位的身份權，不從屬于撫養權、監護權、親權、親屬權等，是自然人享有的以會面、交流等合理方式對與其不共同居住的近親屬進行探望、探視的權利和義務。只要滿足探望人和被探望人之間存在著近親屬關系且事實上處于不共同居住的狀態之要件，雙方間就具有探望之權利和義務。因此，既然探望權定性為“一項獨立的身份權”，其體系上自然應該在《民法典·婚姻家庭編》“家庭關系”章節。既然認識到“探望身份權請求權具有對內的相對性”“只要雙方事實上處于不共同居住的狀態之要件，雙方間就具有探望之權利和義務”，自然應將探望的主體界定為“不直接撫養子女的父或者母及有利害關系的近親屬”。

因此《民法典·婚姻家庭編》關于探望權的未來改進應是：將探望權的內容從 “離婚”章，移至 “家庭關系”章中的“父母子女關系和其他近親屬關系”專節，并將法條內容表述為：“離婚后，不直接撫養子女的父或者母及有利害關系的近親屬，有探望被探望人的權利和義務，另一方有協助的義務。”