金融科技風險與法律規制

征錢川 吳佳豪 劉嘉懿

摘要：金融科技的研發與運用在給現代金融業帶來巨大收益的同時也存在著多種程度的風險，寄希望于金融市場自發的形成約束機制難以有效的避免市場波動和危機發生，我們希望通過從金融科技研發到應用以及監管全過程的法律體系的構建來規制和化解金融科技風險，保障消費者權益和市場穩定。

關鍵詞：金融科技;監管;法律體系

根據金融穩定理事會（FSB）的定義，金融科技是科技驅動下的金融創新，能夠創造新的業務模式、應用、流程與產品，從而對金融市場、金融機構和金融服務提供方式產生重大影響。金融科技的出現本質上是為了降低交易成本、提高市場效率，但由于金融業務本身不可避免的風險性，金融科技風險也成為金融科技應用過程中亟待研究和解決的問題。因此，本文針對金融科技風險，試圖從法律規制層面對相關問題予以解決。

一、金融科技風險

從金融科技本身到其在金融市場的應用，金融科技風險可以分為三個層次，分別是本體風險、應用風險、衍生風險。

（一）本體風險。金融科技是基于金融和科技的深度融合，兼具金融和科技兩者的屬性。金融科技本質上仍是一種技術手段，根源于科技的技術本質，金融科技不可避免的會受到因為科技自身技術缺陷而產生的風險影響。無論是金融科技的研發過程，因為技術的不完備對金融科技產生的根源性影響，或是在金融科技應用于金融服務業態過程中，因為技術能力的缺陷對金融科技運作產生的影響，都極易誘發本體風險。最典型的案例就是“8.16光大烏龍指事件”，出于套利策略系統本身的技術缺陷，光大證券訂單執行系統針對高頻交易，在市價委托時，未能進行有效查驗和調控，導致在2013年8月16日上午11時05分，生成預期外多達26082筆重復訂單，以234億的巨量資金申購180?ETF成份股，實際成交72.7億元，在短短三分鐘內，拉升上證指數漲超5%，對證券市場正常運轉產生了嚴重影響。

（二）應用風險。金融科技的出現本質上是為了降低交易成本，提高市場效率，但由于金融本身所攜帶的社會性質，便注定了金融科技在市場運作過程中不可避免的會受到道德層面的信用風險和法律層面的合規風險的約束。

金融科技作為一項技術和工具本身是不含任何主觀性的，但在金融市場參與者研發金融科技參與金融業務的過程中，金融科技公司和金融機構的利益訴求很難保證不會對金融科技的規范應用產生影響。仍以光大證券“烏龍指”事件為例，光大證券高管在明知自營盤70億本質上是烏龍事件，卻在利益驅使下，對外隱瞞事件真實情況，在下午13時開市至14時22分，轉換并賣出大量基金，規避損失逾千萬，顯然構成了利用內幕信息進行交易的行為。這樣的行為毫無疑問是利用了不同市場主體之間信息的不對稱，規避自身風險，損害了其他市場參與者的利益。

此外，除了受到信用風險的影響外，金融科技創新對現有立法的沖擊必然導致合規性風險。近年來，在大數據，區塊鏈，云計算和人工智能等新興技術發展的帶動下，金融科技在全球范圍內都呈現高速發展的趨勢。相比于日新月異的金融科技發展，法律制度的滯后性和不完備性，勢必會造成二者的不適應和不協調。諸如比特幣、以太坊等同樣具有交易屬性的數字加密貨幣的發行極大的促進了金融交易的發展，但同時也導致傳統經濟法律的約束作用愈發削弱。

數字加密貨幣的創新毫無疑問拓展了新的支付模式，但是不得不提的是數字加密貨幣因其鮮明的匿名性、去中心化與全球化交易的特征，往往使得它極易成為犯罪分子洗錢的工具。2013年12月18日，針對比特幣，美國金融犯罪執法機構要求相關企業在開展此類交易時，必須遵守聯邦制定的反洗錢法律，并在交易時到相關部門進行注冊。結果該公告出臺當日，比特幣的價格即從674美元暴跌至520美元。從該事件中也可窺得一二：比特幣對于部分人來說儼然成為了一種掩蓋違法犯罪行為的工具。究其原因，不得不承認離不開監管體系的不完善和相關立法的滯后。

另一方面，新的金融科技帶來新的金融交易模式和權利義務結構，界定金融市場參與者在金融法律體系中的主體地位還沒有一個統一的標準，市場參與者的行為是否可以得到法律認可和保障還未有定論。在相關法律不甚完備的情況下，一些積極的市場參與者往往受制于對金融交易行為合法性的不確定，審慎甚至不敢做出一些在未來可能違反相關法律的投資交易行為。這些都對現有的金融科技法律框架提出了更高的要求和挑戰。

（三）衍生風險。金融科技的運用，大大加深了對金融行業的市場結構和風險結構的改變。但無論金融科技對傳統金融業態產生了何種程度的變革，金融科技的運用最終還是要回到服務金融行業的運作上。然而，金融科技的便捷，大大加深金融市場參與者對金融科技的依賴性，一旦基于互聯網，大數據等新興技術的金融科技在某一或某些環節上產生問題，將導致整個體系的失靈和風險，從而損害環節參與者的經濟權益，甚至可能引發多米諾骨牌效應，導致金融體系的整體崩盤。此外，金融科技目前尚游離于監管的盲區，難以保證在新的金融業態體系建構完全前，金融科技不會引發新的風險。就如P2P行業在2007年進入中國市場，從2011年開始進入大眾眼球，逐步發展到2013年，成為互聯網金融炙手可熱的寵兒。然而，缺乏監管必然導致問題橫生，在國內市場對P2P一片贊好聲中，國家未能及時出臺相應的文件對P2P行業予以規制，以致于不少P2P平臺逐漸問題頻出，有的對借款人還款能力審核不充分，出現大量壞賬，甚至有的P2P平臺打著普惠金融的幌子，實施集資詐騙和傳銷活動。緊接著在“e租寶”等個別P2P網貸平臺的爆雷下，投資者產生了群體性的恐慌，最終導致整個P2P行業兵敗如山倒。回顧P2P的發展過程，不得不承認法律的規制對于金融科技發展尤為重要。

二、金融科技風險法律防范體系的構建

如果我們僅僅寄希望于金融市場在應用金融科技的過程中自發完成行業規范和自律機制的形成，而不是提前通過法律制度的完善構建風險防范體系，那么勢必會造成金融市場的持續波動。因此，以法律制度先行的態度回應金融科技風險是金融科技發展運用的前提和保障。私以為，金融科技風險法律防范體系的框架應當從技術研發、風險評估、市場準入、完善監管、責任考量五個方面予以建構。

（一）技術研發。金融科技的研發是金融市場參與者為了降低交易成本，促進交易便捷，提高市場效率，謀求更多利益。這些金融市場參與者在享受金融科技帶來的收益的同時，理所應當承擔規避和防范金融科技風險的責任和義務。技術研發階段往往是本體風險醞釀的關鍵環節，金融機構和金融科技公司在開發金融科技的過程中，應當被課以相應的注意義務，通過法律明確金融科技研發的技術規則，從而規范和約束其行為，將預防技術風險貫穿于金融科技研發流程的始終。

同時，我們不僅應當將精力投注于規范金融科技的研發行為，還應當鼓勵甚至通過立法要求和強制研發者對金融科技加入“熔斷器”相應設備，一旦金融科技在應用過程中出現超出限度或可能釀成不良后果的情況，能夠快速“熔斷”，自行中斷使用，規避風險，以免造成巨大的不可挽回的損失。

（二）風險評估。所謂金融科技的風險評估，即是在風險事件發生之前，通過對金融科技研發和應用的綜合考量，量化的測評該項金融科技引發風險的可能性。通過對金融科技風險的自我評估，并根據評估結果采取可行的風險管理措施，對金融科技進行篩查整改，能夠有效的降低風險發生概率，減少風險造成的損失。我們應當通過法律為建構金融科技風險評估要求、建立風險評估體系提供支撐，從而在第一時間發現風險，及時化解。

“監管沙盒”制度的應用就是充分發揮了風險評估的作用。如今，監管沙盒已經在全球50多個國家和地區開展實驗，英國更是首倡金融科技監管沙盒計劃的國家之一，在2015年11月就頒布了“《監管沙盒》文件”，鼓勵監管沙盒制度的運行;美國懷俄明州、亞利桑那州、猶他州相關部門也已經在2019年陸續出臺具體的金融技術沙箱法案，推進監管沙盒的實施，通過研究英美等國監管沙盒的實施和效果，可以為我國實施金融科技監管沙盒提供有力指導和經驗。監管沙箱制度設計的出發點就是在金融科技創新發展和風險防范之間尋求過渡，試圖營造一片空間，可以既為金融科技創新應用提供相對開放和寬松的環境，又能通過試驗的方法，將金融科技的風險控制在一定的范圍之內。通過這樣的可觀測可實驗的方式為金融科技的實際應用提供緩沖，在其正式投入應用之前充分地評估其風險，并且檢測出問題和缺陷，不斷完善技術的成熟度。2019年11月，印度儲備銀行針對包括初創公司、銀行金融機構以及金融服務業合作或提供支持的其他公司在內的金融科技公司發起了一項監管沙盒計劃，在完善相關評估機制，企業退出機制，消費者權益損害風險的保護機制的前提下，通過初步篩選，測試，設計，應用評估，實際測試和最終評估五個階段，對金融科技予以評估和監管，對印度金融科技的蓬勃發展起到了巨大的推力作用。

（三）市場準入。為了在金融科技應用最大化的減少風險發生可能性，除了應當對金融科技進行風險評估，監管部門還應當設立相應的風險評級制度以應對市場準入窗口，對包括金融機構經營狀況，金融機構的經營風險，市場和未來前景，金融科技風險狀況和應用前景等方面進行全面評級，劃分金融科技的層次和類別，以確定監管重心和監察重點，針對具有不同風險隱患層次的金融科技予以不同程度的關注，促進監管效率的提升，避免監管資源的浪費。同時，篩查風險隱患較大的金融科技，限制其進入金融市場對金融參與者提供業務支持的資格，并向相關金融科技公司和金融機構提出整改要求，保障消費者的相關權益。

（四）完善監管。隨著人工智能，大數據對金融業的不斷介入，現代金融業呈現出技術化，數據化，智能化的特點，與此相適應，監管理念也應當與時俱進。監管者應當擺脫消極被動的靜態監管，主動適應新的金融科技監管環境，始終保持對金融科技創新的持續監管和審慎的風險控制，鼓勵金融科技創新，主動關注金融科技對金融業帶來的影響，及時調整監管政策和制度。

目前，我國銀行，證券，保險行業相關業務多有交叉和滲透，并早已有法規可依，但就這三類金融行業重疊部分的監管卻缺乏完備法律的支撐。銀行，證券，保險的監管部門各自為營，這樣“三足鼎立”的監管體系嚴重影響了監管的效力。因此，建立統一的完善的金融科技法律體系，是金融科技健康發展的重要保障。這就需要政府及有關監管部門在監管過程中，及時理清不同監管部門的相應職能，尤其是對不同監管部門監管交叉和重疊的部分進行明確的法律規定，梳理法律界限，打破監管壁壘，探索建立和完善適應我國需要的金融法制體系，在主動積極的監管中，發現并及時修訂完善不適應金融業新技術應用的現行法律法規，進一步推出適應金融科技發展新需求的相關法律法規，明確金融機構的義務和權利，通過金融法治，防范金融科技法律風險。

此外，金融科技的發展需要監管科技的創新?，F代金融業的數據化，技術化，智能化態勢不斷向監管方式和方法提出挑戰。利用人工智能、自動化分析技術的監管方式，可以大大提升監管效率。不僅如此，利用安全多方計算技術和數據存儲單元安全技術等最新的加密技術，也能夠在有效保護消費者隱私的情況下，最大化實現信息共享。

除了監管部門對金融科技應當實施的強力約束，金融市場參與者也應當對金融科技的研發與應用進行自律監管，發揮金融科技行業自律機制的積極作用。金融科技應用主體相比于監管部門更了解金融科技研發與運用的相關細節，因而更容易識別金融科技的風險可能性，通過金融市場參與者之間的互相監督，自我約束，充分彌補監管部門監管力度的不足。

（五）責任考量。在法律層面上，我們既要通過完善法律體系，盡量避免金融科技風險的發生，也要通過法律體系的構建，明確相關主體的法律責任，在因情況下，免除金融科技研發和應用者的相關責任，并且保障金融消費者在利益受損時得到救濟的合法權益。

為了鼓勵金融科技的創新，監管部門應當就部分達到條件的金融科技研發和應用主體的相關責任進行豁免，例如免除參與監管沙箱計劃的金融科技主體因為技術缺陷導致風險事件發生應當承擔的法律責任。但是也應當對免除事項予以詳細的規定，避免助長故意造成消費者權益損失的金融科技應用主體逃避責任追究的事件。同時，由于金融消費者切實損失了部分財產，金融科技應用主體也應當對金融消費者予以相應的賠償。對金融消費者的權利救濟，也應當有相關的法律予以確認。

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作者簡介：

征錢川，男，江蘇警官學院本科在讀，經濟犯罪偵查方向。

基金項目：

江蘇省高等學校大學生實踐創新創業訓練計劃“金融科技風險與法律規制”項目（zc202110329012）。