正當防衛權的內容探究

摘要：正當防衛權是法律賦予人民的權利，是為了鼓勵人們同違法犯罪行為進行積極斗爭，然而司法實踐中這一目的并未很好的實現，因此將刑法第二十條第三款作為一種注意規定，立法者是為了幫助司法機關對正當防衛進行正確適用，防止防衛過當的適用范圍被擴大。從立法目的出發，理解第三款與前兩款的關系，并在此基礎之上對第三款進行理解，進而在司法實踐中更好的發揮正當防衛的作用。

關鍵詞：正當防衛權;一般防衛權;刑法第20條第3款;防衛過當

正當防衛權是法律賦予人民的權利，是為了鼓勵人們同違法犯罪行為進行積極斗爭，然而司法實踐中這一目的并未很好的實現，因此將刑法第二十條第三款作為一種注意規定，立法者是為了幫助司法機關對正當防衛進行正確適用，防止防衛過當的適用范圍被擴大。從立法目的出發，理解第三款與前兩款的關系，并在此基礎之上對第三款進行理解，進而在司法實踐中更好的發揮正當防衛的作用。

引言

正當防衛作為一種犯罪排除事由，賦予了人們在遇到不法侵害，不能及時尋求公權力幫助的情況下可以進行私力救濟的權利，《刑法》第20條對其進行了專門的規定。該規定本應當在保護被侵害人合法權益方面發揮會出積極作用，然而實踐中大量正當防衛行為被不恰當的宣告為防衛過當行為，使得正當防衛在實踐中并未取得良好的適用效果。究其原因，是因為實踐中對于《刑法》第二十條的理解出現了問題，具體來說大多是圍繞第二十條第三款產生了很多爭議，主要是針對防衛限度方面所提出。面對眾說紛紜的研究現狀，審視立法者規定此條款的目的，對于厘清紛爭焦點，回應分歧，便具有重要意義。對此，筆者將從第二十條的制定背景出發，對第二十條第三款進行理解，從而幫助司法機關在實踐中對該規定進行正確地適用。

一、制定背景

正當防衛是從國外所引進來的一項制度，其目的是為了鼓勵人們為了個人和社會合法利益積極同犯罪行為作斗爭，我國1979年刑法典首次對其進行了規定。1979年《刑法》第十七條規定：“為了公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛行為，不負刑事責任;正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任，但是應當酌情減輕或者免除處罰。”由于1979年刑法典是在寧疏勿密，宜粗不宜細的立法技術觀念下制定的，該正當防衛的規定表現出極強的周延性和包容性。然而包容性中隱含著司法認定的不確定性，賦予了法官在正當防衛成立條件認定上較大的自由裁量權。這就導致在司法實踐中，防衛人遭遇嚴重的暴力侵害時不僅不能得到法律充分保護，反而可能因為防衛過當被追究刑事責任，這嚴重打擊了人們同犯罪行為作斗爭的積極性。為了使公眾不再因法律規定的抽象放棄依法應當享有的權利，基于罪刑法定原則和強化防衛人權利的目的，對防衛行為進行法律上的明確，成為了立法者關注的重點。

立法演進

全國人大常委會法制工作委員會于1996年8月8日制定的《中華人民共和國刑法（總則修改稿）》中，除了第十七條對正當防衛作出了概括性規定以外，在第十八、十九、二十條分別對正當防衛制度中的一些情形作出了具體的規定。其中第十八條規定了對夜間的非法侵入他人住宅、銀行等重要場的行為所實施的防衛行為，第十九條規定了針對以暴力、威脅等方式嚴重侵害本人或者他人生命安全的犯罪行為實施防衛行為，造成不法侵害人死亡，不負刑事責任。有觀點認為三個條款所做出的規定面太寬，可能被犯罪分子所利用，因此，全國人大常委會法制工作委員會1996年10月10日發布的《中火人民共和國刑法（修訂草案）》（征求意見稿）第十八條分五款對正當防衛進行了新的調整，明確了非法侵入住宅的行為方式，并且針對殺人、搶劫、強奸、綁架等行為，在何種情況下防衛人采取防衛措施造成侵害人死亡不負刑事責任作出了更加具體的規定。

之后經過充分討論，1996年12月20日第八屆全國人大常委會第23次會議對《中華人民共和國刑法（修訂草案）》進行了審議，其中第二十條以三款的形式對正當防衛制度作出了新的調整，取消上一份草案中第四、五款的規定，即針對非法侵入住宅等重要場所實施的防衛行為，增設了第3款的規定“受害人受到暴力侵害而采取制止暴力侵害的行為，造成不法侵害人傷亡后果的，屬于正當防衛，不屬于防衛過當”。由于“暴力侵害”的抽象性，在實際執行中不好界定，1997年2月17日第八屆全國人大常委會第二十四次會議對《中華人民共和國刑法（修訂草案）（修改稿）》中的第二十條第三款作出了進一步的修改，規定“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡和其他后果的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”與上一份草案相比，將“暴力侵害”改為了“暴力犯罪”，同時將暴力犯罪的行為加以列舉。經過審議討論，之后未對此條款的規定進行修改，這一規定最終被規定在1997年刑法典中得以實施，并且適用至今。

立法目的

懲罰犯罪，保護人民是刑法的立法目的，正當防衛是保護人民的一項重要制度。通過賦予人民同犯罪行為作斗爭時的自我救濟的權利，來鼓勵人民積極維護個人、社會和國家的合法權益，并在國家保障法刑法當中對此項權利加以規定，充分體現出了刑法保障人權，保護人民的目的。然而由于刑法對防衛限度的規定過于抽象，造成司法實踐對正當防衛的謹慎適用儼然已經成為發揮正當防衛制度作用的重要阻礙。在從嚴的刑事政策背景下，正當防衛制度配置的粗疏化賦予了法官在正當防衛成立條件上較大的自由裁量權，尤其“必要限度”的認定關乎正當防衛與防衛過當質的區分，往往容易導致司法者主觀擅斷，侵犯公民權益。第八屆全國人大常委會副委員長王漢斌同志就《刑法》第二十條第三款的立法原因做出過說明：“由于對正當防衛超過必要限度的規定太過籠統，在實際執行中隨意性較大，出現了不少問題，比如受害人收到不法侵害時把歹徒打傷了，不但得不到保護反而以防衛過當追究刑事責任，為了保護被害人的利益，鼓勵見義勇為的行為……。”

由此可見，從立法背景上來看，第三款是為了明確正當防衛的成立條件，促進正當防衛制度的司法適用。在處理防衛案件中，司法機關往往偏袒不法侵害人，苛求正當防衛人，沒能夠真正把握正當防衛的立法旨趣，將正當防衛的立法在一定程度上錯誤的視為處罰防衛人的法律，扭曲了正當防衛的法律形象。通過第三款細密化地對正當防衛進行規定，可以盡可能減少司法實踐中在防衛限度上人為或個體的偏差，即通過第三款對特定情況下造成傷亡結果不屬于防衛過當的規定可以在一定程度上減少司法機關對正當防衛案件唯結果論情形的發生，從而促進正當防衛制度在司法實踐中的適用。另一方面，是為了鼓勵公民積極同違法犯罪行為作斗爭，維護合法權益。通過第三款鄭重向人民群眾宣告對于嚴重致命性暴力犯罪可以實施正當防衛，而不必擔心為此承擔刑事責任，為公民防衛權更好地行使鋪平了道路。

二、對第三款的理解

無論是學界還是實務中，針對第二十條第三款討論最多的是該條款與前兩款的關系以及第三款是否賦予了被侵害人無限防衛權的問題，筆者也將從這兩方面對第三款進行理解。

（一）第三款與前兩款的關系

首先，從立法目的上來看，《刑法》第二十條第一款“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任”的規定是從法律上對正當防衛進行了定義，是對正當防衛質的規定。為了防止公民濫用防衛權，立法者又對防衛行為進行了量的規定，即第二款所規定的“明顯超過必要限度造成重大損害的”防衛過當情形。通過前文對立法演進過程的梳理，可以看出，這兩款的內容基本上沿襲了1979年刑法對于正當防衛的規定，由此可見，僅依靠前兩款內容已經將正當防衛完整的呈現出來并不能解決實踐中出現的問題，于是立法者增設了第三款的內容。由此可見，第三款的增設目的是為了解決司法實踐中對正當防衛的判斷不一、限制過嚴的問題，而并不是為了將某一防衛情形特殊化，所以第三款應當是對前兩款的提示性注意規定而非對某一條款的特殊規定。

其次，從立法技術上來看，雖然某一具有法益侵害性的行為不是防衛過當時也未必是正當防衛，但在防衛行為語境下，某一防衛行為若不是防衛過當，那么就應當是正當防衛，因為學理上討論的事前或者事后防衛在本質上均不屬于防衛行為。刑法第二十條第一款對正當防衛進行了質的規定，已經將第二十條的內容限制在了防衛行為的語境下，即從法條上看，第二十條僅是對正當防衛和防衛過當進行的規定。因此可以理解第三款規定的“不屬于防衛過當”即為“正當防衛”，即對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，是正當防衛。由此可見，第三款更確切的是對第一款的作出的注意規定。

最后，從立法內容上來看，第三款所規定不法侵害情形是“正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，盡管“行兇”一詞較為模糊，但不可否認，這里的侵害行為是那些嚴重危害人的生命權的犯罪行為，這些行為具有暴力性、緊迫性、致命性。一般認為，我國界定必要限度的標準一方面是防衛行為是制止不法侵害所必需的，另一方面防衛行為與不法侵害行為又必須基本相適應。第三款中規定的這些暴力侵害行為具有導致防衛人重傷或死亡的危險，那么防衛人采用以暴制暴的行為當然也可能導致侵害人傷亡，因此此種情形下防衛行為與不法侵害行為并不存在過于懸殊的差異或者不相適應，即第三款情形下無論是在防衛行為還是防衛結果方面都不存在過限的問題，而是正當防衛當中的一種具體情形，因此第三款起到對第一款提醒注意的作用。

（二）第三款中的防衛權

有學者認為本條款并未對防衛行為進行限度限制，因此是賦予防衛人無限防衛權。學者們對于無限防衛權的概念表述各有不同，但都指出的是防衛人在實施防衛行為時不受防衛強度的限制，即防衛強度具有無限性。通過上文的分析可知，這種情形下的防衛強度并不是不受限制，而是不法侵害行為的強度所導致的一種強度相當的防衛行為，即它是正當防衛中的正常行為。同時，第三款規定的是不法侵害正在進行，一旦這種危害人身安全的不法侵害消失后便不能適用第三款的規定，由此可見，第三款并不是對無限防衛權的規定。

也有學者認為第三款是對特殊防衛權的規定，因為它將防衛權的行使限定在了一種特定情況下，且這種防衛權所造成的后果也具有特殊性。所謂特殊，是相對于一般而言的，這些學者將前兩款看做是對一般防衛的規定，將第三款看做是對特殊防衛的規定，特殊性具體體現在防衛客體的特殊性和法律后果的特殊性上，然而，第一款對正當防衛是以“不法侵害”和“造成損害”進行的籠統概括，這里的“不法侵害”應當既包括違法行為又包括犯罪行為，那么第三款適用條件下的暴力犯罪是應當包含在其中的，因此防衛客體并沒有特殊性。另一方面，一般防衛所造成的損害結果也應當包含致人傷亡，由此導致的法律后果就要按照具體情形來判斷是正當防衛還是防衛過當來考慮，若是正當防衛，那么即使致人傷亡也應當是不負刑事責任的，由此可見第三款規定的法律后果也沒有特殊性。同時，如果將第三款理解為特殊規定，必然導致一般正當防衛的必要限度過于狹窄，會造成只要不法侵害不屬于第三款規定的情形，防衛行為造成了不法侵害者傷亡就會被認定為防衛過當，這正是唯結果論的主要表現，因此將第三款認定為是一種特殊防衛也不妥。

在筆者看來，第三款作為第一款的注意規定，僅僅是對一般正當防衛權的具體規定。一方面對防衛行為所針對的不法侵害進行具體規定，另一方面對防衛限度也進行了具體規定，即該種情形下，防衛限度當中包含致人傷亡。因此對于任何涉及正當防衛的案件，按照統一的方法和標準進行判斷即可，涉及到傷亡后果的，判斷防衛行為所針對的不法侵害是否屬于第三款規定的情形，最終做出判斷即可。這樣既有利于與第一款相協調，又有利于防止司法擴大防衛過當的認定范圍，促進正當防衛制度的司法適用。

三、第三款的實踐適用

第三款作為一般正當防衛的具體情形，當然適用正當防衛的判斷方式，即從防衛起因、防衛時間、防衛主觀、防衛對象、防衛限度五個方面對行為是否構成正當防衛進行判斷。其中，防衛主觀和防衛對象具有明確性，實踐也并未產生爭議，因此這里不予展開說明，同時第三款作為正當防衛的一種具體規定，致人傷亡的防衛限度是適當的，這里也不再展開論述。因此筆者將從防衛起因和防衛時間兩個方面對第三款在具體適用中的判斷標準進行分析。

（一）防衛起因

正當防衛的起因是存在不法侵害，在第三款中具體表現為“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，那么對此如何進行理解呢？

1.“殺人、搶劫、強奸、綁架”的具體含義是明確的，但是他們是指具體罪名還是犯罪行為，學者們理解存在差異。有學者認為從立法技術上進行分析應當對此作出廣義解釋，即這是一種罪名與手段相結合的立法形式，筆者贊同這種解釋。一方面從立法目的上來說，正當防衛制定的目的是為了鼓勵人們同一切犯罪行為進行斗爭，也為了對社會上那些潛在的犯罪分子進行警示，那么所針對的不法侵害就應當具有全備性，而不能僅僅是針對某一些罪名。另一方面，第三款中與“殺人、搶劫、強奸、綁架”并列的還有“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，這里并沒有列舉出具體罪名，而是針對暴力犯罪行為，因此為了保持同一條文間的一致性，這里的“殺人、搶劫、強奸、綁架”除了表示罪名之外，還應當包含相關轉化型犯罪及以這些罪論處的情形，例如現行刑法第269條規定的轉化型搶劫罪，還包括使用這些手段實施的具體的其他犯罪，例如刑法第292條規定的聚眾斗毆中致人重傷或者死亡，按照故意傷害罪、故意殺人罪論處的情形。

2.“行兇”一詞，本意是指打人或者殺人，包含著故意殺人還有其他危及人身安全的行為，它既不是一個法律術語，也不是一個獨立的罪名，第三款這里卻將它同“殺人”及“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為”并列起來，這在邏輯上是存在問題的，然而法律對此也沒有明確的說明。在當前刑法尚未修改的情況下，為確保防衛權的正確適用，可以通過系統解釋等解釋方法對其進行學理解釋。將“行兇”與“殺人、搶劫、強奸、綁架”以及“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”并列起來，那么這里的行兇應當是指那些殺人等行為之外具有人身危險性的暴力行為或者暴力手段，陳興良教授認為，刑法意義上的行兇是指對他人施以致命暴力的、嚴重危及他人生命健康權益的行為，即將“行兇”定義為傷害與殺人之間界限不明確的一種暴力性犯罪，這樣理解，類似刑法第234條規定的強迫他人捐獻器官可以按照故意殺人罪定罪處罰的行為，第247條規定的刑訊逼供或者暴力取證致人傷殘、死亡的行為，便可均納入這里的“行兇”之中了。

3.“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”是對前面五種情形的兜底，筆者認為，該規定在整個條款當中更多的是起到限制前面行為的性質的作用。通過前面的描述我們知道，將“殺人、搶劫、強奸、綁架”作廣義解釋已經可以涵蓋刑法當中的具有人身危險性的暴力行為，因此對于實踐中可以適用第三款的不法侵害基本上可以歸結于“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架”之中，而防衛行為之所以可以適用第三款就在于防衛行為所針對的不法侵害具有暴力性、人身危險性和緊迫性，即是嚴重危及人身安全的暴力犯罪。同時，將其作為判斷標準可以防止司法人員局限于對行為或者手段的判斷，使他們可以更加關注對不法侵害本質即嚴重的人身危險性和暴力性的判斷，這更有利于正當防衛司法實踐中的正確適用。

（二）防衛時間

第三款的防衛行為作為一般正當防衛的具體情形，應當滿足正當防衛的時間條件，即不法侵害正在進行，將正當防衛與事前防衛或者事后防衛相區別，就要將不法侵害的起止時間加以明確。在第三款情形下應當是對嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為的時間加以明確。

關于暴力犯罪的開始時間，通說是以著手為判斷標準，特殊情形下以直接面臨為標準，這里的特殊情形指那些等到不法侵害人著手就來不及避免后果的情形。關于暴力犯罪結束的時間，有完畢說、事實堅持說、離去現場說等觀點，筆者認為，暴力犯罪已經結束是指法益不再處于緊迫、現實的侵害或者危險之中，或者暴力犯罪行為已經不可能繼續或者威脅法益了。正當防衛要求防衛行為與不法侵害在行為強度上具有相當性，由于第三款情形下防衛行為可以造成不法侵害人的傷亡，并且防衛行為的進行具有過程性，因此就要求暴力犯罪行為在防衛進行過程中都具有人身危險性，倘若侵害者在防衛行為初始階段就已經被制服或者喪失了繼續侵害的能力，即該暴力犯罪行為造成的嚴重危及人身安全的風險已經消失，那么第三款的適用條件便已經消失，即使不法侵害仍在繼續，但已經不足以嚴重危及人身安全時，對防衛人繼續進行防衛的行為也只能適用前兩款來加以判斷，因為當防衛人的生命權處于一種平和的狀態下，實施防衛行為的程度也應當相對平和，這樣可以防止防衛人對防衛權的濫用。但需要注意的是，判斷具有嚴重人身危險性的暴力犯罪行為是否已經消失，應當站在防衛人的角度，從防衛當時、當地出發進行考量，因為防衛人面對正在進行的不法侵害時，往往處于一種慌亂、恐嚇或者驚嚇的狀態。同時在判斷防衛行為是否過當，不能僅僅將正當防衛造成的實際損害與防衛行為造成的損害相比，而應當將正當防衛造成的實際損害與不法侵害可能造成的損害（危險）進行比較。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2015年3月2日公布的《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》第19條第2款規定：“認定防衛行為是否‘明顯超過必要限度’，應當以足以制止并使防衛人免受家庭暴力不法侵害的需要為標準，根據施暴人正在實施家庭暴力的嚴重程度、手段的殘忍程度，防衛人所處的環境、面臨的危險程度、采取制止暴力的手段、造成施暴人重大損害的程度，以及既往家庭暴力的嚴重程度等進行綜合判斷。”對第三款暴力犯罪的判斷也可以如此判斷，通過對防衛過程中暴力犯罪行為的嚴重程度、手段的殘忍程度，防衛人所處的環境和面臨的危險程度進行綜合判斷。

在當下，司法機關對正當防衛過高的要求使得正當防衛制定目的無法真正實現，因此適當放寬防衛限度是必要的。有些人擔心由此會造成私力救濟的濫用，在筆者看來這種擔心是沒有必要的，因為社會實踐中，多數人們不敢進行正當防衛，并且正當防衛有其適用情形，法律上又對致人傷亡的防衛行為作出專門規定，一旦侵害行為不具有嚴重危及人身安全的程度，防衛人便失去了第三款的適用前提，此時防衛人還故意實施第三款規定下的行為，便已經具有了社會危害性，就不能再適用第三款進行免責了，因此，縮小防衛過當的范圍適當放款正當防衛限度在我國現階段具有必要性和可行性。

結語

現行刑法對于正當防衛的規定存在很多不明確和不適當的地方，但在目前沒有明確的法律解釋的情況下，為了促進司法實踐的正確適用，發揮出正當防衛的作用，從學理上對其進行解釋仍然是必要的。朱蘇力教授在論及司法中的所謂解釋時就指出，“就其根本來看不是一個解釋的問題，而是一個判斷問題。司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含義是什么，而是在于判定什么樣的決定是比較好的，是社會可以接受的。”因此，結合目前我國正當防衛的立法目的和司法實踐，對刑法第二十條進行理解，進而促進司法實踐，是符合法治國家要求的。

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作者簡介：

路曉靜（1997-），女，漢族，河北邯鄲人，北京師范大學，碩士研究生，訴訟法學。

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