類案檢索中“不宜參照”案例的認(rèn)定及其退出機(jī)制構(gòu)建

毛琳

引 言

司法實踐中，基于對統(tǒng)一法律適用目標(biāo)的追求和裁判風(fēng)險防控的考慮，對于類案檢索，不少法院在明確“應(yīng)當(dāng)”檢索的情形之余，鼓勵或要求法官“積極開展”“應(yīng)當(dāng)注重”類案檢索，且檢索案件范圍突破最高人民法院《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《意見》）第4條規(guī)定，擴(kuò)展到全國生效案例。亦即，法官面對待決案件，只要認(rèn)為有必要，都可類案檢索；每一個生效裁判，只要經(jīng)過司法公開，都有可能被其他待決案件所檢索參照。

然而，生效裁判并非都是“正確”裁判，它們可能因事實認(rèn)定或法律適用錯誤而被再審?fù)品部赡芤蚍l更替、政策變遷而使得彼時“正確”的裁判不宜再適用于此時此地。若盲目參照，輕則會產(chǎn)生“橘生淮北則為枳”的效果，重則導(dǎo)致錯誤呈現(xiàn)指數(shù)級增長，引發(fā)“多數(shù)人的錯誤”。故此，本文以類案檢索中“不宜參照”案例的認(rèn)定及其退出機(jī)制為研究主題，從逆向排除角度思考如何及時將不宜繼續(xù)被參照適用的已決案例從類案檢索案例庫中予以剔除，以保障類案檢索機(jī)制健康運行。

一、“不宜參照”案例在類案檢索機(jī)制運行中引發(fā)的實踐亂象

司法實踐中，類案檢索機(jī)制運行存在著“高需求率”與“低檢索率”、“案例數(shù)量較多”和“檢索動力不足”之間的雙重矛盾。

（一）現(xiàn)狀描摹

目前，類案檢索數(shù)據(jù)庫在案例供給側(cè)方面存在種種問題，從而引發(fā)一系列實踐亂象。

1.亂象：案例資源提供層面

“中國裁判文書網(wǎng)”“法信”因其案例資源豐富多樣而成為多數(shù)法官檢索類案的優(yōu)選平臺，但其存在案例質(zhì)量良莠不齊的問題。具體總結(jié)如下：

（1）錯誤案例未予標(biāo)識。“中國裁判文書網(wǎng)”推送的案例并未對同一案件的不同審級進(jìn)行關(guān)聯(lián)性標(biāo)注，易導(dǎo)致以下問題：如所推送判例是否為終局裁判、結(jié)果是否發(fā)生變化不夠一目了然，容易為法官參照發(fā)改、定錯案件埋下隱患；又如某些一審判決，雖然結(jié)論未被二審或再審撤銷，但其裁判理由卻可能被更改，由于缺乏特殊標(biāo)注，容易使法官參照原審錯誤或不當(dāng)部分的裁判理由。目前，“法信”雖具有歷審案件關(guān)聯(lián)查詢功能，但依然無法解決以下問題：其一，未經(jīng)歷二審、再審，并不意味著一審裁判不存在錯誤，只是當(dāng)事人未提起上訴、申請再審；其二，因二審應(yīng)在當(dāng)事人上訴請求范圍之內(nèi)進(jìn)行審理，故而現(xiàn)實中可能存在即便二審不認(rèn)可一審的部分裁判理由和結(jié)果，但因該部分處于上訴請求之外，一審判決結(jié)果仍舊可能被二審維持的情況。這兩類錯誤因未被“官方”指出而容易被參照適用，從而導(dǎo)致隱蔽錯誤擴(kuò)大化。

（2）過時案例層出不窮。社會轉(zhuǎn)型加快導(dǎo)致法律關(guān)系愈加紛繁復(fù)雜、法條更迭頻率提速，每年都有部分法律法規(guī)、司法解釋被立、改、廢。以《民法典》為例，其生效后共有288條實質(zhì)性改變了已廢止的九部民事單行法內(nèi)容，并對于其他共計5402條民事法律規(guī)范產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，其中屬于條文沖突的就有81條。

以《民法典》第686條為例，該條規(guī)定，當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任，完全改變了《擔(dān)保法》第19條“按連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任”的推定規(guī)則；再以《民法典》第1142條第2款為例，其規(guī)定的遺囑效力順位問題就改變了原《繼承法》規(guī)定的公證遺囑優(yōu)先規(guī)則，一律以最后的遺囑為準(zhǔn)；最后以新出臺的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》為例，其改變了原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第7條“針對一方父母出資與雙方父母出資的不同情況作出不同規(guī)定”的內(nèi)容，規(guī)定為“父母婚后為子女買房贈予的款項，如果沒有明確約定或者約定不明，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)”。由此，適用原法律或司法解釋作出的裁判，其參照適用價值受到限制。

此外，即便是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先參照的指導(dǎo)性案例也存在被清理、廢止的可能，最高人民法院法〔2020〕343號文件就明確規(guī)定第9號、20號指導(dǎo)性案例不再參照，那么，該指導(dǎo)性案例以及對其予以參照了的普通已決案例就不再具有檢索價值了。有些最高人民法院公報案例所確立的裁判規(guī)則也會被新法、司法解釋所改變，①如《最高人民法院公報》2014年第12期刊載“朱俊芳訴山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”所確立的裁判規(guī)則，就被《民間借貸司法解釋》所改變。其雖尚未被權(quán)威部門明確廢止，但從邏輯上說也不應(yīng)再具有參照效力了。然而，這些顯性和隱性過時類案仍大量滯留在檢索庫中，在一定程度上干擾了法官裁判思路。

（3）沖突案例同時并存。時代發(fā)展趨勢、社會政經(jīng)情況、學(xué)術(shù)研究的不斷發(fā)展催生司法政策目標(biāo)、法院裁判規(guī)則、社會價值導(dǎo)向、民間公序良俗、學(xué)術(shù)通說等發(fā)生變化，此類變化一旦由權(quán)威部門以規(guī)范性文件、工作報告等形式予以肯定，則容易產(chǎn)生變化前后類案裁判規(guī)則的沖突問題。以司法政策為例，早前為打擊經(jīng)營者違法侵權(quán)行為，法院一般支持職業(yè)打假人的訴訟請求，但由于牟利性打假商業(yè)化引發(fā)了諸多負(fù)面影響，《最高人民法院辦公廳對十二屆全國人大五次會議第5990號建議的答復(fù)意見》中就明確，在除食品、藥品領(lǐng)域的普通消費品領(lǐng)域，逐步限制職業(yè)打假人的牟利性打假行為。故在此意見出臺前后，就必然產(chǎn)生兩種截然相反的裁判結(jié)論。此類司法政策影響裁判規(guī)則的情形時有發(fā)生，僅《人民法院報》2020年評選出的十大司法政策中就有六個涉及此類影響裁判規(guī)則的情形。②它們分別是“權(quán)利保障民法典實施”“調(diào)整民間借貸司法保護(hù)邊界”“準(zhǔn)確理解適用正當(dāng)防衛(wèi)制度”“促進(jìn)食品安全狀況根本好轉(zhuǎn)”“全面提升知產(chǎn)司法保護(hù)水平”“規(guī)范量刑程序促進(jìn)量刑公正”六個主題。載中國法院網(wǎng)2021年1月11日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2021/01/id/5710567.shtml。

再以價值導(dǎo)向為例，針對受害者實施了明知會引發(fā)自身危險的不合理行為以致人身傷亡的案件，以前法院一般會從公平原則出發(fā)，要求無過錯相對方承擔(dān)適當(dāng)賠償責(zé)任。但隨著“堅決防止‘誰鬧誰有理’‘誰橫誰有理’‘誰受傷誰有理’等‘和稀泥’的做法”①《最高人民法院工作報告——2020年5月25日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上》，載中華人民共和國中央人民政府網(wǎng)站2020年6月1日，http://www.gov.cn/xinwen/2020-06/01/content_5516480.htm。這一價值導(dǎo)向的確立，部分法院開始將受害者的行為評價為“自甘風(fēng)險”，而認(rèn)定其應(yīng)當(dāng)自負(fù)其責(zé)。②參見支某等訴北京市豐臺區(qū)永定河管理所等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案，北京市第二中級人民法院（2018）京0106民初2975號民事判決書；李秋月等訴廣州市花都區(qū)梯面鎮(zhèn)紅山村民委員會違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案，廣東省廣州市中級人民法院（2019）粵01民再273號再審民事判決書；劉明蓮等訴孫偉生命權(quán)糾紛案，河南省信陽市平橋區(qū)人民法院（2019）豫1503民初8878號民事判決書；馬旋訴佘小鍋等侵權(quán)責(zé)任糾紛案，湖北省襄陽市中級人民法院（2019）鄂06民終1653號民事判決書。

（4）“僵尸”案例充斥其間。“無論是學(xué)術(shù)界的學(xué)理研究還是實務(wù)界的實證分析，均表明我國當(dāng)下的裁判文書依然存在‘不愿說理’‘不會說理’‘不敢說理’‘不善說理’‘說不好理’等方面的問題。”③胡仕浩、劉樹德：《裁判文書釋法說理：原則、目的與價值——〈關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書適法說理的指導(dǎo)意見〉的理解與適用（上）》，載《人民司法·應(yīng)用》2018年第25期。有學(xué)者統(tǒng)計，我國內(nèi)地判決書的判決理由僅占判決書總字?jǐn)?shù)的28.0%，而我國香港地區(qū)的相應(yīng)比例則為50.36%。④參見向力：《從鮮見參照到常規(guī)參照——基于指導(dǎo)性案例參照情況的實證分析》，載《法商研究》2016年第5期。我國裁判文書在釋法說理方面存在以下典型問題：第一，缺乏限定。即說理方式格式化，缺乏個案特征；避實就虛、避重就輕等選擇性說理、模糊說理現(xiàn)象普遍；對訴辯或者控辯各方的主張和理由概括不全面，爭議焦點歸納不準(zhǔn)確。第二，缺乏反駁。如忽略當(dāng)事人提交的證據(jù)或忽略對該證據(jù)采信與否的說理；未對一方當(dāng)事人提出的質(zhì)疑、異議、辯論意見進(jìn)行充分回應(yīng)。第三，缺乏分析。如缺乏證據(jù)說理，僅以“以上證據(jù)可以形成證據(jù)鏈，事實足以認(rèn)定”等話術(shù)籠統(tǒng)概括；對運用證據(jù)規(guī)則、邏輯推理、日常生活經(jīng)驗法則等進(jìn)行綜合分析不足，缺乏對事實認(rèn)定的合理性闡述與論證；采用推定方法認(rèn)定事實，未說明啟動推定的原因及裁斷的形成過程；忽略法律適用說理或法律適用說理膚淺僵化；對法律漏洞型的“無法可司”案件，缺少充足的、有說服力的法律適用依據(jù)；各方對法條理解存在分歧，或法條競合、沖突時，法官未詳細(xì)闡明選擇和判斷理由；未針對訴辯主張逐一評述，而是含糊其辭；以羅列法條代替說理等。第四，缺乏平衡。即重定罪說理，輕量刑說理；重主刑說理，附加刑完全不說理；重實刑說理，輕緩刑說理；重罪名選擇說理，輕量刑幅度選擇說理；重事理，輕法理；重案件定性說理，輕責(zé)任分配說理。第五，缺乏鏈接。如單純羅列證據(jù)名稱，缺乏證據(jù)內(nèi)容和證明事項，或缺乏具體證據(jù)內(nèi)容；各項證據(jù)之間尚未形成完整證明體系并說理；事實認(rèn)定與法律適用之間缺乏必要說理橋梁；只出現(xiàn)法條具體內(nèi)容，未寫明屬于哪個法律規(guī)定，或僅以“依照相關(guān)規(guī)定”代替具體法律規(guī)定。已決案例若存在以上問題，則或難從中提煉清晰、有效的裁判規(guī)則，或在不同程度上產(chǎn)生誤導(dǎo)后案法官的反向作用。

此外，在北京法院內(nèi)網(wǎng)智能檢索數(shù)據(jù)庫中，甚至常能搜出“無文書”案件。如此，即便能檢索出一定數(shù)量類案，對于待決案件而言也不具多大參照意義，反而無端占用法官注意力資源，影響辦案效率。①參見孫海波：《類案檢索在何種意義上有助于同案同判》，載《清華法學(xué)》2021年第1期。

2.失范：類案檢索實操層面

以上供給側(cè)的種種問題直接影響法官檢索動力、需求和行為，進(jìn)一步導(dǎo)致以下后果。

（1）規(guī)避檢索問題突出。我國法官本就對類案識別、區(qū)分、背離、運用技術(shù)掌握不足，易產(chǎn)生因類案識別錯誤而引發(fā)的錯案風(fēng)險，而檢索需占用大量時間精力進(jìn)行案例對比、篩選，導(dǎo)致法官在人案矛盾壓力下更愿意通過咨詢資深法官、召開法官會議等傳統(tǒng)形式解決疑問，且目前類案檢索缺乏有效激勵、保障機(jī)制，法官基于趨利避害的本性常常規(guī)避檢索。

（2）選擇檢索傾向嚴(yán)重。《意見》第4條雖明確了檢索順位，但實踐中，即便上級法院已決案例與最高法院指導(dǎo)性案例存在沖突，法官也往往更傾向于參照前者，有些法官甚至只檢索轄區(qū)上級法院類案，以使待決案件免于被改判或被撤銷的命運。然而，指導(dǎo)性案例經(jīng)過層層篩選，一般可推定質(zhì)量上優(yōu)于其他案例，此種盲目選擇的做法不僅可能縱容錯誤延續(xù)，且會在某種程度上架空指導(dǎo)性案例。

（3）機(jī)械檢索現(xiàn)象頻現(xiàn)。或者不愿獨立思考，或者考慮到“法不責(zé)眾”，或者為規(guī)避繁瑣的上報討論程序，或者為迎合社會公眾固有期待，法官檢索時往往傾向于參照數(shù)量較多一方的裁判結(jié)論。但數(shù)量最多并不一定意味著質(zhì)量最優(yōu)，隨著社會情境變遷其甚至可能轉(zhuǎn)化為錯誤結(jié)論，機(jī)械參照、類案盲從將縱容司法慣性，造成新政失語，抑制司法創(chuàng)造，阻礙類案裁判規(guī)則更新迭代。

（4）隱性檢索情況普遍。法官為掩蓋以上不規(guī)范檢索行為，且為擺脫類案適用過程中的報告程序和解釋說明、論證說理義務(wù)，規(guī)避前案可能錯誤而帶來的責(zé)任和風(fēng)險，幾乎都以隱性方式援引類案。據(jù)統(tǒng)計，即便對指導(dǎo)性案例，“隱性援引依然占比近六成”②郭葉、孫妹：《最高人民法院指導(dǎo)性案例2019年度司法應(yīng)用報告》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2020年第3期。，更遑論普通案例。而隱性檢索只重形式不重內(nèi)在、只重結(jié)論不重過程的“真空式”檢索方式極易導(dǎo)致已決案例中錯誤、不當(dāng)?shù)难永m(xù)。

（二）危害后果及其根源剖析

供給側(cè)案例質(zhì)量難以保證，引發(fā)需求端不愿、不規(guī)范檢索的弊病，進(jìn)而阻礙法官鍛煉檢索技藝。反過來，檢索技藝不成熟又會增加不規(guī)范檢索概率。而不規(guī)范檢索中的選擇檢索與機(jī)械檢索又會使得前案錯誤一傳十、后案錯誤十傳百，產(chǎn)生“錯判一件、影響一片”的不良后果；不規(guī)范檢索中的隱性檢索又進(jìn)一步掩蓋檢索路徑，使得個案錯誤即便被偶然識別，也無法由法律職業(yè)共同體對其上下游案件的質(zhì)量加以監(jiān)督，從而整體上影響類案檢索案例資源質(zhì)量。造成這一惡性循環(huán)的根本原因在于，目前各類案檢索平臺尚未完全實現(xiàn)從裁判文書公開平臺向類案資源提供平臺的轉(zhuǎn)型。

（三）小結(jié)

突破以上困境的切入點就在于提升類案檢索庫案例質(zhì)量。從邏輯上來說，方法有三：其一，擴(kuò)大指導(dǎo)性案例數(shù)量規(guī)模。目前指導(dǎo)性案例總共發(fā)布30批共計171件，其數(shù)量規(guī)模和案由覆蓋面均有限，遠(yuǎn)不足以應(yīng)對司法實踐需求，故而，擴(kuò)大指導(dǎo)性案例的數(shù)量規(guī)模是可取方法之一，其案例經(jīng)過層層篩選，且有最高法院這一權(quán)威部門背書，能最大限度保障其參照質(zhì)量；但其缺點在于指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)不規(guī)范、發(fā)布時間不確定，篩選、評議、發(fā)布的過程極為漫長，對此還需要加以制度完善。其二，各類案檢索官方、商業(yè)平臺嚴(yán)格精選案例入庫。這種做法的優(yōu)點在于能夠保證案例質(zhì)量，能夠?qū)崿F(xiàn)案例精準(zhǔn)推送，其模塊設(shè)計也能更符合客戶需要；但缺點在于其選擇標(biāo)準(zhǔn)主觀性過強(qiáng)、效率慢，導(dǎo)致案例資源數(shù)量不夠，難以滿足客戶需求。其三，在現(xiàn)有類案檢索庫中統(tǒng)一區(qū)分并過濾“不宜參照”案例。其優(yōu)點在于能夠最大范圍保證類案檢索案例庫的案例質(zhì)量和案例數(shù)量，且時間短、見效快。經(jīng)上對比，本文認(rèn)為方法三才是目前最佳改進(jìn)方式。

二、“不宜參照”案例認(rèn)定及其退出機(jī)制構(gòu)建的理論支撐

將“不宜參照”案例及時排除出類案檢索范圍，不僅符合我國案例指導(dǎo)制度理念、特殊國情，且能滿足實踐需求，帶來諸多裨益。

（一）法理證成：理念提出的正當(dāng)基礎(chǔ)

類案檢索離不開司法最終目標(biāo)即公正處理個案，換言之，法律適用統(tǒng)一及效率必須以公正為前提和目標(biāo)。

1.“公正”與“統(tǒng)一”位有先后

“統(tǒng)一”與“公正”雖同為類案檢索的價值追求，但二者位階并非絕然平等。最高法院《關(guān)于完善統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)工作機(jī)制的意見》第1條規(guī)定，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)的意義在于“提升司法質(zhì)量、效率和公信力”“確保司法公正高效權(quán)威”“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”。可見，“統(tǒng)一”是實現(xiàn)公平正義的內(nèi)在要求和形式側(cè)面，是促進(jìn)公正司法的有力舉措和監(jiān)督手段。司法公信，必然建立在以公正為基礎(chǔ)的統(tǒng)一之上。

倘若舍本逐末，以形式統(tǒng)一主導(dǎo)實質(zhì)公正，或犧牲實質(zhì)公正追求形式統(tǒng)一，必然會造成比個案不公更大的不正義：若已決案例屬于錯案，則統(tǒng)一的后果是造成“統(tǒng)一法律適用錯誤”；若政策演變和法律更迭已然發(fā)生，則統(tǒng)一的后果是以犧牲法的適應(yīng)性為代價來滿足法的安定性要求，“無法使裁判尺度在更高水準(zhǔn)的司法經(jīng)驗與智慧上趨向統(tǒng)一”①謝春暉、何依然：《“智慧司法”融合“司法智慧”：類案及關(guān)聯(lián)案件檢索機(jī)制的實踐路徑——基于SWOT分析視角》，載北京市第一中級人民法院主編：《司法體制綜合配套改革與刑事審判問題研究》，法律出版社2019年版，第674頁。；若已決案例說理論證不充分，則統(tǒng)一的后果就是放縱不當(dāng)說理問題擴(kuò)大化。因而，類案檢索在追求裁判尺度統(tǒng)一的同時，需要退出機(jī)制以及時發(fā)現(xiàn)、糾正源頭問題，防止錯誤復(fù)制蔓延。

2.“公正”與“效率”良性互動

法諺有云：“遲到的正義即非正義。”效率與公正不能失之偏頗，在案多人少的壓力之下效率也應(yīng)是類案檢索目標(biāo)之一。由于案例質(zhì)量難以保證，需占用法官額外時間歸納、分辨可參照案例，無異于要求法官每辦一案都要重新思考、權(quán)衡、討論；且不同法院的法官面對同一不當(dāng)先例，都得走一遍思考或者“提交討論”流程，導(dǎo)致檢索非但不能提升審判質(zhì)效，反而會加重法官負(fù)擔(dān)，造成“公正”與“效率”的對立。而退出機(jī)制能最大限度保證檢索案例質(zhì)量，由此不但能消除法官顧慮、提升檢索意愿，類案規(guī)則所總結(jié)的“持續(xù)一致的見解”還能節(jié)約重復(fù)思考成本，實現(xiàn)“公正”與“效率”的有效互動。②參見郭葉、孫妹：《最高人民法院指導(dǎo)性案例2019年度司法應(yīng)用報告》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2020年第3期。

（二）比較證成：普通法系背離先例的域外鏡鑒

1.域外考察

普通法系國家存在判例“區(qū)分”和“廢止”（又稱“推翻”）制度，賦予法官在一定范圍內(nèi)背離先例的權(quán)力，以應(yīng)對先例存在嚴(yán)重缺陷的問題（見表1）③參見孫海波：《普通法系法官背離先例的經(jīng)驗及其啟示》，載《法商研究》2020年第5期。。

表1 普通法系背離先例模式

2.理性思辨

我國是成文法國家，與普通法系國家不同，我國法官判案首先依據(jù)的是法律，先決案例只能作為法官辦案的參照理由而非判案依據(jù)，法官并不具有“造法”的權(quán)力，無法公開宣布已決類案裁判規(guī)則存在問題或無效；且即便根據(jù)我國審級制度，二審可通過對一審發(fā)改、撤銷進(jìn)行糾錯，但一二審針對的是同一案件，與普通法系法官可以某一待決案件為載體徑行改變其他先例類案規(guī)則的做法存在著本質(zhì)區(qū)別。故我國法官對先決案例的背離只能“區(qū)分”，無權(quán)“推翻”。但前文已述，“區(qū)分”背離雖也能達(dá)至個案正義，卻有違“效率”目標(biāo)，因此只有建立符合我國國情的特殊機(jī)制方能達(dá)到從根本上避免不當(dāng)影響的目的。

（三）價值證成：機(jī)制增設(shè)的現(xiàn)實裨益

建立“不宜參照”案例退出機(jī)制能夠最大限度保證類案檢索案例庫質(zhì)量，從而提高法官檢索動力。檢索次數(shù)增多能增進(jìn)法官檢索技能，提升法官的類案區(qū)分、背離技術(shù)的運用，這又能在一定程度上增強(qiáng)法官問題發(fā)掘意識，促進(jìn)類案裁判規(guī)則的發(fā)現(xiàn)、總結(jié)與生成，最終從整體上提升司法質(zhì)效，促進(jìn)類案檢索機(jī)制良性運轉(zhuǎn)。

此外，該機(jī)制的構(gòu)建還能衍生諸多裨益：其一，有助于維護(hù)司法公信。能避免法官因參照錯誤、過時案例而引發(fā)的裁判錯誤，最大限度保障“類案類判”結(jié)論正確；限制自由裁量權(quán)濫用，以達(dá)到增強(qiáng)裁判可預(yù)期性，提升司法公信的效果。其二，有助于類案規(guī)則更新。能提醒法官對已決案例保持警惕，將檢索過程轉(zhuǎn)化為評估過程，促進(jìn)深度思考，減少路徑依賴，以便根據(jù)現(xiàn)實情境更新裁判規(guī)則，“使檢索機(jī)制由單一的裁判尺度統(tǒng)一功能向復(fù)合的裁判質(zhì)量控制功能轉(zhuǎn)型”①謝春暉、何依然：《“智慧司法”融合“司法智慧”：類案及關(guān)聯(lián)案件檢索機(jī)制的實踐路徑——基于SWOT分析視角》，載北京市第一中級人民法院主編：《司法體制綜合配套改革與刑事審判問題研究》，法律出版社2019年版，第676頁。。其三，有助于責(zé)任機(jī)制建立。建立退出機(jī)制能推動類案檢索制度真正落實落地，從而為明確法律后果與責(zé)任承擔(dān)奠定基礎(chǔ)，有助于進(jìn)一步規(guī)范檢索行為并促進(jìn)相應(yīng)監(jiān)管機(jī)制的建立。

三、“不宜參照”案例認(rèn)定機(jī)制的具體設(shè)計

為避免分頭檢索帶來的資源不共享問題，也為便于統(tǒng)一反饋、發(fā)布認(rèn)定結(jié)果，應(yīng)打造通行全國的專業(yè)類案檢索平臺，此為構(gòu)建認(rèn)定機(jī)制的前提。

（一）范圍囊括

對“不宜參照”案例，應(yīng)從裁判結(jié)果正確性、繼續(xù)參照價值性角度加以識別。②即先例本身沒錯，但因特殊原因繼續(xù)參照可能引發(fā)錯誤的情形。

1.“不宜參照”案例的種類

（1）適用差錯型。即案例不具備正確性與合法性。具體可分為三類：其一，案例在事實認(rèn)定或法律適用方面存在差錯，如遺漏或錯誤歸納關(guān)鍵性事實、違反普適法律原則、法律援引不當(dāng)?shù)龋黄涠蟀阜ü贆z索、識別、參照已決案例時出現(xiàn)錯誤，如類案識別錯誤、裁判規(guī)則提取錯誤等；其三，前案因被依法改判、撤銷而效力變更，對其予以參照的后案自然也存在錯誤。

（2）效力沖突型。即案件所適用的法律依據(jù)、所確立的裁判規(guī)則無法適應(yīng)司法現(xiàn)狀。具體分為四類：其一，與新頒布的制定法沖突，包括原法律規(guī)范發(fā)生變化，也包括新法對原法律漏洞進(jìn)行了填補(bǔ)；其二，所援引的法律或司法解釋被依法廢止；其三，與新發(fā)布的指導(dǎo)性案例沖突或被新發(fā)布的指導(dǎo)性案例所取代；其四，與轄區(qū)內(nèi)更新的類案裁判規(guī)則相沖突。

（3）時過境遷型。“法律的判斷是價值判斷，而非真理判斷。”①張明楷：《刑事司法改革的斷片思考》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第2期。若已決案例與當(dāng)前社會環(huán)境存在根本差別，即便與后案事實相匹配，也不得加以參照。這種時過境遷的判斷標(biāo)準(zhǔn)為：國家政策目標(biāo)導(dǎo)向、公共價值判斷、社會公序良俗、法律學(xué)術(shù)通說發(fā)生根本性變化，如若參照過時判例會影響中心工作、大局穩(wěn)定，或破壞社會秩序、公共利益，激發(fā)社會矛盾。

（4）說理不當(dāng)型。即裁判文書不說理、說理不充分、說理錯誤。它們或者由于案件事實的生動鮮活度降低而影響法官進(jìn)行事實比對和類案識別，或者由于難以提煉清晰準(zhǔn)確的裁判規(guī)則而不能說服后案法官沿用前案裁判邏輯，或者導(dǎo)致后案繼續(xù)沿用錯誤理由和模糊根據(jù)，甚至模仿“不說理”風(fēng)格，使錯誤擴(kuò)大化。具體表現(xiàn)有三：其一，說理錯誤，如說理違反法律強(qiáng)制性規(guī)定或社會公序良俗，以及說理自相矛盾等；其二，說理不充分，如敘述混亂、邏輯不清、缺乏基本論證、論證不自洽以及說理對于爭議焦點而言不具有針對性、完整性等，以致難以推導(dǎo)出裁判結(jié)論；其三，完全不說理，即僅單純羅列證據(jù)、法條、結(jié)論，沒有事實推導(dǎo)、法律論證、法理分析。

2.“不宜參照”案例的例外

并非只要已決案例符合上述情形，就一律認(rèn)定為“不宜參照”，從維護(hù)判例連貫性、一致性、安定性的角度考慮，其“不宜”應(yīng)達(dá)到一定程度方可。其一，應(yīng)是較為嚴(yán)重的有實質(zhì)性影響、起決定性作用的錯誤，而非一般的、輕微的瑕疵；其二，應(yīng)是清晰的、不可彌合的問題，而非模糊的、可供調(diào)和的缺陷。以下事項可作為“不宜參照”的排除事由：

可供補(bǔ)救事由。凡可被裁判文書瑕疵補(bǔ)正、更正程序予以消除的，不損實體公正的輕微失誤、瑕疵均不屬“不宜”的范疇。包括：明顯的技術(shù)性表述瑕疵、非主要事實認(rèn)定瑕疵、不影響法律關(guān)系定性基礎(chǔ)上的法律條文援引瑕疵、法理正確充分但情理文理表述不當(dāng)?shù)取?/p>

正當(dāng)分歧事由。因法條不明或法律漏洞導(dǎo)致的理解適用沖突，經(jīng)過法律分歧解決機(jī)制仍不可調(diào)和，且目前解決尚不具備緊迫性或可能產(chǎn)生弊大于利的效果，而需要時間繼續(xù)深入探索、研究的分歧屬正當(dāng)分歧。

自由裁量事由。自由裁量權(quán)可以被限制，但不能被取消。屬于法官自由裁量權(quán)范圍內(nèi)的問題，只要不違背社會根本性價值，就非“不宜”輻射范圍。

區(qū)域限定事由。民族自治區(qū)、特定地區(qū)制作的已決案例，只要符合該民族的風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰、立法規(guī)定及特定區(qū)域地域性特征，即便與全國其他地區(qū)判例存在分歧，也不屬“不宜”范圍。

臨時政策事由。時效、地域上受到限制的“一過性”“區(qū)域性”臨時政策并不能導(dǎo)致在其之前的已決案例被納入“不宜參照”范圍。①比如醉駕型危險駕駛罪刑事司法政策的演變歷程。相反，根據(jù)該臨時性政策所作之裁判反而可能在將來被認(rèn)定為“不宜參照”。

程序差異事由。同類案件因適用程序不同而導(dǎo)致的結(jié)果差異不屬于“不宜參照”范圍。如適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬、進(jìn)行刑事和解的案件，其量刑會與適用普通程序案件有所不同。

（二）發(fā)現(xiàn)渠道

“不宜參照”案例可通過以下方式加以發(fā)掘：

1.法律監(jiān)督

具體可分為法院內(nèi)部監(jiān)督和法院外部監(jiān)督。法院內(nèi)部監(jiān)督又可細(xì)分為：（1）法官進(jìn)行類案檢索時發(fā)現(xiàn)已決案例存在問題；（2）上級法院通過審級監(jiān)督方式發(fā)現(xiàn)問題；（3）各院審管辦開展案件評查時發(fā)現(xiàn)問題；（4）院庭長履行審判監(jiān)督管理職責(zé)時發(fā)現(xiàn)問題；（5）上級法院聽取轄區(qū)意見時發(fā)現(xiàn)問題。法院外部監(jiān)督又可細(xì)分為：（1）當(dāng)事人提交類案檢索報告，或提起上訴、再審時發(fā)現(xiàn)問題；（2）檢察院抗訴監(jiān)督時發(fā)現(xiàn)問題；（3）信訪舉報投訴發(fā)現(xiàn)問題；（4）律協(xié)通過定期交流、問題移送等反應(yīng)問題；（5）引發(fā)負(fù)面輿情案件存在的問題；（6）人大代表、政協(xié)委員、專家學(xué)者通過來信來函、座談交流等方式反映的問題；（7）類案檢索平臺發(fā)現(xiàn)問題。

2.關(guān)聯(lián)標(biāo)注

平臺除關(guān)聯(lián)案件的來源、層級、審級、時間外，還需關(guān)聯(lián)“串案”及“解決群體性爭議的示范訴訟案件”，以便部分案件出現(xiàn)“不宜參照”情形時，順藤摸瓜發(fā)掘其他同類平行案件。此外還需注意對以下情形予以特別標(biāo)注：（1）二審、再審維持原判，但改變了一審、原審裁判理由的；（2）二審維持原判，但不認(rèn)可上訴請求以外的那部分裁判理由和結(jié)論的。

3.反饋評注

哈貝馬斯的法律商談程序理論認(rèn)為，法律是一種共識導(dǎo)向下的解決方案動態(tài)生成機(jī)制，經(jīng)由交往程序?qū)崿F(xiàn)整合社會多元和凝聚共識的目的。①參見[德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間：關(guān)于法治和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，上海三聯(lián)出版社2014年版，第178頁。故還可以利用檢索平臺，借助法律職業(yè)共同體的合力完成“不宜參照”案例的評估、搜尋工作。平臺可借鑒中國知網(wǎng)統(tǒng)計下載、引用率的設(shè)置以了解用戶偏好，模仿微博、豆瓣等運營模式，研發(fā)對已決案例的注釋、索引、評論、討論等功能，對已實名認(rèn)證的法官、檢察官、律師、法學(xué)專家學(xué)者、法律核心期刊編輯等專業(yè)人士開通點評、討論端口，通過創(chuàng)設(shè)標(biāo)簽、點評案例、點贊打分、相互對話、填寫問卷、②調(diào)查問卷即在讀者閱讀案例后，由頁面自動彈出窗口，邀請其回答相應(yīng)問題。問卷的問題設(shè)置可包括：是否還有其他類案；該案處理結(jié)果與其他類案是否沖突；該案處理結(jié)果與法律、通說、裁判規(guī)則是否存在沖突等。錯誤報告等方式反饋案件質(zhì)量、挖掘類案線索。此舉既可以解決“法律+技術(shù)”復(fù)合型人才稀缺導(dǎo)致的人工建模、標(biāo)注工作難以推進(jìn)的弊端，還可以使“不同訴訟主體基于判例的持續(xù)互動使得有效規(guī)則得以‘浮現(xiàn)’”③[美]蘭迪·T.西蒙斯：《美國為什么會失敗》，張媛譯，新華出版社2017年版，第189頁。問題案件得以提醒、過濾。當(dāng)然，應(yīng)設(shè)置有效措施對惡意、無效評注予以篩除。

4.類案索引

為防止一錯一大把的問題，應(yīng)要求檢索路徑全程留痕。參照指導(dǎo)性案例的，因應(yīng)作為裁判理由予以引述，故其檢索路徑還有跡可循，但參照其他普通已決案例則沒有引用規(guī)定，而隱形檢索的普遍又導(dǎo)致有效監(jiān)督難以實現(xiàn)。對此，應(yīng)進(jìn)一步完善類案檢索報告樣式，增設(shè)“類案檢索索引”一欄，要求法官以類似注釋或附錄的方式詳細(xì)列明所參照案例（群）編號及其引用區(qū)域，并對不涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的報告予以公開并添加參照案例超鏈接，以便按圖索驥發(fā)現(xiàn)更多“不宜參照”案例。

5.線索申報

法院認(rèn)為某一“不宜參照”案例在轄區(qū)內(nèi)數(shù)量較多，具有典型性、普遍性、趨勢性，可由法定主體通過法定程序制定規(guī)范性文件以更新裁判規(guī)則、糾正已有類型性問題。法院可將此案例連同更新的裁判規(guī)則及該規(guī)則溯及力在檢索平臺公告，要求各院按期排查同質(zhì)性案件并及時申報線索。

（三）認(rèn)定途徑

針對通過以上方式發(fā)現(xiàn)的“不宜參照”疑似案例，應(yīng)設(shè)計相應(yīng)流程加確認(rèn)。

1.普通認(rèn)定

各級法院可在審管辦層設(shè)案例指導(dǎo)辦公室，專司案例質(zhì)量評估與線索征集。可設(shè)定“五步走”流程認(rèn)定“不宜參照”案例（見圖1）：

圖1 “不宜參照”案例五步認(rèn)定流程圖

第一步，證據(jù)收集階段。持有線索主體均可向原審法院或其上級法院案例指導(dǎo)辦公室提出廢止“不宜參照”案例的建議，并附隨相應(yīng)裁判文書、證明文件、書面理由。上級法院接收到以上提議和材料的，原則上應(yīng)移交原審法院初步認(rèn)定。①因原審法院對情況較熟悉，由其自身認(rèn)定有利于收集資料、查找線索。法院發(fā)現(xiàn)自身存在此類案例也應(yīng)主動啟動認(rèn)定程序，收集以上書面材料。

第二步，形式審查階段。評估法院案例指導(dǎo)辦公室對書面材料進(jìn)行形式審查，查看材料是否齊全，判斷證據(jù)是否“確實充分”“清晰明了”，不符合條件的退回并提供書面理由；符合條件的報送審判委員會進(jìn)行實質(zhì)審查。

第三步，一重實質(zhì)審查階段。原審法院審判委員會進(jìn)一步審查證據(jù)及理由能否支撐其建議，是否存在排除事由否定其建議。若論證不成立，則予以駁回并給予提議者書面答復(fù)；若論證成立，則：（1）對于“效力沖突型”及“完全不說理”情形的案例，因基本不涉實體判斷，可由原審法院徑行作出認(rèn)定結(jié)論，并報上級法院備案，以便上級法院履行審判監(jiān)督職能；（2）對于其他類型案例，因可能涉及實體性判斷，出于避嫌角度考慮，可由原審法院作出初步結(jié)論后，提交上級法院進(jìn)一步審查討論。①上級法院確認(rèn)需要實體性判斷的“不宜參照”案例需要進(jìn)一步審查討論，除避嫌的原因外，還因為上級法院通過審查認(rèn)定，能有效發(fā)現(xiàn)轄區(qū)內(nèi)類型性問題，為梳理、更新裁判規(guī)則奠定基礎(chǔ)。

第四步，二重實質(zhì)審查階段。上級法院審判委員會就案例是否屬于“適用差錯型”“時過境遷型”“說理錯誤和不充分”情形及是否存在排除事由進(jìn)行二次實質(zhì)判斷，若論證不成立，則駁回提議并提供書面理由；若論證成立，認(rèn)為繼續(xù)參照會導(dǎo)致錯誤蔓延或引發(fā)新問題、新爭議的，則作出認(rèn)定結(jié)論，并通知原審法院；若達(dá)不成一致意見的，則再層報更上一級法院認(rèn)定。評估法院認(rèn)為有必要的，可邀請承辦法官當(dāng)面陳述意見、提出異議，或邀請專家學(xué)者旁聽、發(fā)表意見。

第五步，公告階段。上級法院對經(jīng)其備案、審核認(rèn)定的“不宜參照”案例在轄區(qū)內(nèi)公告，并通知檢索平臺開展后續(xù)的退出清理工作。

2.直接認(rèn)定

被二審、再審改判、撤銷的案件可由上級法院直接認(rèn)定為“不宜參照”。經(jīng)評查而被定錯的案件可由原審法院直接認(rèn)定“不宜參照”后報請上級法院備案。

3.迂回認(rèn)定

當(dāng)法律存在漏洞、模糊之處而致類案沖突，認(rèn)定主體即便層報上級并采用法律適用分歧解決機(jī)制仍不能達(dá)成一致意見而無法認(rèn)定的，可將該問題交由市場檢驗、選擇。即暫不予認(rèn)定，但要求平臺定期統(tǒng)計定錯發(fā)改指標(biāo)及使用痕跡數(shù)據(jù)，②即下載量、檢索量和引用量、點贊量、收藏量、分享量的對比，法律職業(yè)共同體的評論、打分情況。觀察法律職業(yè)共同體反饋意見，評估各方觀點引發(fā)的新爭議、新問題情況，并在時機(jī)成熟時根據(jù)以上信息制定類案裁判規(guī)則，再次啟動認(rèn)定程序。

（四）認(rèn)定效力

已決案例一旦被認(rèn)定為“不宜參照”，就喪失了“可參照”“被適用”資格。但這并不意味著其喪失了法律效力，法律效力能否維持還要結(jié)合其認(rèn)定理由是否會引發(fā)再審程序的啟動并改判加以綜合認(rèn)定。“不宜參照”也并不意味著“不能參考”，案例部分出現(xiàn)問題并不意味著其他地方?jīng)]有借鑒意義，更何況問題也可作為反面教材警醒他人，故其仍應(yīng)保留在類案檢索數(shù)據(jù)庫中，只不過對其應(yīng)以專題的形式加以特殊歸類，并詳細(xì)標(biāo)識“不宜參照”的理由和區(qū)域。

四、“不宜參照”案例退出機(jī)制的路徑探尋

與法律不斷推陳出新類似，對已走到價值盡頭的“不宜參照”案例亦需構(gòu)建一套退出機(jī)制，以維護(hù)可參照案例群的質(zhì)量，實現(xiàn)案例庫更新?lián)Q代。而這又當(dāng)以案例庫的分類與動態(tài)管理為前提。

（一）退出路徑

1.一般路徑

建立“不宜參照”案例總庫，將四種不宜參照的已決案例打上“禁止參照”標(biāo)簽并標(biāo)注其具體位置和理由，分門別類納入其中，進(jìn)入該庫的案例，退出檢索范圍，不再被系統(tǒng)推送。

2.特殊路徑

再審糾錯式。將已由法定程序定錯并經(jīng)認(rèn)定程序公告的已決案例納入“適用差錯子庫”，此類案件絕對、立即喪失被推送資格，除非檢索者對該案精準(zhǔn)檢索，或平臺附隨再審裁判鏈接推送。對新認(rèn)定的適用差錯型案例，符合再審條件的，應(yīng)視情況啟動再審糾錯程序，徹底清除該案法律效力。

統(tǒng)一清理式。（1）平臺在新法、新指導(dǎo)性案例發(fā)布后，應(yīng)及時研究是否會導(dǎo)致新舊案之間裁判思路的根本性、實體性沖突，若是則應(yīng)以法條名稱、序號、關(guān)鍵詞檢索篩選適用舊法的類案并向最高法院批量申請啟動認(rèn)定程序，統(tǒng)一納入“效力沖突子庫”。（2）省高級法院在轄區(qū)內(nèi)更新裁判規(guī)則的，應(yīng)同時啟動相關(guān)沖突類案的批量認(rèn)定程序，并將結(jié)果通知檢索平臺，由其予以特殊標(biāo)注。

標(biāo)注延遲式。部分適用舊法的案件符合下列情形的，可由認(rèn)定主體給予一定過渡緩沖期，期限內(nèi)由平臺留置該案，但標(biāo)注修改內(nèi)容和適用條件以示提醒，并相較其他類案滯后推送，待期限屆滿或條件消弭后再移轉(zhuǎn)入“效力沖突子庫”：（1）新法、指導(dǎo)性案例、類案裁判規(guī)則、司法政策雖發(fā)生修改、變化，但不涉及實體性沖突的；①考慮到若將舊有案例一律清理會導(dǎo)致法官在短期內(nèi)無相關(guān)案例可供檢索，故可暫不轉(zhuǎn)入“不宜參照”案例庫。（2）新法頒布時，規(guī)定新舊法銜接期內(nèi)舊法就特定情形具備一定適用效力的。②如《民法典》施行后，最高人民法院頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》就規(guī)定了若干舊法仍存在適用效力的部分情形，在這些情形完全消失之前，適用相關(guān)舊法的案件仍具有一定參照力。

部分退出式。某些案例僅部分“不宜參照”，其他部分存在較大亮點，對此，相關(guān)主體認(rèn)定后，可特別指示亮點部分仍舊可供參照。對此，平臺可將“不宜參照”部分予以標(biāo)注或隱藏，但案例仍可出現(xiàn)在推送清單中。

（二）銜接轉(zhuǎn)化

認(rèn)定與退出程序可能相互影響、交叉、轉(zhuǎn)化。

1.影響：退出的溯及力

檢索平臺應(yīng)根據(jù)類案評注、索引等功能對“不宜參照”案件的上下游進(jìn)行排查，看其是否參照了其他類案，或是否已被其他案件所參照，以最大限度鎖定可能存在同種問題的案件，并對新發(fā)現(xiàn)的線索再次提起認(rèn)定程序。這對于前案或后案屬于適用差錯型的案例來說尤為重要，涉及其退出的溯及力問題（見圖2）。

圖2 適用差錯型“不宜參照”案例退出的溯及力問題認(rèn)定思路

2.交叉：“預(yù)退出”制度

對某些可能存在重大錯誤的案件，為防止評估決策期間被參照而使問題蔓延，以致造成不可挽回的后果，認(rèn)定主體可通知檢索平臺預(yù)先將其拿出檢索庫，并待結(jié)果最終認(rèn)定后確定該案是否退出。

3.轉(zhuǎn)化：參照效力恢復(fù)

當(dāng)某案一審裁判被二審改判，從而被認(rèn)定為“不宜參照”而退出，但若二審被再審改判而認(rèn)為一審裁判正確的，則平臺應(yīng)立即恢復(fù)一審裁判的參照效力。

當(dāng)法律、司法解釋、司法政策、類案裁判規(guī)則內(nèi)容發(fā)生反復(fù)時，原本被認(rèn)定為“不宜參照”的案例也應(yīng)適時恢復(fù)其參照效力。

結(jié) 語

卡多佐曾說：“法律的確定性并非追求的唯一價值，實現(xiàn)它可能會付出過高的代價。法律永遠(yuǎn)靜止不動與永遠(yuǎn)不斷變動一樣危險。”①孫海波：《指導(dǎo)性案例退出機(jī)制初探》，載《中國法律評論》2019年第4期。同理，“不宜參照”案例的認(rèn)定與退出機(jī)制是激發(fā)案例指導(dǎo)制度生命力的重要一環(huán)。當(dāng)然，它的切實落地還需進(jìn)一步從“激勵保障”與“責(zé)任承擔(dān)”兩方面進(jìn)行制度建設(shè)，而這又是新話題的開啟。