算法時代網絡服務商“通知移除”義務的重構

曾 荇，張 磊

(湖南工商大學 法學院，湖南 長沙 410205)

一、引言

用戶借助網絡實施或擴大對他人民事權益的侵害所生的“網絡侵權責任”，并非某特殊侵權行為之規定，僅因其典型性而單列的責任類型，而仍節制于過錯責任原則。網絡侵權雖從歸責原則上并不特殊，但其有涉及對網絡服務商“技術中立”的價值取舍。質言之，在缺乏直接侵權的責任構成時，中立預設在多大程度上豁免網絡服務商注意義務的范圍，對此，《民法典》將《侵權責任法》第36條接引至第1194條到1197條的四個條文，但“通知移除規則”下的義務判斷仍未塵埃落定。

“通知移除規則”肇始于20世紀末美國《千禧年數字版權保護法》(TheDigitalMillenniumCopyrightAct, DMCA)的避風港規則，均致力于構建一種權利人與平臺商共同治理網絡侵權的合作機制，因為數據信息形式存在的侵權行為直接受網絡服務商的控制與支配，網絡治理對“及時正義”的內置需求，只能被周延于網絡服務商的義務邏輯當中。若徑直將通知移除規則作為侵權構成的過錯要件判斷，一旦事后認定(用戶)直接侵權構成，則未依通知采取必要措施的網絡服務商當然承擔擴大部分的連帶侵權責任，反而使我國法上的網絡平臺幾乎喪失了自主判斷的空間，而淪為了通知人與網絡用戶之間利益博弈的一種“管道”。[1]至此，在網絡治理的合作機制傾向下，對平臺商的主體架構，被《民法典》第1195條和《電子商務法》第42條治下的“管道”定位所解構了。隨之所致的是錯誤通知、惡意投訴、規模化侵權等諸多網絡治理困境。

2020年5月，十三屆全國人大三次會議將“共同落實中美第一階段經貿協議”寫入政府工作報告，該協議之第1.13條借助“通知移除”規則對網絡版權保護提出了新要求。2022年3月1日施行的《互聯網信息服務算法推薦管理規定》，再次昭示了規制網絡平臺義務對網絡空間治理所具有的中心地位，但對其核心義務規范的“避風港規則”已逾二十年之發展，一方面，從最初的人工查找比對、逐個發出合格通知，已然升級為了大數據技術下的自動化搜索比對、算法技術下的批量性通知；另一方面，網絡內容聚合平臺的個性化算法推薦模糊了平臺商“技術中立”預設。借助版權責任規則變革的國際動向，對避風港規則嬗變下網絡服務商注意義務的重塑，是周延算法參與下的網絡侵權行為，實現數智網絡治理的現代化路徑。

二、網絡服務商通知移除義務的適用困境

網絡侵權行為法律規范的重點在于如何確定網絡服務商的注意義務及違反該義務時的侵權責任。[2]互聯網上繁雜且變動不居的海量信息在事實上無法實現逐一審查的期待，各國普遍對網絡服務商所采取的技術中立的立場，[3]使得網絡侵權責任的基本價值判斷在于網絡服務商寬泛且無目標性的在先審查義務不可取，抽象性的侵權事實存在并不能邏輯性地順延出網絡服務商的連帶責任，除非權利人舉證網絡服務商對侵權存在明知或應知的過錯。

對此，無論DMCA中的“避風港規則”抑或是《民法典》中的通知移除規則均認同，如果網絡服務商在被權利人合格通知提示后，采取了移除、屏蔽等必要措施，則可以對權利人主張不承擔責任。盡管這種責任的不承擔存在免責事由抗辯與構成要件不充足的分野，但法律效果上終是殊途同歸。但由此邏輯而來的問題在于，倘若網絡服務商雖經通知提示，卻仍拒絕移除涉嫌侵權的信息，若事后認定該侵權行為成立，則網絡服務商應否就“拒絕移除行為”而承擔責任呢？加之爬蟲等算法技術背景下，對大數據網絡廣泛檢索，由人工逐一通知到自動化批量通知的轉換，網絡服務商應當以何種義務模式去應對此間變化呢？對此之回答關涉我國通知移除規則現代化的基本定位。

(一)對合作治理機制的“積極責任構成”異化

作為源頭的DMCA第二部分“網絡版權侵權責任限制”將其第512條的“避風港規則”與間接侵權的責任構成進行區分觀察，當已經合格通知后的權利人主張拒絕履行移除義務的網絡服務商承擔侵權責任時，仍需要舉證出網絡服務商具備過錯的間接侵權責任構成，即是否依DMCA第512條采取了通知—移除只是作為侵權責任構成之外的免責事由之一，未依通知移除并不直接充足間接侵權的責任構成。如此一來，是否依DMCA第512條駛入“避風港”，網絡服務商可依具體情事判斷：如果網絡服務商在收到版權人的侵權通知后有充分的理由并善意地相信不構成侵權，那么，其仍可堅持拒絕移除被投訴的信息。[4]

在上述免責規則的模式下，網絡服務商存在自治的空間與激勵，這種機制的立法初衷一言以蔽之，那就是為版權人和平臺商搭建起治理在線版權侵權的合作機制。[5]法律承認網絡服務商對其用戶是否構成侵權判斷的獨立價值，一方面，網絡服務商基于營業自由有過濾錯誤通知與惡意投訴、維護平臺內良性競爭秩序的內在需要；另一方面，法律并不苛求網絡服務商對是否構成侵權的判斷必然正確，善意且無過失下的錯誤判斷仍可使網絡服務商獲得間接侵權構成的未成就評價，進而不承擔損害追索上的連帶責任。此二者之結合，便可使市場化的作用機制起到規范惡意通知的目的，受自身利益驅動的網絡服務商將在網絡治理中起到主導作用。

遺憾的是，《民法典》第1195條、第1196條雖業已規定了通知—轉通知、移除—反通知—恢復的基本操作流程，第1197條規定了網絡服務商明知或應知用戶侵權事實時的連帶責任，但法律條文將接到通知后的轉通知、采取必要措施表述為“應當及時”“并采取”，故經通知后的移除、屏蔽行為對網絡服務商而言，我國通說轉采歸責規則論，即將通知移除作為主觀過錯存在與否的判斷，使其進入了網絡服務商侵權責任的構成要件層面，進而主張此為一項強制性的法律義務。當權利人的合格通知到達網絡服務商時：一方面，并不要求對網絡用戶是否構成侵權作出直接的判定，[6]對此《民法典》第1195條第1款第1句將原《侵權責任法》第36條第2款第1句中的“被侵權人”表達改為了“權利人”便可一見端倪；另一方面，即便不存在事實上的侵權行為，立法者仍傾向于采用“電商平臺先行刪除，再恢復或者讓通知人承擔賠償責任”的模式，履行“刪除義務”在一定程度上與侵權是否成立并無關系。[7]

在此種歸責規則模式下，形式上表現為拒絕經通知后的刪除、屏蔽要求的，網絡服務商當然承擔責任；實質上則是承認了合格通知具有對網絡服務商已然明知，至少是應知的證明力。質言之，拒絕采取移除措施的網絡服務商將被擬制為具備主觀過錯，成為連帶侵權的積極責任構成要件之一。合格通知下，網絡服務商已然陷入了要么移除—再恢復，要么與構成侵權的用戶承擔連帶責任的二選一困境，善意且無過失地相信用戶不構成侵權而拒絕移除，此所蘊含的風險明顯超出了所能獲得的收益。合作機制預期下，平臺商與權利人合作治理侵權的構想，已經變成了網絡服務商無自主意思的經通知、移除、轉通知、恢復的“管道”。對“通知-移除規則”的歸責模式定位下，投訴人便可以知識產權權利人的身份，根據通知刪除規則，通過向網絡交易平臺投訴，干擾平臺賣家的正常經營活動，從而獲得不正當利益或競爭優勢，或打擊競爭對手。[8]這種惡意通知，不僅在《電子商務法》的縱容下，破壞了電商平臺的自由競爭環境；并且經由《民法典》從“知識產權人”到“權利人”的擴張，已蔓延到了限制言論自由等更為基礎的權利場景中了。

即便網絡服務商有意打擊此種惡意投訴行為，但在法律未預設自治空間的大前提下，網絡服務商自行指定的投訴指引效果甚微，在司法實踐中，已經有高級人民法院對網絡服務商所指定的投訴規則不對權利人維權產生法律約束力的判決。①無論是網絡服務商的本身自治需求還是合作機制的預期本身，與將通知移除規則作為法律強制義務的歸責規則模式之間產生了沖突，這種沖突抽象地表現為兩種影響。

1.通知移除規則的事中容錯機制匱乏

與免責模式相比，在歸責規則下的網絡服務商一旦拒絕采取經通知后的移除、屏蔽行為，就直接暴露在了侵權責任的連帶風險之下，與放任權利人所指涉之信息的存在所帶來的收益相比，理性經濟人假設下的網絡服務商不得不自收到合格通知后，便采取移除等措施。錯誤通知、惡意投訴所帶來的不利只能依靠事后的追責來適當平衡，甚至寄希望于《電子商務法》一倍的懲罰性賠償數額來阻嚇惡意通知的產生，但是，在實踐中，對于通知錯誤所造成的損害數額的認定往往存在困難和不確定性，對于“惡意”投訴的認定更是非常困難，因此，因錯誤通知而遭受損害的商家所能獲得的救濟非常有限。[4]立法上對網絡服務商的事中容錯期待，在法定義務的歸責模式下，很難起到平衡通知人與被通知人利益的作用。

2.未區分權益類型的概然處理

美國DMCA第512條僅適用于版權保護領域,而我國不僅將其擴張到了《電子商務法》第42條的“知識產權人”，更是通過《民法典》第1195條“權利人”的表達延伸至了整個民法規范。這種適用范圍上的進步，正是基于立法者對通知移除規則的法律強制義務定位的取向。因為顯而易見的是，不同民事權益之間的侵權判斷標準、難度和專業性不可相提并論。僅就知識產權而論，著作權與專利權的侵權判斷方法和難度就涇渭有別了，通知人所提交的“初步證據”根本無法判斷其是否構成專利侵權。但在合格通知的形式判斷取向下，網絡服務商只需要機械移除合格通知所指涉的侵權鏈接，自然就無需對權益類型區分處理，從而依據網絡服務商的不同判斷能力來綜合認定過錯存在。在移除—無過錯、拒絕移除—擬制過錯的二分下，不區分權益類型的概然處理自是題中之義。

(二)算法參與網絡內容管理的中立性義務沖突

美國“避風港”規則和我國“通知移除”規則，對網絡服務商提供優于間接侵權或共同侵權的待遇，其理由主要可以歸于“技術中立”與“技術不能”的預設前提。網絡服務商“避風港”版權責任規則的理論證成主要在于法律責任層面與網絡自由層面的技術中立含義相關。[9]前者主要強調技術的工具性，不是技術本身的善惡，而是行為人行為的善惡；后者則是基于網絡的自由市場競爭，網絡技術更偏向于公共服務提供的中立，不進行歧視與偏袒。從客觀上來說，互聯網海量且變動不居的數據信息使得網絡服務商逐條甄別信息合法性不具有任何的期待可能性，網絡服務商無法對利用網絡服務的海量第三人所實施的侵權行為積極地采取行動，故法律上不應當給網絡服務提供者施加對于利用網絡服務的海量第三人所實施的侵權行為積極地采取行動、進行審查并予以預防和制止的一般性義務。[10]

算力的進步不僅提升了網絡用戶的侵權能力，同時也增強了網絡服務商處理侵權、預防侵權的能力。一方面，“大眾創作時代”下用戶生成內容(user-generated content，UGC)并通過網絡進行傳播，這不僅是對以往信息傳播方式的更新換代，而且也帶來了一種全新的商業模式，作為信息鏈節點的內容聚合平臺通過訪問率、點擊率、下載率來獲取流量和套現。UGC模式下通過大數據算法技術，能夠釋放和激勵用戶的偏好，依靠用戶生成、上傳內容的內容聚合平臺通過這種偏好的算法技術實際上控制和支配了內容的呈現與傳播。

另一方面，網絡服務商通過對大數據的分析生成對用戶的個性化、細致化描述從而進行針對性的定制推送，網絡服務商以更加積極的方式介入網絡內容的分發傳播和商業價值發掘，[9]這不僅容易導致侵權內容的高效傳播，而且使得網絡服務商通過算法徑直走到了用戶面前，適用網絡侵權責任優待前提的“技術中立”預設，因直接與間接侵權界限的模糊而有所動搖。對此有學者指出，網絡平臺通過算法推薦作品內容的行為“十分接近于直接傳播行為”，應承擔對其平臺的內容審查義務。[11]實際上，即便在“技術不能”和“技術中立”預設下，網絡服務商業已承擔著在公法上的事前審查義務，應當對違法犯罪，諸如色情、賭博等行為進行主動審查屏蔽和制止，在這種“中立”預設的動搖下，網絡服務商所顯示出的同一主體于公法和私法上的義務錯位，[12]已經引起了廣泛關注。

更為重要的是，內容聚合平臺等網絡服務商不僅有能力控制直接侵權行為，并且從直接侵權行為中受益。面對數以億計的不斷更新內容，用戶所接觸到的、無意識瀏覽到的必然只能是少部分信息，并且用戶實際上并不能完全決定自己所接觸的內容，這在很大程度上受控于內容聚合平臺的大數據算法，通過對用戶的偏好激勵來獲取用戶黏度和流量，正是內容聚合平臺的商業邏輯。

DMCA第512條的電子商務平臺等信息存儲服務提供者適用“避風港”規則的一個重要條件就在于，當網絡服務商有權利和能力控制客戶實施侵權行為時，其沒有從侵權行為中直接獲取經濟利益。[4]顯然依靠UGC模式的內容聚合平臺已經偏離了“避風港”規則適用的中立服務商預設，而在“通知移除規則”治理下，內容聚合平臺獲取了對平臺內結構性、抽象性侵權事實的“知道或應當知道”的豁免，在流量激勵下，已經出現了故意放縱網絡侵權行為、利用用戶侵權內容牟利的商業實踐。

(三)“上傳-移除-再上傳”的重復化侵權對抗

我們正在進入算法時代，由數據驅動的算法認知和代理正在描述和深刻改變著社會的各個方面。[13]個體行為與偏好所產生的大量數據被采集，后經建模分析、效果評估、反饋修正的“數據閉環”實現經營管理決策自下而上的數據驅動。[14]法律上對于數據權屬問題的躊躇并未導致對數據規模化的遏制，實際上，大數據大分析本身就帶有對個體行為的重復驗證傾向，借助網絡記錄與傳播的侵權行為也遵循著同一邏輯而愈發多次化、規模化。

在數據生成端，網絡終端設備的普及導致龐大數量的用戶能近乎無門檻進入網絡并生成內容，而網絡所帶來的匿名感、缺乏傳統道德觀對知識產權的支撐，導致了這種內容的生成包含高程度的侵權危險，而且特定侵權內容發布后，很容易且實際上也正在被大規模地快速復制和轉發，當具體的侵權內容被移除后，很快就會被其他用戶在同平臺或類似平臺重新上傳，網絡言稱此種方式為“補檔”，被平臺商移除的涉嫌侵權的信息甚至會被補檔數百次。在線版權侵權損害遠沒有被消除而是在持續擴大。[5]

除此之外，通過相似度計算、電子指紋算法等內容識別技術對海量的信息進行自動化對比，并將侵權內容定位、通知給網絡服務商的算法通知技術，雖然能極大降低維權的時間經濟成本，但依靠程序代碼來進行侵權檢測和內容識別的純算法操作，在很大程度上是以降低準確性作為代價的，算法下的錯誤通知或錯誤處理已經成為互聯網行業和學術界關注的重要問題。

在大數據的閉環中，互聯網并不能作出價值判斷而對合法行為與侵權行為區分記憶，實際上，被“通知移除”的侵權內容無法被互聯網徹底“遺忘”，同一侵權內容在被“移除”時可以同步復制發生在另一網絡節點，“就網絡用戶而言，往往采用‘網絡游擊戰’的方法與制止侵權的力量周旋，繼續從事侵權行為，甚至有恃無恐，愈演愈烈”[15]。而且存在被大數據系統收集、處理及應用等進行用戶畫像和偏好激勵的危險。

在“通知移除規則”治理下，內容聚合平臺獲取了對平臺內結構性、抽象性侵權事實“知道或應當知道”的豁免，在用戶侵權行為對內容聚合平臺的顯著流量激勵下，作為技術服務提供者的平臺商不僅不會主動采取合理措施，更會進一步地利用法律規定對初步證據的模糊性實施拖延策略。這種主要依靠用戶信息上傳來獲得流量廣告收益的內容聚合平臺已然與“合作治理機制”漸行漸遠了。權利人面對侵權行為的重復化侵權對抗，只能借助數量化的侵權通知來獲得權利保障，但通知-移除的程序反應遠不及用戶對信息的重復上傳，在網絡服務商“點對點”的消極中立下，通知移除規則陷入了“以暴制暴”的制度空轉，提高了網絡治理的成本。

三、算法錯誤通知與惡意投訴的規制路徑分析

權利人合格通知顯然是整個網絡治理的重要一環。立法者的權利人通知-網絡服務商移除的合作治理機制預設明顯有偏向“權利人”之嫌，盡管《民法典》平衡性地規定了反通知，但反通知下恢復鏈接仍然需要“合理期限”的等待。在網商經濟蓬勃發展的今日，這種等待不僅意味著電商經濟損失的持續擴大，而且這種損失的潛在賠償請求權甚至沒有任何的擔保所在，網絡服務商已經駛入了“避風港”，而對通知人的事后追責仍存在損失數額舉證困難、執行空轉等問題。站在網商的被害者角度，自然會產生通知人和平臺商利用法律來運作“權力”的感覺，也就勢必會產生對法治指涉的單項性的質疑。

通知人與網絡用戶之間力量對比的顯著差異，意味著對算法錯誤通知、惡意投訴的救濟全賴于網絡服務商，網絡用戶幾乎沒有反制的能力和空間。由此而來的救濟路徑，自然可以大致分成兩個方面。

(一)網絡服務商主體化的事中容錯機制

惡意通知的泛濫主要在于網絡服務商主體地位缺失。網絡服務商的“工具化”使得通知人能夠借助通知的形式直抵網絡用戶的權利本身，當如此侵權方式有利可圖時，不僅無權利者會借此惡意提出侵權指控以行敲詐之舉，甚至真正的知識產權人亦會基于維護知識產權以外的目的而進行惡意投訴。[8]權利人—網絡用戶的二者構造中，容錯機制只能借助事后的錯誤通知賠償責任，而數年的司法實踐表明了這一路徑的乏力，即便2018年《電子商務法》進一步規定了網商場景中不高于一倍的懲罰性賠償，但仍未對惡意通知現象起到有效遏制。

對此，學界逐漸達成了較為一致的意見：在通知移除規則的適用中，通過給予網絡服務商做出靈活的自主判斷，并基于這種判斷決定后續是否采取相應措施的空間，來應對算法錯誤通知與惡意投訴問題。

此方案使網絡服務商以獨立意思重新加入通知—反通知的流程中，借助網絡服務商對營業自由的內在需求，使其成為處理濫用通知現象的防火墻，在惡意通知的侵權行為伊始便予以打擊。這種擴大自治空間的事中糾錯思路，關鍵在于澄清拒絕移除涉嫌侵權的信息與事后承擔連帶侵權責任之間必然因果的錯誤聯系。善意且無過失的網絡服務商即使對合格通知所指涉的信息是否構成侵權出現判斷錯誤，就這種錯誤所延伸的不采取必要措施，網絡服務商亦非當然承擔責任，甚至不能將未采取必要措施的行為作為網絡服務商的過錯證明。而對于這種澄清的具體操作上存在不同的路徑。

1.通知移除規則向免責模式切換

將“通知-移除”規則定位于免責規則而不是歸責規則。[4]在歸責規則的視角下，權利人主張網絡服務商承擔共同侵權的連帶責任時，只需要證明兩個構成要件：網絡用戶的行為構成侵權、網絡服務商未依合格通知及時采取必要措施導致損害的擴大。此時這種連帶責任實質上是《民法典》第1169條所規定的，幫助形式的共同侵權行為借助網絡方式的實現。與一般幫助侵權相比，網絡共同侵權的存在模式，極大地降低了幫助侵權人與直接侵權人之間的事實層面上的因果關系的舉證難度，而未采取必要措施則補充了對主觀層面上的證明。

若轉為免責規則的視角，通知移除規則的采取與否并非共同侵權或間接侵權的成立要件之一，而退之成為網絡服務商主張不承擔責任的一個免責事由。經通知后不采取必要措施僅僅在于對這種免責事由的放棄，網絡服務商仍然有過錯證明的防線，權利人需要承擔網絡服務商具備過錯的證明責任。這樣，從通知移除規則的“積極的責任構成規則”轉為“消極責任免除規則”，澄清了上述未采取移除措施與責任連帶上的錯誤聯系。

2.弱化通知移除規則的過錯表征效力

作為對歸責模式和免責模式的中庸，認為既不能貿然退到免責事由的地步，亦不能遵循將未采取必要措施擬制為存在過錯的思路，而是將通知移除弱化為參考因素至多是推定的過錯表征效力。

整體框架上回歸大陸法系侵權法上的過錯責任，解除通知移除規則與過錯證明上的捆綁關系，《民法典》第1195條所規定的通知刪除規則，不可能也不應該被解釋為獨立的歸責體系，而只能發揮一種輔助性功能，作為評價網絡服務商都存在過錯的參考因素而發揮作用。[16]此與免責模式相比，不僅是過錯表征的弱化，還是不承擔責任的免責弱化。進一步說，如果相應的侵權行為多次發生在網絡服務商所構建的網絡空間中，雖然針對每次投訴，網絡服務商都采取了必要措施，但此種情景下的被動通知—移除措施，不一定可以起到免責的效果，其行為仍然可能被評價為存在過錯。

此進路實際上虛化了《民法典》第1194到第1197條規制效力，回歸到了《民法典》第1165、第1197條的一般過錯侵權、共同侵權的框架中。基于該邏輯，網絡侵權責任的一般條款由《民法典》第1195條的通知移除規則轉向第1197條的知道規則是題中之義了。

(二)建構網絡用戶反通知的體系效力

無論是免責模式路徑抑或是弱化過錯表征效力路徑，總歸是對網絡服務商進行通知過濾的中流砥柱作用的期待。一方面，免責模式下的美國DMCA第512條僅僅適用于版權保護領域，而我國《民法典》第1195條已然擴展至整個民法世界了，網絡服務商不僅對授權許可等相對性契約無從得知，而且對于專利權等極具專業性的權利類型，難以具備判斷能力；另一方面，在算法時代的技術革新潮流中，自動化通知系統——甚至伴有第三方技術機構的支持——所帶來的海量通知信息下，“淹沒了”網絡服務商在理論上的自治空間，使得對惡意投訴的反制已然轉到了羸弱的“反通知制度”上。

對此，在司法實踐中繞過《民法典》第1196條的反通知程式，發展出了“反向行為保全”(投訴禁令)的新路徑。②在報復性投訴、惡意通知下，被通知人可以向法院提出申請，經審定后將做出停止投訴、繼而恢復鏈接等裁定。這種借助司法機構的提前介入，用“反向行為保全”方式的司法救濟手段來使被投訴人獲得制衡投訴人的權利，正是法律對網絡治理的失衡處理下，加之網絡服務商的消極不作為，導致司法實踐反而走上了強化網絡用戶反通知體系效力的旁路。從司法進路上，繞過反通知所存在的等待期，從而滿足網商對于時效性的特殊需求。

圍繞著“反通知”的體系效力，實務中還涌現了“通知人誠信評價”“算法通知與人工通知區分處理”等實踐。如阿里巴巴為投訴量少、使用頻率低的投訴方專設了線上簡便投訴工具online form，并為權利人設置了誠信評價機制。③從而更快地響應網絡用戶的反通知提示，避免惡意投訴的損害事實擴大。

四、算法自動化通知下網絡服務商的動態義務探討

通知移除規則的現代化構造中，集中體現在兩方面：一是內容相似度算法的發展對“技術不能”預設的沖擊；二是UGC模式與個性化推薦算法對“技術中立”預設的動搖。而秉承20世紀末以人工處理投訴為背景的“避風港”規則，是以網絡服務商的“中立”和“不能”，作為限制了間接侵權(共同侵權)中主觀過錯范圍在網絡侵權場景中適用的理由。但由此而產生的“反向行為保全”等借助法院的提前介入，來實現雙方的利益平衡，更是與通知移除規則的非訴程序前置、及時保全權利的理念背道而馳了，網絡治理中通知移除糾紛的龐大體量已遠遠超過了司法救濟的最大容納。故在通知移除規則的嬗變下，網絡空間治理的數智化，應當仍以網絡服務商的注意義務為核心。

(一)“移除—屏蔽”的同類化義務模式

網絡服務商一旦經通知后移除了所指涉的信息，則可以主張免責，除非權利人能夠證明網絡服務商對于其用戶的侵權行為存在明知或應知。這種“點對點”的處理便可換取優厚的責任豁免，在侵權信息的存在能夠給平臺商帶來流量的同時，“合作機制”的預設已經演變為了消極對抗機制。網絡侵權治理只能依靠版權人盡可能多地發送侵權通知，網絡服務商缺乏積極規制侵權的激勵，僅僅被動地等待權利人通知提示，以移除通知中特定具體的侵權鏈接。這不僅導致了權利人疲于維權、反復通知移除的“打地鼠”困境，也導致了在自動化算法應用下，權利人的海量通知請求。自動化算法通知導致的網絡服務商移除處理系統的崩潰，其產生的重要原因之一，便是網絡服務商“點對點”移除義務的不合理。繼而通過算法改造，提出網絡服務商的自動化移除處理、算法通知與人工通知的分道響應等措施，無異于隔靴搔癢的治標之策，倒不如摒棄用20世紀的方法解決21世紀問題的思路，在內容相似度算法的加持下，迫使網絡服務商義務向“點對面”的范圍轉換，即在權利人的合格通知后，網絡服務商不僅要移除合格通知所指涉的具體侵權信息，還應當采取算法過濾的技術阻止相同的侵權作品被再次上傳，甚至可以在權利人的請求下，網絡服務商通過視頻基因比對技術，根據合格通知中所標注的權利特征，對其平臺內的同類信息進行自動檢測比對和處理。

將“通知移除規則”向“通知屏蔽規則”的升級，通過對相似權利特征的鏈接進行算法比對、移除，迫使網絡服務商采取技術手段積極處理平臺內侵權信息，不僅紓緩了權利人的“打地鼠困境”，減少了處理侵權的巨大時間和經濟成本，而且實現了對權利的及時保全。但此時網絡服務商的升級義務仍然需要權利人的通知來開啟，發送有效的侵權通知仍是該規則啟動的基本前提，也是在線糾紛得以有效化解的關鍵因素，[13]通知的合格性標準也就成了前提性討論。

移除—屏蔽的同類化義務模式在于對網絡服務商積極移除侵權行為、避免同類侵權行為批量上傳等設置激勵機制，改變網絡服務商如內容聚合平臺，對侵權行為的消極被動甚至是默許的立場，在成本-收益的視角下，擴大網絡服務商收到合格通知后的義務范圍。

(二)網絡服務商的動態過錯評價體系

惡意投訴、錯誤通知所投射出的網絡服務商的“工具化”、為避免承擔責任的連帶而消極不作為的形象，歸根結底都是“過錯”認定的歧義性問題。《民法典》對侵權責任編的理論構造與分析框架是以一般過錯責任為原則、輔之以無過錯責任和過錯推定責任。在“后法典時代”，對網絡侵權責任條款的解釋當然要注重體系上的融洽，澄清“通知移除”規則在“過錯”要件認定上的輔助作用。

1.《民法典》第1197條應理解為指示性規定

該條文規定網絡服務商在接到權利人的通知后，未及時采取措施的，對損害的擴大部分與該用戶承擔連帶責任。這實質上處理的是《民法典》第1169條共同連帶責任的幫助侵權形態。幫助侵權責任的成立要件有二：一是于事實層面上對他人侵權行為的實施提供了幫助；二是主觀上“知道”或“應當知道”第三方侵權行為存在，而仍然提供幫助。“避風港”規則保留了“知道”(實際知道)的情形，但對“應當知道”壓縮到了“紅旗標準”意義上的“知道”，④這就導致網絡服務商在履行完有限的法定義務后，不再有積極性發現和預防第三方的版權侵權行為。[17]

《電子商務法》第45條、《民法典》第1197條并未規定“紅旗標準”，而轉回了傳統侵權法共同責任的“知道”或“應當知道”的主觀過錯形態，如此一來，網絡侵權的《民法典》條文只是對共同侵權的一般規則具體化，而并非是對一般規則的適用范圍的限制。即在通知移除規則的適用中，未依通知采取移除措施的網絡服務商若需承擔責任，不僅要以用戶行為成立侵權為前提，而且還要被證明存在過錯，“未采取措施”并不是“存在過錯”的同義表達。所以，通知移除并非一項強制性的法定義務，它不僅以用戶的行為構成侵權作為歸責的前提，而且僅移除通知所指涉的特定信息也并不能當然免除責任。未采取措施不能脫離用戶行為是否構成侵權的語境，而單獨成為一項歸責事由。對網絡服務商當然存在自治的空間，其也可以根據惡意投訴的歷史或者商家事先上傳的權利證明來打擊惡意通知，而無須進行向美國法的免責模式轉換。

2.理性第三人的過錯判斷

在脫離通知移除規則與主觀過錯之間的對應關系，并弱化“通知移除”對于網絡服務商主觀過錯的表征效力下，對于網絡侵權的間接連帶責任的判斷，就不再囿于“通知移除規則”或“知道規則”的擇一適用上，而是回歸到了《民法典》侵權責任編主觀歸責的理論構造與分析框架中，即以網絡服務商具有過錯作為其與提供網絡服務存在因果關系的損害承擔責任的理由。

網絡服務商具有過錯，也即對自身行為所導致的損害存在故意或過失的主觀心理狀態。但一般來說，網絡服務商明知第三方實施侵權行為的主觀故意很難證明，故通常依賴于“應當知道”的主觀過失標準來認定網絡服務商對損害的發生存在過錯。所謂“應當知道”，本質上是一種客觀化的過錯認定標準。法律所探究的并非網絡服務商真實的主觀心理狀態，而是統一采納某種基于社會生活共同需要而提出的客觀標準，即“合理人”(reasonable man)或“鄰人規則”。通過假想其所屬行業的一個理性謹慎的第三人，若在盡到了合理的注意義務后能夠預見并避免損害的發生，而網絡服務商卻沒有預見并避免之，則認定網絡服務商具有過失。采取客觀化的過失判斷標準可以很好地起到督促行為人適當行為的作用。它既可以防止不適當擴大責任范圍，又能夠避免行為人借機開脫責任。[18]

回歸到傳統的理性第三人的判斷維度上，就意味著網絡服務商只是消極地對通知中所指特定內容的移除仍存有極大的責任風險。司法機構以“合理人”的標準裁量網絡服務商過錯的范圍時，是對其是否主動采取了預防措施、是否對算法通知與人工通知采取了分道處理、不同侵權類型下網絡服務商的判斷能力有無、是否阻止了同一或類似侵權信息的重復上傳等綜合因素的考量，不僅有助于法院在不同的案件中綜合具體情況和因素，合理地動態把握網絡服務商的注意義務內容，進而科學協調行為自由與權益保護之間的關系；并且可以激勵網絡服務商通過技術手段采取事前預防、屏蔽惡意通知人的重復通知、主動避免同一侵權內容的反復上傳、自動屏蔽類似侵權鏈接等措施。

通過對“應當知道”的解釋，要求網絡服務商盡到其所屬行業的一般注意標準，削弱了通知移除在過錯證明上的效力，從“未采取措施”擬制為存在過錯，到“采取了措施”作為證明不存在過錯的重要參考因素，將迫使網絡服務商履行積極的授權尋求義務，采取算法過濾、內容比對等技術，從而起到有效遏制惡意投訴、錯誤通知、大規模重復化侵權等網絡治理困境。

五、結語

網絡空間治理的核心仍在于對網絡服務商義務范圍和層級的合理界定。“避風港”規則是基于20世紀末特定技術水平和社會背景下的時代產物，網絡存儲和信息定位技術的滄海桑田，對網絡服務商提出了更高的義務標準，從算法移除到相似度計算、電子指紋算法等內容識別技術，算力的指數性增長不僅提升了用戶的侵權能力，也增強了網絡服務商預防侵權的能力。基于這種技術背景的變遷，在“后法典時代”的解釋論中，斷然地繼續賦予網絡服務商不僅不承擔任何事先審查義務，并且移除特定信息即可免責的優待已不可取，而應當使網絡服務商承擔與技術發展水平相適應的注意義務。通過在整體框架上回歸《民法典》侵權責任編的主觀歸責理論，澄清通知移除規則在過錯評價中所起的效力，并以理性第三人的客觀過失評價標準，動態把握不同網絡侵權類型所提出的權益保護要求，才能更好地借助市場的力量來應對惡意投訴、算法通知等司法難題。

注釋：

① 浙江省高級人民法院〔2015〕浙知終字第186號民事判決書(最高人民法院指導案例83號)。

② 最高人民法院〔2020〕最高法知民終993號民事裁定書。2021年2月26日最高人民法院知識產權法庭發布的2020年10件技術類知識產權典型案例第九號：涉“天貓”反向行為保全案。

③ 阿里巴巴：《2021年阿里巴巴知識產權保護年度報告》，載https://ipp.alibabagroup.com, 最后訪問時間：2022年5月20日。

④ 紅旗規則要求實際知道或行為人“知道任何能夠顯示侵權活動很明顯的事實”，而后者比《民法典》第1197條的“應知”范圍要窄。