據法闡釋與辯思解釋的融貫
——中國語境下的法治思維方式塑造

陳金釗

(華東政法大學 法律方法研究院,上海 201620)

在我國全面推進法治建設之際,西方法治正在遭遇雙重危機。一是持續一百多年的反基礎法學,演變成了后現代法學思潮,其核心觀點是否定法治的可能性;二是民主、法治、人權狀況近些年來持續惡化。西方法學研究者對法治的困惑,來自于對法律、法治的辯證思考。后現代法學的哲學基礎,是建立在辯證法基礎上的解釋哲學,繼而根據辯思解釋或理解方法,解構了現代法治。西方人面對后現代法學帶來的法治危機,提出了重構法治的設想,而我國則要在辯證思維模式下全面推進法治。中國正在開展的法治建設與后現代法學沒有必然關聯,可由于后現代法學思潮所使用的思維方法與中國盛行的辯證思維具有同質性①后現代法學的哲學基礎是哲學解釋學,而伽達默爾的哲學解釋學是對辯證法的運用。,因此,可以斷定,西方法學所說的法治危機與中國人對法律、法治的辯思解釋有相似之處。

一、據法闡釋與辯思解釋的隔閡

在法學上,辯證思維訓練與現代法學思維的并重,強化了我國法理學研究者的思想困惑。西方法學的概念、原理等知識體系或法治命題等,基本是建立在形式邏輯基礎上的。西方的法治邏輯或法治思維的基本形式,與我國傳統的思維方式(辯證思維或法學領域的辯思解釋)有較大差異。中國人對法律、法治的理解,并不完全受西方法學原理、概念體系等支配。因為在接受規范法學之邏輯思維的同時,還辯證地看待法律、法治。在最近的研究中,筆者把“根據法律詮釋意義”稱為據法闡釋,而運用辯證思維方法解釋法律的意義稱為辯思解釋。②對于據法闡釋、辯思解釋的含義及其對法治的意義,參見陳金釗:《辯思解釋的意義探尋》,載《法學論壇》2022年第4期,第5-16頁;陳金釗:《據法闡釋及其意義》,載《法律科學》2022年第6期,第1-11頁。本文是對辯思解釋與據法闡釋的關系探究。辯思解釋與據法闡釋存在不少隔閡。如果據法思考與辯思解釋的結果一致,自然是皆大歡喜,而如果不一致,則更愿意采用舍法而取義的辯思解釋。當然,這并不排除可能存在的機械執法、司法。仔細分析后會發現,機械執法、司法大量涉及的是公民權利的實現,即在權利實現問題上,更愿意采用嚴格的定義予以限縮,而對司法、執法之自由裁量權則會主張能動司法或執法。這說明辯思解釋的運用與具體事項具有高度關聯性,特別是涉及權利和權力區分時。靈活本來是辯證思維產生智慧的契機,但不應在靈活之中丟掉了法治目標和法律方法。

筆者認為,在辯證思維背景下理解、思考中國法治的實現方法或法治思維方式的塑造,至少有兩個方面的問題需要解決:一是如何認識辯證思維與形式邏輯之間的矛盾;二是能否以及如何在融貫辯證思維和形式邏輯的基礎上塑造現代法治思維。

(一)辯思解釋與據法闡釋之間出現矛盾的原因

辯思解釋與據法闡釋之所以會出現矛盾,主要是因為兩者所使用的邏輯不一樣。據法闡釋使用的是形式邏輯,主要是在擬制基礎上使用法律推理方法,而辯思解釋的邏輯基礎是辯證法(邏輯)。一般認為,辯證法屬于不過多設限的靈活思維方式。而據法闡釋則屬于周密設限思維,需要表達對現有法律和秩序的尊重,是一種基于內在參與者視角的法律意義詮釋,重點是釋放文本所固有的意義。就視野而言,據法闡釋表達的是闡釋者與法律文本的關系,而辯思解釋敘述的是法律與語境間的關系。如果把辯思解釋與據法闡釋比較,就會發現“解釋”語用拓展了對法律的認知范圍,是帶有與革命、改革意味的創新思維。

為什么辯證思維傾向于革命、改革呢?那是因為在辯證思維之中,包含對立統一、一是多、多是一、在變中求穩、在穩中得變等不確定性或開放性因素,因而強調破字當頭、與時俱進、否定之否定、問題導向、具體問題具體分析等。辯證法破除了“一切存在物的‘終極’的性質與其現象都可以從中推演出來的絕對的根本實體的概念。”③[德]A.施密特:《馬克思的自然概念》,吳仲昉譯,商務印書館1988版,第24-25頁。所以從服務的對象看,辯證思維是改革、革命的思想基礎。這種思維與捍衛現存秩序的據法闡釋之法治思維有較大差距。而“法治常受到兩類人的懷疑,一類是那些尋求社會變革的人,另一類是那些力圖阻止社會變革的人。”①[加]克里斯汀·塞普洛維奇:《烏托邦與法治》,載[加]大衛·戴岑豪斯編著:《重構法治——法秩序之局限》,程朝陽等譯,浙江大學出版社2020年版,第251頁。就此而言,僅依靠辯證思維難以成就法治。

中國法治建設的特殊性意味著,既需要革命思維,也需要法治思維,或者說需要辯證思維和邏輯思維的融貫。法治之中的革命精神要求改變傳統的辯證思維方式,即將邏輯引入辯思之中,目的在于強化法治思維所需的理性精神。法治思維方式的建構,需要認真研究處理好革命、改革與法治的關系。由于缺乏法治邏輯,人們的思維方式常處于變動不居的不穩定狀態,時而要求封閉法律而依法辦事,伴隨的指責便是機械執法、司法;時而要求開放法律具體問題具體分析,伴隨的指責則是選擇性執法、司法。有人認為,這種游移不定的思想所折射的困惑正是中國人對法律、法治的辯證理解所致,并由此造成了與形式法治間的隔閡;其背后蘊含的主張是,言說辯證思維不利于法治建設,或者以辯證思維為基礎不能成就法治。②筆者原來就是這種觀點,認為法律思維的邏輯基礎僅是形式邏輯,依法辦事、據法思考是法治實現的基礎思維。辯證思維只能帶來法律權威的失落。但現在已經發生了變化。

離開辯證思維,法治思維模式也難以塑造。法治包含了對法律穩定性的追求,可社會不會因為法律的存在而停止發展變化。據法闡釋之法治要求和與時俱進的辯思解釋之間存在矛盾。關鍵是如何處理這種矛盾?如何塑造兼容法律穩定性要求與辯證模式的法治思維方式?提出這個問題的背景是:中國已經確定了國家和社會治理的現代化尤其是法治化轉型這一目標。但由于據法闡釋常受到辯思解釋的解構或揚棄,因而存在著法治思維難以實現的困惑。從基于邏輯擬制的法治命題這一角度看,據法闡釋是法治思維的基本模式。可由于辯證思維在中國古代就十分發達,這一現實狀況決定了,在中國探究或塑造法治思維就必須認真對待據法闡釋和辯思解釋的融貫。之所以需要融貫,是因為在辯證思維中采取了趨利避害的實用姿態,成功避開了對法律的闡釋或詮釋,而采用了帶有更多創造性的概念——法律解釋。“解釋”一詞通過立法機關的授權以及最高司法機關的創造性“解釋”而獲得更大的“合法性”。

(二)辯思解釋與據法闡述矛盾的主要表現

辯證思維與邏輯思維之間的矛盾,在法學中主要表現為法治所要求的據法闡釋、依法辦事(克制司法、謙抑執法)與法律解釋(積極司法、能動執法)之間的矛盾。如果這種矛盾不能解開,那么在辯思解釋模式下的法治命題就難以證立,法治思維與法治話語也難以塑造。需要重申的是,辯證法是認識世界的正確方法論,但這并不意味著一個人的辯證思維都是正確的。最關鍵的是認識方法不能等同于解決問題的行為方法。辯證思維之中飽含智慧,但也會出現偏執。如在對立統一的語用中,廣泛存在要么對立要么統一的僵化思維;在批判地繼承的揚棄思維之中,也存在著同時扔掉的問題。在法學研究和法律運用中也存在著對辯證法的誤用。在強調據法闡釋時,衍生了僵化的機械執法、司法等。在原則性與靈活性相結合的辯證思維中,也會出現完全拋開據法闡釋的做法。面對辯思解釋的誤用,出現了法律意義的減弱,法治功能的消解等現象,因此也有人提出祛除辯證思維的主張。然而,這些都是對辯證法的誤用,不是辯證法本身出現了問題。法學研究以及法律思維中對辯證法的誤用很多,現列舉一些主要表現。

第一,在法理學中不承認法律的獨立性,但卻把法律當成與其他事物既對立又統一的因素。如果把法律置于社會之中,法律確實是不能獨立存在的。從社會學的角度觀察,法律是統治階級意志的體現。從經濟基礎與上層建筑的關系分析,法律是由經濟基礎決定的。可是從法治邏輯的角度看,法律必須具有獨立性。這不僅是因為只有承認法律的獨立性,才能在法律與政治、經濟、文化等之間展開對立統一思辨,還因為法治命題的成立,需要獨立的法律。當然與法律一樣,法律的獨立性也是邏輯擬制的產物。法律在邏輯上是獨立的存在,但卻不是實證法學所能驗證的獨立存在,而是法學家通過擬制所建構的、相對獨立的規范體系或機制體制。就體系而言,法律產生至今已經呈現出多個層面的體系化,如法學知識體系、法學原理體系、法律規范體系、權利體系、責任體系等;還有相對獨立的法院、檢察院等司法機構系統的存在。這些都表征著法律的相對獨立存在。實際上,如果沒有規范體系、主體機制的擬制,法治命題根本是不能成立的。

法律的獨立性來自于法律的擬制性。這不是說實證法律真的是獨立存在的,而是強調法治命題、法治邏輯或法治思維需要法律的獨立性。從法律社會學的角度看,法律受制于經濟,由經濟基礎決定;法律受制于政治,是為政治服務的;法律是文化語境的產物,法律不可能脫離文化而產生意義等等。這種對法律與其他社會現象的科學實證分析,無疑具有正確性,可是從邏輯的角度看,如果不承認法律的獨立性,就意味著法律失去了話語權或者說思維的制高點,任由對立的其他因素來對之展開“統一”。在法治論者看來,忽視法律的獨立性就意味著思維以及修辭話語方式出了問題。在沒有進行法律與其他社會關系的思辨之前,剛性的法律已經因沒有獨立性而軟化,進而在辯思中失去與其他社會因素的互動能力。這其實就是錯誤地運用了辯證思維。正確的辯思應該是對立,但不影響共生共存;對立統一需要在雙方消失(或共存在)基礎上衍生出新事物,而不是法律被其他社會現象所“吃掉”。

第二,過多地使用辯思解釋,導致法律、法治語用模糊。對很多問題的處理,辯證思維都帶有模糊化傾向,但模糊化處理的前提是尊重法律、法治的基礎定義。辯證思維之所以帶有模糊化傾向,是因為這種思維強調與時俱進,因而對清晰的概念定義、原則、規范的運用,也會介入到對多種關系的思辨。這會引起法律概念含義的混沌,進而使明確的規范出現模糊。然而,這種模糊是法律運用中的真實狀態。只是需要把辯證法貫徹到底,即運用否定之否定(如,明確的法律遭遇事實變模糊,而模糊的法律經過再定義變清楚),法治目標依然會實現。辯證思維不是僅把清晰搞成模糊,還需要把模糊變回清楚。辯證思維有重要意義,會產生很多實踐智慧。但也需要對過度辯思保持足夠的警惕。由于辯思解釋偏重實踐智慧、具體問題具體分析、問題導向等,結果造成了對理論研究以及邏輯體系的忽視。

對思維和行為的模糊化處理,也對法治思維塑造制造了困難。由于認定行為與思維密不可分以及法律只懲處行為等說辭,因而出現了對思維規則和行為規則不加區分的亂象。在思維方式上對法律思維和法治思維的混合使用,也造成了不少的思維錯誤。法律思維主要是基于形式邏輯而展開的思維,據法思考、清晰明確是其基本特征,而法治思維則包含有辯證的色彩。據法思考僅是其基礎的思維模式,在必要時還需要對法律的意義進行模糊化處理。這雖然不符合法律思維,但卻是法治思維所必需的。法治思維需要在尊重據法思考的前提下展開辯思,諸如既要尊重法律的穩定性又要與時俱進,支持法律意義的流動。

第三,片面運用揚棄等思維方式,丟掉了據法闡釋等法律自主性方法。辯思解釋從認定法律的獨立性、一般性、體系性、明確性、穩定性以及可預測性都只具有相對性開始,進而逐步否定據法闡釋的法律自主方法。法律自主是法學家為法治命題的成立而進行的擬制,要求法律闡釋者應該釋放法律的意義。由于片面認定法律的意義在法外、法律根植于社會之中,所以在不自覺中丟掉了內在參與者的立場,擬制性、自主性被遺忘。由于丟棄了據法闡釋這一基本的法律思維模式,法治目標被模糊化處理。這其實是辯證思維與邏輯思維方式間的矛盾。在法學上的表現就是用事物的特殊性排斥法律的一般性、用法律意義的流動性代替法律的穩定性、用問題導向代替對法律的體系思維、用具體問題具體分析排斥據法思考等,本來該對立統一的辯證思維卻出現了片面化的傾向。

(三)認為辯證不利于法治的思想來源

由于沒有處理好辯思解釋與據法闡釋的矛盾,因而產生了很多對辯思解釋的誤解和誤用。其導致的直接結果就是,一些人認為辯思解釋的思維方式不利于法治的實現。這種思想有兩個方面的來源:

一是西方形式邏輯的推論。西方多數法學家對法治命題的論述都是從形式邏輯的角度展開的,包括后現代法學指出法治命題的不可能性,也是基于法治邏輯的前提存在可廢止性而言的。他們循著形式邏輯的思路,指明了現代法治的虛構真相、前提的模糊性缺陷、安定性的神話等。同時,在現實主義法學、后現代法學之后出現的一系列對法治的拯救方案,也基本還是在形式邏輯的基礎上展開的。既然是三段論推理的大前提出了問題,那么拯救方法就是設法完善大前提。西方人雖然用辯證思維指出了法治危機,但一般不會用辯證思維來解釋法治危機,而是會回到形式邏輯來完善法治的前提。在傳統的西方法學中,與法治邏輯相匹配的思維方式是據法思考、依法辦事;且法律可以作為標準評判人們的行為以及思維。可是后現代法學告訴人們“法律是可爭辯的”①參見[加]大衛·戴岑豪斯編著:《重構法治——法秩序之局限》,程朝陽等譯,浙江大學出版社2020年版,第230—242頁。,具有可廢止性、可修正性。例如,在訴訟等制度中設立的辯論、辯護等環節,無非是強調事實和法律都可以基于語境展開爭辯。后現代法學也揭示了作為前提的法治之法是不可靠的、不確定的、模糊的。這就使得辯思解釋成了沖擊據法闡釋的工具。西方法學家以辯證思維為武器,摧毀了建立在形式邏輯基礎上的合法性。這也是“人們對這兩種不同觀點之困惑開始:一種觀點認為法律是可爭辯的東西;另一種觀點則認為,法律是在‘法治國’內部以保障社會生活安全與穩定的東西。”②[加]大衛·戴岑豪斯編著:《重構法治——法秩序之局限》,程朝陽等譯,浙江大學出版社2020年版,第242頁。據法闡釋因能保障法律的安定性、一般性、體系性等,被稱為法治思維,而辯思基礎上的可廢止性、可爭辯性,因解構以及過度解釋等會導致法治危機。在西方法學中,法律的安定性與社會的變動性之間的矛盾,好像是法學研究注定難以化解的矛盾。因為法治要求法律的穩定,而社會又處于不停的變化之中。

二是中國傳統的辯證思維。在中國,辯證思維具有悠久的歷史傳統和深厚的人文基礎。因而,在中國推進法治,不可能避開辯證思維的問題。對于法治的瓦解,后現代法學研究費盡周折,進行了復雜的理論論證。當據法闡釋遭遇辯思解釋后,思考解決問題的據法闡釋、依法辦事的法治思維,遭遇了具體問題具體分析、價值分析、對法律的社會學解釋等。如僅靠法律是不夠的、徒法不足以自行、法律是變化的、經濟決定法律、法律是社會中的法律等話語,輕而易舉地就瓦解了作為法治原則的法律權威、穩定和安全性等。法律的這些屬性本是擬制的,然而法律的擬制性是法治命題得以成立的預設性前提。沒有對法律一般性、明確性、穩定性等預設,法治、法治思維、法律解釋這種整體性假設更不能成立。

辯證思維及對法律的辯思解釋,雖然帶有很多經驗智慧、實踐技能,但也存在對法律的模糊處理傾向等。就功能來看,辯證思維與革命、改革較為匹配,而法治思維似乎與形式邏輯的據法思考較為接近。法律思維的邏輯基礎是形式邏輯,法律適用的很多環節必須與辯思保持一定的距離。可是法治思維不等于法律思維,法治思維主要是政治思維或國家與社會治理思維。我們必須注意到,不可能依據法律推理、據法闡釋治理國家。法律只是行為的規則和思維的指引,而非化解社會矛盾的具體方案。但法治國家、法治政府建設離不開法治思維。當然,法治思維離開辯證法也很難描述。法治思維所包含的政治智慧、法治精神等,本就是多種社會因素互動的產物。對法律的正確運用,既需要邏輯推演,也需要關系辯思。只是需要注意到,關系思辨的運用不能是把眾多的社會要素之一,單獨拿出來和法律進行對立統一。現有法學研究的對立統一是把法律與經濟、法律與政治等挑出來進行獨立分析,且結論都是法律處于下風,要么法律由經濟決定,要么法律為政治服務、要么法律受文化影響。這不是法治思維,也不屬于法治話語。體系思維之下的關系思辨是法律與其他社會因素的共存,而不是其他社會因素一方吃掉或消解法律的權威,或法律吃掉作為另一方的社會因素,而是在互動關系中并存。

二、融貫辯思解釋與據法闡釋的可能性

在后現代法學的辯思解釋中,法律的明確性、穩定性等屬性受到質疑,法律意義呈現出不確定或流動性。這使得根據法律推理、據法闡釋等命題出了問題,出現了法治不可能性或法治危機。有一個非常有趣的現象是,我國的法理學者對法律、法治的研究,自覺或不自覺地都在使用辯證思維;基本是用辯證思維分析現代法學、法律、法治,但卻沒有得出法治危機論,反而表現出對法治的濃厚興趣。西方人對法治命題的證成以及實現方法所使用的是形式邏輯,而用辯思反駁的也是三段論推理的前提,是根據形式邏輯得出法治危機。可在中國,我們對法治的選擇,不是邏輯論證的結論,而是從比較角度及實用立場進行的選擇。

筆者認為,既然辯證思維難以改變,且對法治思維建構來說,也沒有必要徹底改變,那么就有必要論證據法闡釋(這是法治對思維的基本要求)與辯思解釋(與時俱進的要求)結合的可能性。這種觀點的正確性毋庸置疑,關鍵是如何結合。20世紀90年代,西方也有學者提出應該到孔子那里尋找智慧。這使得融貫論(西方的結合論)也成了近些年西方人解決一些困難的思維路徑。融貫論、結合論的正確性毋庸置疑,關鍵在于結合什么或融貫什么。對我國而言,顯然需要結合形式邏輯以強化法律的權威,并在此基礎上塑造法治思維。而西方法學則開始將辯證思維融進它們的法律方法體系,通過完善法律推理的大前提來拯救法治危機。結合論或融貫論可以化解據法闡釋與辯思解釋的矛盾。反之,如果兩者不能融貫,不僅中國的法治現代化難以推進,而且西方人所言之法治危機也無法化解。融貫論同時也意味著,單純的辯證思維只能瓦解法治,而不能促成法治。

第一,法治危機是基于法律推理大前提的不確定所得出的結論,而辯思解釋則是拯救危機的方法。西方法學家從法律方法論的功能維度,論證了法治的可能性或者據法闡釋與辯思解釋融貫的可行性。只不過,西方法學把辯思解釋說成是實質推理、外部證成或社會學解釋、非正式法源等。這些方法的基本功能都是在重構三段論推理的大前提,即通過法律方法的運用將不確定的、模糊的法律變成確定的。法治在方法論上的可能性,就是人們可以根據法律方法重新塑造法律的意義,進而衍生出法律的自主性。就此而言,所謂“法治危機”就是對形式法治或現代法治命題提出的疑問。主要是對依法辦事、據法闡釋的可能性和可行性提出了挑戰。法治危機的要害之處在于,從辯思角度摧毀了司法三段論的前提:一方面是由語言本身存在意義流變所導致法律規則的不確定性,致使據法闡釋、法律推理的可靠性出現問題;另一方面則是因為沒有一條從一般到特殊自動生效的推理道路,所以,法律運用存在可廢止、可修正、可探討性。依法裁判、決策不是自動實施的,而是由人通過思維來選擇的。當然,這種選擇不是任意的,需要有法律方法論來保障正當性、合法性、合理性等。面對法治危機,不僅需要看到它的多重含義,還看到它的話語影響。法治危機的話語效果就是呼喚法律方法的創新,即法律推理的大前提存在不確定性、意義的流動性等,就必須找出新的方法予以彌補。后現代法學所講的法律不確定,主要是說制定法或判例法規范是靜態的,在運用時肯定會遇到主體的選擇,因而,先在的法律存在可廢止性和可探討性,而法律方法論的基本使命就是要解決這一問題的。后現代法學把法律方法簡化為三段論,進而猛烈攻擊作為大前提的法律,這種攻擊恰恰是完善法律方法論的訴求。法律的運用需要法律方法或法律思維規則的運用,即欲達行為的依法辦事,就需要據法闡釋的思維規則。法治秩序不能僅靠立法、執法、司法機構的體制,還需要法律思維或法律方法與之匹配。

對法治危機論的方法論破解,需要在重視傳統法律推理、法律闡釋等方法基礎上,增加基于實質思維的論證方法。面對制定法之文義解釋、體系解釋、法律推理的缺陷,需要強化目的解釋、社會學解釋、外部證成、實質推理、價值衡量等方法的使用。雖然在很多人看來,法治的首要價值是捍衛確定性、安定性等,但麥考密克等法學家已經意識到,“人們不應當從一種完全靜態的法治概念出發去理解法治,將法治純粹看作是規則之治。相反,法治還必須被理解為一種就法律是什么而展開的論證軌跡。”①[加]大衛·戴岑豪斯編著:《重構法治——法秩序之局限》,程朝陽等譯,浙江大學出版社2020年版,第13頁。就方法論的建構而言,后現代法學的解蔽作業提醒我們,法律意義的獲取不僅需要有文本依據,還應注意到闡釋者的視域以及價值追求。有效的法律意義,不完全是建立在純粹推論基礎上的,還包括經驗、價值等語境因素的影響。辯思解釋并不必然導致法治危機,即使在辯證思維盛行的背景下,法治中國的機遇依然存在,能證明這一觀點的是辯證思維和據法闡釋的結合論具有可能性。這種可能性在于中國傳統的辯證思維其實與整體思維不可分割,而整體思維與據法闡釋的體系思維也具有一致性。由于辯證講究對立統一,因而把辯思解釋與據法闡釋統一在法治思維模式之下也具有可行性。但本文所指的法治危機,主要是指后現代法學對法律、法治之批判而言的,是指法治思維中斷或法律推理之不可能之危機。后現代是一種對現代法治元理論的質疑;主要是對現代法學所描繪的法治規范性、一般性特征的解構或否定。

第二,據法闡釋的弊端需要用辯思解釋來克服。現代法治被認為具有如下特性:(1)“法律應平等地適用于所有人”;(2)“所有的官員都是可以問責的”;(3)法律應該易于為所有的人獲取與理解。②參見[英]愛德華·M.哈里斯:《民主雅典的法治實踐》,陳銳等譯,浙江大學出版社2021年版,第5-7頁。在克雷格把法治區分為形式法治和實質法治后認為,“在法治的形式說明和實質說明之間不存在任何‘中間道路’,即一種突破過程和本質之分卻又不會將法治完全化約為一種實質正義理論的道路。”③[加]大衛·戴岑豪斯編著:《重構法治——法秩序之局限》,程朝陽等譯,浙江大學出版社2020年版,第8頁。然而,這一結論是根據形式邏輯得出的結論。

當然,融貫論、結合論不僅是思維方向,還包括具體結合的方法。在筆者看來,要想在中國實現法治,就必須樹立形式邏輯的權威性,改變傳統法學否定法律獨立性、自主性、擬制性等觀念,意識到法律解釋的闡釋性,重視法律定義等。只有這樣才能把先在的法律意義釋放出來;才能改變法治目標容易丟失以及法治思維方式難以建構的問題。人們需要尊重要結合對象的獨立性,而不能將結合論當成一方吞并另一方的借口。目前在法治問題上盛行的思維方式,基本屬于模糊的或任意性較大的結合論。表現在對據法闡釋和辯思解釋的關系上舉棋不定、缺乏定力;時而主張據法闡釋,時而主張辯思解釋;想用什么就用什么,怎么用都有道理。

第三,據法闡釋與辯思解釋的結合,可化解法律的安定性與社會的變動性之間的矛盾。在反基礎法學興起以后,法律多元已成趨勢,特別是科學基礎上所產生的法律社會學,對法律、法治的明確性瓦解更甚。由于法律是用語言表達的,而語言本身的模糊性、不周延性等決定了法律也存在同樣的缺陷。同時,因為社會關系的復雜多變也使得制定法、判例法難以涵蓋。基于此,一部分法學家就開始附條件地把其他社會規范認可為法。然而,法治要求法律文本的穩定性,而社會的發展變化卻不可避免,這就導致法律的穩定性與社會的變動性之間常會出現矛盾。法治對穩定的要求,導致據法闡釋的思維方式成為必然,而社會發展則要求不停地探究變化,所以使用辯思解釋也不可避免。現在存在的問題是:一些人在辯思時,忘掉了據法闡釋的必要性;而在據法闡釋時,遺忘了與時俱進的辯思。法律的意義并非文本在顯示自身的意義,包括讀者對文本的闡釋。以法治為目標的意義探尋,“讀者”的主觀意志是被抑制的,而立法者的意志也需要借助法律(或者說以法律的名義)說出。法治思維方式的基礎是據法闡釋,其基本的做法是把法律規定的文字從規范體系中抽離出來,然后把它放進具體的語境之中使其意義得以開顯①“開顯就是事情本身或意義構成物在闡釋過程中得到完美的呈現”。 參見洪漢鼎:《論哲學詮釋學的闡釋概念》,載《中國社會科學》2021年第7期,第136頁。,進而使法律文本不斷在意義流動中獲得新生。

法律的目標是建構秩序,而秩序的建構需要穩定的法律。但社會不會因為有法律或法典而停滯不變。這使得所有與法律有關的思考,都是為了協調安定與變動之間的沖突。化解據法闡釋與辯思解釋的法治思維方式有二:一是以不變的法律調整千變萬化的社會,二是即使法律要有所改變,也必須持法達變。不變是對法律穩定性的追求,這是法治的常態。法治是建立在邏輯基礎上的擬制。在邏輯規則的支配下,作為推理前提、思維依據的法律,應該是明確穩定的。然而,在20世紀60年代哲學解釋學出現后,引發了后現代法學思潮。這一思潮與霍姆斯、龐德等人所引領的法律現實主義法學一脈相承。他們通過更為徹底的辯思解釋以及解蔽式作業,沖擊作為法治原則的法律擬制——法律的明確性、一般性、穩定性、安全性、體系性等,進而解構了法律推理的前提,導致法治可能性的理論倒塌。正如施克萊所認為那樣:“那種聲稱法治不僅是理性或原則之治,而且是合理的道德性或原則之治的論斷,是天真幼稚的”。②[加]大衛·戴岑豪斯編著:《重構法治——法秩序之局限》,程朝陽等譯,浙江大學出版社2020年版,第2頁。然而這種意義上的法治危機,在中國之辯證思維視野中,其實就是以持法達變的方法適應社會的發展變化。這是辯證思維模式下的法律運行常態。

我們對法治、法律定義、功能的理解,不完全依靠法律專業知識體系以及形式邏輯的推理方法,而主要靠辯證思維;認為法律秩序的建構不能僅靠法律,法律只是綜合治理的一種手段。而社會矛盾糾紛的解決需要多種手段。法律只是常備而不一定常用的工具。因而對法律的理解、解釋應該與時俱進;解決問題的方法不僅要依法辦事,還要具體問題具體分析;秉持原則性與靈活性相結合的實施原則。然而思維之中存在的問題是,不承認法律的獨立性,對法律穩定性追求不夠。這實際上是錯誤地運用了辯證法。因而在法律運用過程中,需要把對法律穩定的尊重和與時俱進的靈活性結合運用當成原則,把持法達變當成方法。

三、法治思維與辯思方法的融貫

無論是對法律的辯思解釋,還是基于邏輯思維的據法闡釋,都是在長期的歷史演化中自然形成的。人們的思維會隨時空而變化。“不同民族的語言決定其思維與闡釋方式的深刻不同。”①張江:《中國闡釋學建構的若干難題》,載《探索與爭鳴》2022年第1期,第38頁。

(一)在中國塑造法治思維的特殊性

自西法東漸的深入,邏輯方法對法治的重要性開始被重視,但也出現了對辯思解釋的否定。有極端觀點認為,辯證思維模式不可能促成法治的實現。當然,如此看法不是空穴來風。當下辯證思維與據法思考之間的沖突不時發生。邏輯思維規律并沒有得到普及,“僅靠法律是不夠的”“徒法不足以自行”等,就很容易借助辯思修辭使法律失去權威。為保證法治目標的實現,化解“辯思解釋”與“據法闡釋”的矛盾,就需在有關法律運用的辯思中介入邏輯因素(即把據法闡釋作為基礎的思維方式,而把辯思作為輔助手段);在整體之中加入體系要素(即對法律的運用不能違背邏輯規則,不能輕易用辯思否定法律文本的固有意義);在形式之中介入實質因素(對實質因素的強調需要經過較為充分的法律論證)。這就是辯思解釋與據法闡釋融貫的方法。這種方法其實也是中西思維方式的結合之路。這樣做,既能照顧傳統的思維方式與價值追求,又能顧及形式法治的基本要求(據法思考、依法決策);既能保障法治最大限度實現(限制權力、避免任意),又能保障權利、自由、正義的實現。

中國的法治思維方式有自己的特殊性。這是因為中國與西方法治建設,有不同的文化和思維方式背景。②西方人則因恪守形式邏輯的嚴格,而需要認真對待法律之變的問題。即過于死板地理解、執行法律,因而需要解決法律之變或靈活對待法律的意義等問題。在變動中使用法律論證,主要是利用外部證成松動常態法律之中過于嚴格的意義。主要表現為:第一,由于辯證思維盛行,所以對法律的觀察視野比較開闊,但也造成了法治之法的范圍過于寬泛,因而需要塑造收縮模式的法治思維,即對法源范圍的設置需要謹慎。目前我們雖然在全面推進法治,但對于法源的“擬制”沒有章法,缺乏充分的論證。第二,雖然比較注重法律意義之常與變的關系思辨,但由于不重視法律的權威性、獨立性,因而表征法治要求的法律穩定性,常被與時俱進的變動性所替代。這主要表現為代表法律穩定性、權威性的法律常義或法律定義等常被思維主體超越或忽視。人們比較重視“改變法律意義”的重要性,而對法律常義不夠尊重。第三,由于辯證思維過剩,致使中國的很多法學研究者不能理解作為法治原則的法律一般性、安定性、體系性、一致性、自主性等。因而常用辯思解釋超越法律之“常”,或者找出各種理由直奔“變”法而去。上述現實,造成了在中國法學學者中,普遍存在立法中心主義傾向,遇到問題就主張對法律進行廢立改釋。這表明現有的涉及法律的思維,不尊重法律的穩定性以及立法的權威性;不會使用邏輯或定義思維來捍衛法治。因而中國法治建設,需要在辯思中強化邏輯的重要性,以避免過度辯證思維對法治的傷害。在中國塑造法治思維方式,需要解決法律之常義,即法律穩定性、權威性問題。

在法治思維方式建構的問題上,中國人面臨著雙重任務:既要反對機械執法、司法,把社會主義核心價值觀融入法治建設,還要擺脫過度的辯思解釋,在認真對待法律權威以及明確的法律意義之基礎上做到持法達變。中國法學家經常使用的“解釋”,與西方法學家所說的外部證成有較大的聯系。尤其辯思解釋是松動法律嚴格性的有效方法。在中國語境中的法思維存在的問題,不是對嚴格執行法律,而是機械執法、司法與無度的靈活解釋。解決這一問題的方法,雖然與西方的法律論證方法、價值衡量、實質推理、社會學解釋等具有相似性,但所要改變的卻是不同的思維方式。西方人是想用法律論證松動法律的封閉性,實際上是借用辯證思維方式,用外部證成的方法拓展據法闡釋之法的范圍。而我們要做的恰恰相反,需要關注對法律解釋的內在視角,改變問題導向的實用主義姿態(即時而從寬、時而從嚴的不確定)所導致過度靈活。在辯思指引下的后現代法學,面對常與變的關系問題就認為是法治出現了危機。這意味著在法治是否可能的問題上,西方與中國法學面臨的是共同的問題。西方法學要想推進法治需要解決法治危機問題,而我們全面推進法治中國建設,需要解決辯證思維模式下法治思維模式的塑造。所有的法治思維模式都要解決法律的權威(即法律之常義得到尊重)以及傳統思維方式與現代法治思維的兼容問題。而從大的方面來看,西方人要解決的是因法律過于嚴格,因而需要解決如何“變”化的問題,包括法律的可廢止性對法治的挑戰。而我們則是需要解決的是法律穩定性、權威性等法律之“常”的問題。

正是在這種背景下,我們主張將據法闡釋作為基礎的思維方式來捍衛法治、法律之常義,通過持法達變來解決法律之“變”的問題。辯證思維之下的法治,就是在法律意義的常與變,不確定到確定、獨斷性與探究性等的轉換中實現的。辯證思維對法律的認知不是單一視角,起碼是兩個視角。實證分析法學把法律僅認定為規則是有問題的。因為法律不僅是思維規則,從審判和決策的角度看,還可以說是行動理由。我們可以把法律看成是“融入某人之慎思的一套行動理由。”①[美]朱爾斯·科爾曼、斯科特·夏皮羅主編:《牛津法理學與法哲學手冊》(上),杜宴林等譯,上海三聯書店2020年版,第19頁。這雖然是辯證思維之下的常識,但我國法學家并沒有把它運用于對法治命題的論證。出現這種情況的原因在于,我們沒有窮盡在法律、法治問題上的辯思;沒有在法律意義的“常—變關系”中塑造法治思維。法治就是在法律意義的“常?變”轉換中實現的。一般性、穩定性的靜態法律在運用時,肯定會出現意義的變化。這種變化就是后現代法學所說的法律的可廢止性,或清晰的法律變得模糊了、意義確定的法律變得不確定了、穩定的意義呈現出流動性等。而從辯證思維的角度看,動與靜、常與變的關系轉換都屬于正常現象。依據辯證法,法治就是要在確定性與不確定、穩定性與變動性、一般與個別、原則與靈活、本體與方法、形式與實質等之間的結合轉換中實現。

(二)中國法治思維塑造需要辯證思維方法

如果法律實施的過程是一個否定之否定的過程,那我們就可以在否定之否定的第一階段發現:法律在遭遇案件時,也會面臨不確定、模糊性以及法律適用的選擇問題。只不過我們沒有把它當成法治危機問題來研究,反而當成了法律實施的正常現象。這表明中國人對辯證思維的偏愛,然而,我們并沒有自覺運用否定之否定規律來探究法治或法律適用問題。其實,后現代法學的法治危機,換一個提問方式就是:不講究形式邏輯推理方法,不認同法律、法治的擬制性、獨立性、自主性等,僅靠辯證思維或辯思解釋,能不能實現法治?這是一個非常重要的理論與實踐問題。“如果法律是不確定的,那么法學對法律下定義就不過是一種鼓吹的形式罷了。缺少一番獨立的法律論證,法學就會變成政治論辯。”①[英]雷蒙德·瓦克斯:《法哲學》,譚宇生譯,譯林出版社2008年版,第95頁。如果像西方的規范法學那樣,僅從形式邏輯推理來看法律、法治,就會出現法治命題或法治思維的危機。如果辯證地看待,我們就會發現,所謂可廢止性所導致的不確定性,無非是認識的第一次飛躍,要實現法治還需要第二次飛躍,即把不確定的法律變成確定。如果是這樣,就不會放縱法律權威的丟失。因而在中國塑造法治思維的難題,不是辯證法出了問題,而是人們在不認同法律的擬制性、獨立性以及法治思維的一般性、體系性、明確性等背景下,片面運用辯證思維。由于在片面的辯思解釋中沒有法律的位置,致使法律的權威性不足,法律定義經常被其他更重要的理由替代,進而造成了推進法治的困難。

在中國法治思維的塑造,當然不是全面向西方學習,像移植法律一樣照搬它們的法治邏輯或法律方法,而是需要正確運用辯證思維塑造中國法治建設所需要的思維方式。可以說,現在正在建構的是現代法治,即在承認法律明確、獨立、體系、穩定、自主性等前提下,運用對立統一、否定之否定等基礎的辯證法,分析法治實現的運行過程。這意味著辯證法也需要正確運用。辯證法是革命的、具有批判精神,可是如果沒完沒了地批判,將會毫無意義。法治建設需要法治邏輯以及體系思維,這意味著問題導向的實用法學研究需要改革。問題導向的思維具有正確性,但不能離開法治目標的指引。在當代中國政治法律人的思維方式之中,并不缺少后現代的辯思情結。很多人的思維,沒有接受現代法治,基本就是“后現代”的思維;不重視邏輯在思維決策的功能,更善于在具體問題具體分析的辯思中獲取智慧。對法治中國建設來說,需要補上的是現代法治的理性精神,而非后現代的“深邃”。

中國法治思維的塑造必然是辯證思維與邏輯的融貫過程,在這一過程中需要引入的邏輯因素,包括但不限于如下三個方面:

第一,法治思維包含由法律擬制到法治現實的轉化。法治是由法律所定義的秩序,是建立在擬制基礎上的思維所塑造的。按照擬制的法治邏輯,立法者是要為社會輸入明確的法律,擬制法律規范體系,國家、政府、法人等主體作為調整機制等。正是由于法律的擬制性,預設了法律具有一般性、明確性、體系性、安定性、權威性等,法治思維才有了前提。正是由于這些法律擬制,才使得主體可以通過思維實現法律決斷,進而在邏輯上有了標志法治實現的法律自主。這構成了規范法學家所說的法治原則。②此處是思維方法角度的法治,即富勒等關于法治八原則意義上法治,與控制限制權力的法治、捍衛自由、保障權利的法治等是并列關系。法治的前提就是要首先解決思維方式問題。沒有法治思維方式的改變,根本不可能實現把權力圈在制度的籠子里面。“法治的哲學前提是,能夠設計并且適用有清晰含義的規則于個案,不僅立法者和法官能做到,思考過法律目的、內容及其恰當執行方式的普通民眾也能做到。”參見[美]理查德·A.愛潑斯坦:《私有財產、公共行政與法治》,劉連泰譯,浙江大學出版社2018年,第12頁。這些法治原則在行為上要求依法辦事,在思維上則要求據法闡釋;其實現方法主要是演繹、類比等推理方式。擬制的法律規范、法治原則、主體機制以及法律實現的自主性方法等構成了執法、司法背后較為完整的法治邏輯。因而把法治邏輯推及到對國家和社會的治理,就構成法治思維和法治方式。

第二,法治思維主要指向由一般規范到個別規范的轉化過程。對法律一般性、程序性或形式性等的尊重,即在思維方式強調一般優于個別,是傳統法治思維的特征。法治思維是由法律體系、調整機制所塑造的思維模式,包含由一般到具體的思維過程。所謂法律方法是研究一般的法律如何向判決轉換的思維規律。在一般規范轉化為個別規范(或裁判規范)的過程中,發揮關鍵作用或能夠顯示法治存在的,就是法學家所擬制的法律自主性或法律的獨斷性。法律獨斷性意即突出形式邏輯作用的法律決斷論。這也是現有的中國法治思維模式所缺乏的。然而,倡導法律自主的法治運行模式是有缺漏的。因為立法者創設法律,總是對法律有所定義,進而向社會輸入一般性、體系性、確定性等法律,可法律所具有的這些屬性都是相對的、靜態的。一般意義上明確的法律,在進入社會或遭遇個案時,不僅會遭遇可廢止性,還會生成發現、識別、理解、解釋、論證的方法選擇以及意義的重新確認等問題。此時就會出現制定法或判例法規范與社會,法律與經濟、政治等現實之間的巨大張力。這使得據法思考或據法闡釋的自主模式,衍生了前提的模糊性。其實這不是法治的危機,而是意味著建立在形式邏輯基礎上的法治思維是不完整的。而完整的法治思維需要融貫形式邏輯與辯證思維。

第三,完整的法治思維一個由“確定—不確定—確定”不斷轉換的過程。后現代法學對法治不可能性之揭示,是從法律運用的可爭辯性引申出法律的不確定性,接著就是法律推理的不可能性。這是由辯思而導致的法治危機。這種思維結論是令人不安的,因為他們沒有運用辯思考慮過自己得出的判斷:“法律永遠是不確定的”是否是正確的。因而后現代主義者感到法治前景是渺茫的。需要意識到,法律擬制性、獨立性等只是法治邏輯的前提,僅是靜態法治的邏輯前提在運行中的正常情況。僅依靠形式邏輯推論,當然會得出法治不可能的結論。然而后現代法學對法律研究的辯思是不徹底的。僅是解構了法律推理的靜態大前提,或者說是對作為法治原則的法律一般性、穩定性、體系性以及法律自主性做了否定,而沒有注意到法治之法不僅是指行為規則,還包括思維規則或法律方法的運用。后現代所講的法律弊端,其實很多都是制定法文本的缺陷,沒有涉及主體對法律方法的運用。法律方法的使命之一就是完善法治之法或法律推理的大前提,對于法律文本的缺陷,需要通過強化法律方法的作用來完成。

動態的法治邏輯包含了明確的法律。法律在實施過程當然會出現不確定、不穩定、意義的流動性、體系的碎片化,但這并不是法治危機,而是法治邏輯還沒有實施完成。法治邏輯包含了立法者對法律在一般意義上有所定義(法律的明確性),而執法、司法者需要在模糊、流動的基礎上再次定義(重新獲得明確性)。 后現代法學所揭示的法治危機,其實沒有完整地識別法治邏輯。沒有意識到,法官等人的任務不是簡單地據法闡釋,還包括把不清楚的法律解釋清楚。這就回答了后現代法學對法治命題所提出的問題。法律實施需要把一般法律轉化為具體法律的再定義。所謂再定義就是在執法司法過程中,把不確定的法律變成確定的法律。這其實就是對法治的辯證認識,即法治的實現必然遵循“確定—不確定—確定”這一否定之否定的進程。

(三)中國需要持法達變的法治思維

從靜態的角度看,法律對人們的思維和行為總是有所定義,是明確的行為規范。但從動態辯證思維的角度看,法律在運行中會出現不確定性、模糊性、流動性等,這屬于法律的常態。可是定義再明確的法律,也不等于法治。因為明確的法律定義是靜態的,只是對法律秩序的邏輯預設。現實的法律秩序是在法律運行中以動態的方式來實現的。法治與法律不一樣,法治是動態的,其思維方式與辯證思維一樣,也具有革命性。法治不可能純粹由法律所定義。定義的法治轉變為現實的法治,需要辯思解釋的方法,主要是持法達變方法的運用。

持法達變可以解決據法闡釋和辯思解釋的矛盾。“邏輯的推理即自由的解釋學派同語法的即字面的解釋學派之間的古老爭論……正確的觀點卻出現在兩個極端之間。”①[澳]維拉曼特:《法律導論》,張智仁、周偉文譯,上海人民出版社2003年版,第166頁。在辯思盛行的語境中,存在著法治思維難以形成,據法闡釋難以施展,法律權威隨時消減的尷尬。在中西交融的大背景中,需要重新調整法治命題,以及法治思維方式的建構方向,需要結合傳統的辯證思維和法治的基本要求。法治在不同的國家,雖然可以有特色但基本原則不能丟失。畢竟,不是所有的治理方式都是法治。為避免偏執一端的選擇,就需要據法闡釋和辯思解釋的結合。然而,長期以來我們沒有確定清晰的結合對象與方法。我們從來沒有分析過的問題是,引起法治危機的“可辯駁性和確定性一樣,都是對抗恣意專斷的有力武器。”②[加]大衛·戴岑豪斯編著:《重構法治——法秩序之局限》,程朝陽等譯,浙江大學出版社2020年版,第14頁,第9頁。這就需要法律方法論解決可辯駁性所帶來的法律不確定問題。其實,也只有從可辯駁性出發,才能認清法律方法論或法律思維規則的意義。可是我們缺乏對這一法治邏輯的清晰認識,而是對辯證思維也采取了實用主義姿態,不能正確運用。結果辯思就成了瓦解法律權威的手法。能證明這一問題的現象是,在辯證思維盛行的語境下不應該出現死摳字眼、機械執法、司法。可實際情況是,在中國對法律機械僵化的操作隨處可見,不顧法律任意裁斷的現象也不在少數。出現這種情況主要是因為,中國學者僅僅承認辯證思維的正確性,而對辯思的正確運用規則缺乏研究。因而很多錯誤的思維,都被掩蓋在原則性與靈活性、一般性與特殊性、穩定與變動性、法律與政治、法律與經濟等等的關系思辨之中。

持法達變的“持法”包含兩層含義:一是對法律一般性、穩定性、自主性、權威性以及據法闡釋的堅守,對法律思維規則或法律方法的尊重。對法治思維方式的塑造,目前存在的問題,不是辯證思維不能促進法治,而是不能正確運用辯證思維。正像我們前面已經論述的,目前中國的法學思維對辯證法存在著誤用。最主要的是丟掉了法律的權威。換句話說,就是在本應該堅持的持法達變方法中,忘掉了持法,僅僅注意達變。還包括在持法環節,僅把法等同于法律規定,而忘記了據法闡釋方法或法律思維規則。持法達變是非常重要的法治思維方法。其中的持法是對法律思維規則的模仿。而法律思維基本是形式邏輯的運用,包括法律一般優于個別、法律意義自主性、解釋的體系性等要求。需要注意到,法律思維與法治思維存在區別。法律思維主要是運用據法思考化解個案糾紛,但法治思維主要是政治家的法律思維,即用法律化解社會矛盾。面向社會治理的法治思維,不可能離不開辯證思維。如法治思維是以不變的法律調整千變萬化的社會;是以簡約的法律調整復雜的社會;法律即便在運用中意義有所變化,也必須是持法達變;同時,法律變化所秉持的原則都是建立在辯證思維基礎上的。③參見陳金釗:《法律如何調整變化的社會——對以不變應萬變思維模式的詮釋》,載《揚州大學學報》(人文社會科學版)2018年第4期,第47-53頁;陳金釗:《法律如何調整變化的社會——對持法達變思維方式的詮釋》,載《清華法學》2018年第6期,第79-93頁。陳金釗、宋保振:《法的一般性對法治中國建設的意義》,載《南京社會科學》2016年第1期,第93-99頁。這些都是辯證思維在法治思維中的運用。這些有關法治思維的基本方式證明,僅靠據法闡釋還不足以支撐化解社會矛盾的法治思維。

持法達變之“變”也包括兩個方面:一是對法律意義釋放要實事求是、與時俱進的改變;二是所使用的方法是辯證法,“達變”之變是指辯證法。“達變”體現了與時俱進、改革變化以及結合論的辯證思維。運用辯證思維分析法治思維就會發現,如果法律不想脫離社會,就需要據法思考之人能夠做到與時俱進,把對法律的理解根植于社會關系之中,而不能完全拘泥于條款或規則。這就意味著在法治思維中,據法闡釋和辯思解釋都不可或缺。辯思解釋是對據法闡釋、依法辦事的超越。在據法闡釋基礎上引入辯思解釋,其實就是把問題導向或具體問題具體分析的辯證思維引入到法治思維之中。由于世界原本就是矛盾的存在,因而據法闡釋和辯思解釋的矛盾,其實就是法律運行的常態。可喜的是,在后現代法學之后,西方主張思維變革的學者以及中國當下的學者,大多主張把二者統合起來,所秉持的是一種寬容的、模糊的結合論或融貫論。對法治中國建設來說,僅看到據法闡釋可能會引發出機械司法、執法,或僅看到辯思解釋對法治的解構作用是不全面的。法治思維的基礎,是建立在形式邏輯基礎上的據法思考;而辯思解釋的方式,可以化解純粹基于邏輯而引發的法治危機。因而,在辯證思維盛行的中國塑造法治思維方式,既需要尊重法治對思維的原則要求——明確性、一般性、安定性等,也需要正確使用辯證思維。只有尊重法治原則才能接近法治。只有正確使用辯證思維,才能把法治的原則要求嵌入人們的思維之中。對于辯思解釋和據法闡釋的特性,都應該給予充分的重視。首先,應該注意到辯證思維對法律安定性、法律權威等的消解作用。其次,要注意到據法闡釋可能衍生的機械司法、執法以及不能與時俱進的缺陷。再次,還需要注意到社會歷史和現實對法治發展的要求。

結語

很多人認為,中國法治思維難以塑造的原因在于辯證思維盛行。筆者試圖矯正這一說法,進而提出在辯思語境中也可以實現法治。這是對法治中國之所以可能,在思維方式或話語方式上的論證。法治中國建設需要我們找到與辯證思維相適應的法治思維方式。筆者認定,辯證法是正確的思維方法,但在當下中國的思維或話語方式中存在著錯誤運用。諸如,對法律的辯思解釋,其要義是把法律作為獨立的因素,然后才能與其他社會因素開展關系辯思。法治思維方式的塑造,需要把據法闡釋與辯思解釋結合起來。

本文論證了在辯證法的基礎上,法治命題也是能成立的,但法治思維的塑造需要據法闡釋和辯思解釋的結合。因為長期形成的思維方式不可能被輕易改變,所以中西思想家們所指明的矛盾化解方法本質上都是結合之路,只不過結合論是中國學者的話語,西方學術話語則更多地將之稱為融貫論。事實上,盡管辯證思維與法律思維有一些矛盾沖突①法律思維之所以與辯思解釋有一些矛盾,是因為法律思維的基礎是形式邏輯,形式邏輯與辯證邏輯存在著一定的齟齬。進言之,據法闡釋的思維方法恪守基于形式邏輯的推理,這雖然能解決法律的穩定性問題,還能滿足靜態法治原則的一般性、安全性、甚至體系性等要求,但卻難以做到與時俱進,滿足法律適應社會變化的需要。,但與法治思維并沒有根本矛盾,并且法治思維離不開辯證思維(法律思維也是如此)。眾所周知,“法的安定性、正義性與合目的性從來都是法律理念的同等重要的組成部分。”②[德]G·拉德布魯赫:《法哲學》,王樸譯,法律出版社2004年版,編者前言第6頁。一方面,法治與法律安定性密切相關。法律失去安定性,就不可能有起碼的法治。但另一方面,法律更需要通過變化來滿足合目的性與正義性之要求,否則法治的正當性就會存疑。由此看來,融貫基于形式邏輯的據法闡釋和基于辯證法的辯思解釋勢在必行。ML